TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR (ASOCIADOS) EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DE NIÑOS NIÑAS Y DE ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

EXPEDIENTE N° 4062-17.

PARTE DEMANDANTE: LENNYS MARLENE CARDOZA, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 10.616.477, con domicilio en el Municipio Biruaca del estado Apure.

APODERADOS JUDICIALES: JUAN CORDOBA y DR. JOSE MANUEL HIDALGO FUENTES, venezolanos, titulares de las cedulas de identidad Nros. 8.150.033 y 11.929.928, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 20.868 y 222.003.

PARTE DEMANDADA: MARIA JOSE LOVERA LOVERA, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 26.316.711.

JURISDICCION: EN SEDE DE CIVIL

ASUNTO: DESTRUCCION DE OBRA

PRELIMINAR:

En fecha 13 de Julio de 2017, la ciudadana LENNYS MARLENE CARDOZA, presentó por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción del Estado Apure, demanda por destrucción de obra, contra la ciudadana MARIA JOSE LOVERA LOVERA.
Expone la accionante lo siguiente:
“…Desde la fecha 20 de marzo del año 2008, soy ocupante y poseedora de un inmueble constituido por una vivienda destinada a habitación familiar con las características siguientes: Construcción de mampostería, techo PLYCEM, seis (6) ventanas metálicas con su respetivo protector metálico, dos (2) puertas metálicas por el frente y por la cocina, tres (3) habitaciones de las cuales una posee baño interno, un (1) baño externo, área sala-comedor-cocina, piso de cemento liso. Dicho inmueble se encuentra ubicado al margen de la carretera Nacional Biruaca-Achaguas, NORTE: Mercado Municipal de Biruaca; SUR: vía publica, constituida por la carretera Nacional antes mencionada; ESTE: Terreno ocupado por Rosa Pérez y OESTE: Terrenos ocupados por Liliana García y Sire Reyes. En la primera quincena del mes de junio del año 2015, la ciudadana María José Lovera, en contra de mi voluntad y la de mi grupo familiar, con mi oposición y mediante actos de violencia física e intimidación, utilizando obreros a su servicio, inicio una construcción de una pared de concreto con bloques y base de cabillas. Igualmente, la accionada colocó al frente de la pared construida un kiosco metálico movible, al que no le da ningún uso especifico. Por lo anteriormente expuesto es por lo que acudo a su competente autoridad para demandar a la ciudadana María José Lovera, para que convenga o en defecto de ello sea condenada por el tribunal a:
PRIMERO: A destruir a su costo o cargo a su patrimonio, la obra de forma ilegal y de mala fe consistente en una pared de concreto que anteriormente se ha mencionado, el cual me impide el acceso desde la vía publica al inmueble que ocupo como habitación familiar.
SEGUNDO: A remover del sitio, el kiosco metálico depositado frente al inmueble de mi propiedad.
TERCERO: Que se le condene en costas a la accionada. (Folio 01 al 05)

Presento anexos del folio 06 al 25; así mismo estimó la presente demanda en la cantidad de un millón de bolívares (Bs. 1000.000,00), que es equivalente a la cantidad de cinco mil seiscientos cuarenta y nueve coma setenta y una unidades tributarias ( 5.649,71 UT).-

Mediante auto de fecha 19 de julio de 2016, el Tribunal de la causa admite la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 338 eiusdem, y ordena emplazar a la demandada ciudadana MARIA JOSE LOVERA LOVERA, a fin de dar contestación a la demanda por DESTRUCCION DE OBRA, instaurado en su contra por la ciudadana: LENNYS MARLENE CARDOZA. Comisionándose para ello al JUZGADO DISTRIBUIDOR DE MUNCIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS SAN FERNANDO Y BIRUACA DE LA CIRCUNCSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE. Se libró compulsa y oficio Nº 230. (Folio 26 y 27)

En fecha 01 de agosto de 2016, la parte demandante, otorgó Poder Especial al Abogado JOSE MANUEL HIDALGO FUENTES para que la represente en este proceso. (Folio 33 al 36)

En fecha 31 de octubre de 2016, el Tribunal Aquo deja constancia que la parte accionada no compareció ni por si ni mediante apoderado alguno a dar contestación a la demanda. Y declaro abierto el lapso probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 388 y siguiente del Código de Procedimiento Civil. (Folio 51)
En fecha 17 de noviembre de 2016, la parte accionante: LENNYS MARLENE CARDOZA, otorgó Poder Apud Acta al Abogado JUAN BAUTISTA CORDOBA SERRANO para que en forma conjunta con el abogado JOSE MANUEL HIDALGO FUENTES ejerzan plena representación en la presente causa. (Folio 52 y 53)

Mediante escrito de fecha 17, de noviembre del 2016 los apoderados judiciales de la parte demandante promovieron las siguientes pruebas:
CAPITULO I DE LA PRUEBA DE CONFESION FICTA
Invocó la confesión ficta de conformidad con lo establecido en el artículo 362 Del Código de Procedimiento Civil.
CAPITULO II DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES
Marcada con las letras: “A”, “B”,”C”, “D”, “E”, y “F”.
CAPITULO III DE LA PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL
Presento anexo del Folio 56 y 57.

En fecha 09 de diciembre de 2016, el Tribunal de la causa dictó sentencia en la cual declaró:
“PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de DESTRUCCIONDE OBRA.
SEGUNDO: Se Condena en costas a la parte Demandante por resultar totalmente vencida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: No se ordena la notificación de la parte por haber salido en su lapso legal.” (Folio 60 al 77)

En fecha 15 de diciembre de 2016, el apoderado judicial de la parte demandante, apeló de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Aquo en fecha 09 de diciembre de 2016. (Folio 78)

En fecha 12 de enero de 2017 el Tribunal Aquo, oye en AMBOS EFECTOS, la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte demandante y ordena remitir las presentes actuaciones al Juzgado Superior, mediante oficio Nº 002. (Folio 79 y 80)
Mediante auto de fecha 24 de enero de 2017, esta Superior Instancia fijó el vigésimo día de despacho siguiente previsto en los artículos 118 y 517 del Código de Procedimiento Civil, y estableció una audiencia a las 2:00 p.m, para que las partes presenten la exposición de los respectivos escritos de manera oral de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. (Folio 82)

Mediante diligencia de fecha 25 de enero de 2017, el apoderado judicial de la parte demandante, solicita la constitución del tribunal con jueces asociados para dictar sentencia en la presente causa. (Folio 83)

Por auto de fecha 26 de enero de 2017, esta Alzada fijó oportunidad para las 10:00 a.m del tercer día de despacho siguiente, para proceder a la elección de los jueces asociados, los cuales serán seleccionados de las listas que presenten las partes o sus apoderados, de conformidad en el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 84)
Mediante acta de fecha 31 de enero del 2017, se eligió como juez asociado al abogado FRANCISCO REYES. (Folio 85)
Por acta de fecha 15 de febrero del 2017, esta Superior Instancia, eligió como ponente a la abogada DEIXI YAJAIRA GARCIA HERRERA para dictar sentencia. (Folio 91)
En fecha 15 de febrero del 2017, este Tribunal fijó el vigésimo día de despacho siguiente al de hoy conforme a lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, a objeto de que las partes presenten sus respectivos escritos. (Folio 93)
En fecha 23 de marzo del 2017, esta Alzada dice “VISTOS” y entra la causa en estado de sentencia de conformidad con lo establecido con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 95)

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:
PARTE ACCIONANTE:
EN EL ESCRITO LIBELAR:
Copia de LEVANTAMIENTO TOPOGRAFICO DE TERRENO, marcado con la letra “A”. (Folio 06).
Constancia Original de la posesión de vivienda, marcado con la letra “B”. (Folio 07 al 08).
Copia de oficio dirigido al Director de Infrea: GRAL. MAYOR ARTURO PERNALETTE, marcado con la letra “C”. (Folio 09).
Original de oficio dirigido a la Procuradora del Estado: Dra. ALBA ESPINOZA, marcada con la letra “D”. (Folio 10).
Fotos de la obra (Folio 19 al 24).
Copia de Acta, marcada con la letra “E”. (Folio 41 al 46).
Inspección Judicial evacuada por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Fernando y Biruaca de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, marcado con la letra “G”.

CAPITULO I
DE LA APELACIÓN, DE LA IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES, SUS APODERADOS Y SÍNTESIS DE LOS TÉRMINOS EN QUE HA QUEDADO PLANTEADA LA CONTROVERSIA
Conoce esta Alzada, constituida con jueces asociados en el juicio por Destrucción de Obra, por la apelación oída en ambos efectos, propuesta por la ciudadana LENNYS MARLENE CARDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº.10.616.477, domiciliada en jurisdicción del Municipio Biruaca del estado Apure, quien inicialmente estuvo asistida en sus actividades procesales por los abogados Juan Córdoba y José Manuel Hidalgo Fuentes, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.868 y 222.003 respectivamente, a quienes posteriormente y en el curso del proceso los constituyó en apoderados judiciales, fijando como domicilio procesal, el “Escritorio Jurídico Córdoba”, constituido en un inmueble ubicado en la calle Girardot c/c calle Sucre, de la ciudad de San Fernando de Apure, Municipio San Fernando del estado Apure; en contra de la ciudadana MARÍA JOSÉ LOVERA LOVERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº.26.316.711, quien debidamente citada no acudió a la litis contestación, ni realizó actividad procesal alguna en el curso del juicio.
Con la acción propuesta la accionante pretende que se acuerde: Destruir a costo o con cargo al patrimonio de la accionada, “…la obra construida de forma ilegal y de mala fe consistente en: una pared de concreto con bloques y base de cabillas que mide 9,30 Mts de largo, por 2,80 Mts de alto, con bloques de cemento y tres columnas o mechones construidas con cemento y cabilla, a una distancia de un metro aproximadamente del inmueble que ocupo, con dirección Este-Oeste, en toda la extensión que abarca el lindero Sur del inmueble que ocupo como casa de habitación familiar, a una distancia de 21,20 mts, del borde derecho de la carretera Biruaca-Achaguas, y cuyos linderos específicos de la pared cuya destrucción solicito son los siguientes: NORTE: ubicado a una distancia de un metro aproximadamente el inmueble que ocupo como habitación familiar ; SUR: ubicada a una distancia de 21,20 metros con el borde de la carretera Biruaca-Achaguas; ESTE: terrenos ocupados por Leandro Carmona y; OESTE; terreno ocupado por Sire Reyes; que me impiden el acceso desde la vía pública al inmueble que he ocupado como habitación familiar, ubicado al margen de carretera Nacional Biruaca-Achaguas, al inicio de dicha carretera en el sitio de denominado Encrucijada de Biruaca, en la ciudad de Biruaca, frente a la estación de servicios denominada “La Encrucijada de Biruaca”;…” todo ello por el particular primero del petitorio del escrito libelar.
Por el particular segundo del escrito libelar la demandante solicita, que la demandada convenga o en su defecto lo acuerde el tribunal en: “remover del sitio, el kiosco metálico depositado frente al inmueble de mi propiedad”.
Alega la accionante que: “…desde la fecha 20 de marzo del año 2.008, soy ocupante y poseedora de un inmueble constituido por una vivienda destinada a habitación familiar de las características siguientes: Construcción de mampostería, techo de PLYCEM, seis (06) ventanas metálicas con su respectivo protector metálico, dos (02) puerta metálicas por el frente y por la cocina, tres (03), habitaciones de las cuales una posee una baño interno, un (01) baño externo, área sala-comedor-cocina, piso de cemento liso.
El referido inmueble se encuentra ubicado al margen de carretera Nacional Biruaca-Achaguas, al inicio de dicha carretera en el sitio de denominado Encrucijada de Biruaca, en la ciudad de Biruaca frente a la estación de servicio denominada “La Encrucijada de Biruaca”, teniendo por linderos el área de terreno que ocupa el inmueble los siguientes: NORTE: Mercado Municipal de Biruaca; SUR: vía pública, constituida por la carretera Nacional Biruaca-Achaguas; ESTE: Terreno ocupado por Rosa Pérez y OESTE: Terrenos ocupados Liliana García y Sire Reyes, cuya área total consta de 587 M2, como lo comprueba el levantamiento topográfico que acompaño marcado con la letra “A”
El identificado inmueble lo utilizo como mi residencia familiar en el cual habito con las personas siguientes: Franklin Ramón Izquierdo Ramos, quien es mi cónyuge, mi madre la ciudadana Carmen Sabas Cardoza, mis hijos: Franklin Marley Izquierdo Cardoza y Franmar Izquierdo Cardoza, así como también una adolescente de nombre Perla Magley Hernández Izquierdo, quien es mi nieta…”
Con relación a la propiedad del inmueble que ocupa como vivienda familiar, expone en su escrito libelar, lo siguiente: “…El inmueble identificado ut supra, a que se ha venido haciendo referencia, fue construido por la institución oficial denominada “Misión Gran Vivienda Venezuela”, con el objetivo de destinarlo para que sirviera de sede para el funcionamiento de la Junta Parroquial del Municipio Biruaca, pero como esta última institución fue eliminada como organismo político administrativo en el país, con posterioridad a la construcción del inmueble; y encontrándome en sus inmediaciones viviendo con mi grupo familiar en un rancho prácticamente a la intemperie, fui autorizada por las autoridades municipales del Municipio Biruaca, a ocupar el inmueble con la finalidad de destinarlo a habitación familiar, lo cual efectivamente he venido haciendo e incluso las mismas autoridades referidas, han abogado ante la Procuraduría General del Estado Apure e INFREA, para que la vivienda me sea adjudicada de forma definitiva, como lo comprueba el numeral 5to de la constancia que me fue expedida por el Consejo Municipal del Municipio Biruaca, que acompaño marcado con la letra “B”, y los instrumentos que acompaño marcado con la letras “C” y “D”.”
Continúa la accionante exponiendo en su escrito libelar: “Así las cosas, desde que ocupé el inmueble para destinarlo a habitación familiar en la fecha 20 de marzo del año 2.008, lo he venido ocupando de forma ininterrumpida, sin dejar de poseerlo ni abandonarlo nunca, o sea, continuamente, de forma pacífica, sin oposición de particular alguno, ni de autoridad alguna, por el contrario, con la colaboración de estas, tal como lo comprueba el instrumento que han sido acompañados marcados con las letras “B”, “C” y “D”. Consecuencialmente a la vista tanto de los particulares como de las autoridades, es decir de forma pública, de forma no equivoca, esto es, sin compartir la posesión con alguna persona distinta a la de mi grupo familiar y con la intención de tenerlo como propio en el marco de la garantía constitucional que al derecho de la vivienda me otorga el artículo 82 de la Constitución Nacional.
En definitiva, poseo el de forma ultra anual, destinado a la habitación familiar con el beneplácito de las autoridades Municipales del Municipio Biruaca y en tal virtud como amino de dueña”.
Por lo que tiene que ver construcción de la obra cuya destrucción solicita expone: “…Es el caso que en la primera quincena del mes de junio del año 2.015, la ciudadana María José Lovera Lovera, antes identificada, en contra de mi voluntad y la de mi grupo familiar, con mi oposición y mediante actos de violencia física e intimidación, directamente y utilizando obreros a sus servicios, inició la construcción de una pared de concreto con bloques y base de cabillas que mide 9,30 Mts de largo, por 2,80 Mts de alto, con bloques de cementos y tres columnas o mechones construidas con cemento y cabilla, a una distancia de un metro aproximadamente del inmueble que ocupo, con dirección Este-Oeste, en toda la extensión que abarca el lindero Sur del inmueble que ocupo como casa de habitación familiar, a una distancia de 21,20 mts, del borde derecho de la carretera Biruaca-Achaguas, impidiendo el acceso al inmueble desde vía pública constituida por la carretera Biruaca- Achaguas, dejando un acceso de solo 40 centímetros, en su extremo ESTE, como lo comprueba el acta levantada por la Dirección de Desarrollo Urbano de Ingeniera Municipal del Municipio Biruaca, en su particular PRIMERO, que acompaño marcada con la letra “E”. Igualmente, la accionada colocó al frente de la pared construida un kiosko metálico movible, con una extensión de 3 metros de largo por 2.50 de alto, aproximadamente; al que no le da ningún uso especifico, y que también me impide el acceso al inmueble que ocupo desde la vía pública”.
En los términos antes explanados quedó planteada la controversia desde la perspectiva de la accionante, invocando como fundamentos de derecho de la acción deducida la accionante, el artículo 82 de la Constitución Nacional, el artículo 700 del Código Civil y el artículo 1 del Decreto No. G-325, emitido por la Gobernación del Estado Apure, en la fecha 24 de octubre del año 2.005.
Finalmente concluye la accionante estimando la acción deducida en la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES, (Bs. 1.000.000, 00), equivalentes a CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE COMA SETENTA Y UNA UNIDADES TRIBUTARIAS (5.649,71 UT).

CAPITULO II
DE LA CITACIÓN PERSONAL DE LA ACCIONADA Y DE SU INCOMPARECENCIA AL ACTO DE LITIS CONTESTACIÓN Y DEMÁS ACTOS PROCESALES SUBSIGUIENTES
Consta en la actas del proceso que la accionada ciudadana María José Lovera Lovera, fue citada personalmente para los fines de la litis contestación mediante comisión que le fue dada a Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Fernando y Biruaca de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, y que llegada la oportunidad para la litis contestación, no dio contestación a la acción deducida, ni promovió prueba alguna que le favoreciera durante el lapso probatorio, por lo que la parte accionante a través de su apoderado abogado Juan Córdoba, en diligencia que corre inserta al folio 59 de las actas procesales, en la fecha 30 de noviembre del año 2.016, solicitó que se dictara sentencia con fundamento a lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, referido a la institución procesal de confesión ficta.
Así las cosas, el tribunal de la causa, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en la fecha 09 de diciembre del año 2.016, dictó la sentencia objeto de la apelación mediante la cual declaró:
“PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de DESTRUCCIÓN DE OBRA, incoada por la Ciudadana LENNYS MARLENE CARDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.616.477, debidamente asistida por los abogados Juan Córdoba Serrano y José Manuel Hidalgo Fuentes inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 20.868 y 222.003 respectivamente, en Cintra (sic) de la ciudadana MARIA JOSE LOVERA LOVERA, plenamente identificada en autos.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte Demandante por resultar totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del código de procedimiento civil”.

CAPITULO III
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En la sentencia recurrida el Juez a quo, fundamento la pretensión deducida en el artículo 557 del Código Civil, que regula la institución jurídica de construcción en fundo ajeno, concluye que por cuando la accionante no es propietaria del terreno, ni de la vivienda construida sobre el mismo, que le sirve de habitación familiar; se está frente a una situación procesal del falta de cualidad de la accionante y finiquita declarando sin lugar la acción deducida; es decir, la Jueza de la causa, en la sentencia recurrida consideró que por cuanto la accionante no es propietaria del terreno sobre el cual se encuentra construido el inmueble que le sirve de habitación familiar, por cuanto el mismo le pertenece al Municipio Biruaca, con fundamento en el artículo 557 del Código Civil vigente, declaró; que por no ser propietaria no tenia cualidad para interponer la acción propuesta emitiendo el pronunciamiento objeto de la apelación.
En este sentido debe apreciar este Tribunal Superior colegiado, que la accionante de autos en ningún momento afirmó ser propietaria de la vivienda que le sirve de habitación familiar, ni del terreno donde se encuentran construida las misma, solamente se atribuye la condición de ocupante y poseedora, con ánimos de dueña en virtud de que cuenta con el apoyo de organismos oficiales entre otros la Alcaldía del Municipio Biruaca; y alega como fundamento de la acción deducida el artículo 82 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le garantiza el derecho a la vivienda, derecho este del cual es elemento que lo conforma el acceso a la misma por las vías ordinarias o de acceso natural, es decir de la vía pública; su acceso principal.
En lo que tiene que ver con el fundamento de su acción en el ámbito de la legislación civil venezolana vigente, lo sitúa en el artículo 700 que establece: “Nadie puede edificar ni plantar cerca de las plazas fuertes, fortalezas, iglesias, calles y caminos públicos, sin sujetarse a todas la condiciones exigidas por las Ordenanzas y Reglamentos especiales de la materia”; y, en concordancia con el referido texto legal cita en su apoyo lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto No. G-325, emitido por la Gobernación del Estado Apure, en la fecha 24 de octubre del año 2.005, que establece: “Se fija una distancia de treinta (30) metros como retiro, conocido también como derecho de Vía a partir del Eje de la Vía en las Carreteras Troncales (TO_) y veinte (20) metros en Vías Agrícolas (VA_), Locales (LO) y Ramales (RA), contados a partir del eje de la vía, medidos en proyección horizontal”.
Habiendo apreciado lo antes explanado, este Tribunal Superior Colegiado, en aras de preservar los principios y garantías constitucionales referentes al Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, trae a colación el contenido del artículo 209 de la norma Civil Adjetiva que establece la nulidad de la sentencia definitiva dictada por el tribunal de la instancia inferior, que se encuentre viciada por los defectos que señala el artículo 244; esto es por faltar los requisitos de la sentencia que estatuye el artículo 243, por haber absuelto la instancia, por resultar la sentencia de tal modo contradictoria que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido, y cuando sea condicional o contenga ultrapetita; lo que únicamente puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, y siendo que del informe presentado por la parte demandante recurrente esta Alzada como conocedora del derecho y de su aplicación indica del alegato presentado, que se apreció un vició en la sentencia proferida por el Tribunal A quo, en tal sentido, este Tribunal Superior Colegiado hace las siguientes consideraciones a los fines de precisar el vicio alegado.
En efecto, la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 09 de Diciembre del año 2.016, declaró: “PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de DESTRUCCIÓN DE OBRA, incoada por la Ciudadana LENNYS MARLENE CARDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.616.477, debidamente asistida por los abogados Juan Córdoba Serrano y José Manuel Hidalgo Fuentes inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nos. 20.868 y 222.003 respectivamente, en Cintra (sic) de la ciudadana MARIA JOSE LOVERA LOVERA, plenamente identificada en autos. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte Demandante por resultar totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del código de procedimiento civil”, la cual corre inserta desde el folio 60 al 77, se puede constatar de la revisión exhaustiva de la misma que la Jueza apoyo su sentencia en una falta de cualidad debidamente comprobada de la parte actora, declarando en su dispositiva específicamente en el folio 76 sin lugar la demanda de DESTRUCCIÓN DE OBRA; verificándose con ello a todas luces el vicio de incongruencia de la sentencia proferida por el Tribual A quo, vulnerándose un requisito intrínseco de la sentencia, ya que la congruencia de la misma está prevista en los artículos 12 y 243 numeral 5° del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con los cuales el sentenciador debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes, en el sentido, de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Este requisito es acorde con el artículo 12 eiusdem, por cuanto dispone, entre otras cosas, que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.
Se puede definir la congruencia de la sentencia, como la conformidad que debe existir entre ésta, el asunto controvertido y los hechos alegados oportunamente por las partes, que a su vez fijan los límites de la controversia o thema decidendum.
Con respecto a este requisito de la sentencia, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 14/06/2016, bajo la ponencia del Magistrado Iván Darío Bastardo Flores, Expediente Nº AA20-C-2016-000005, Sentencia Nº RC-000362, sentó el siguiente criterio:
“OMISSIS…Sobre el particular, esta Sala tiene establecido, que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos: Las modalidades son: Incongruencia positiva, cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. Los aspectos son: a) Cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido, o se pronuncia sobre cosa extraña o comete incongruencia mixta, la que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso (extrapetita) y, c) cuando se deja de resolver algo pedido o excepcionado (citrapetita), o incongruencia negativa denominada por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal como “incongruencia omisiva”, que no es más que la omisión de pronunciamiento.
Ahora bien, de verificarse la incongruencia, esto conllevaría a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que al no analizarse correctamente los alegatos de las partes y no ceñirse a los términos en los cuales se determinó el alcance de la controversia planteada por las partes, se llega a conclusiones erróneas que fundamentan la decisión, incumpliéndose la función jurisdiccional que es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, debiendo ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad, como son los estatuidos en los artículos 12, 15, 243 y 244 todos del Código de Procedimiento Civil, para no incurrir en vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso y con ellos la vulneración del principio de la congruencia del fallo, consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 8 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece. (Cfr. Fallo del 10 de diciembre de 2008, expediente N° 2007-463, caso: Jacinto A. Torres Torres contra la empresa Pride International C.A., reiterado el 23 de abril de 2010, fallo N° RC-118, expediente N° 2009-471, caso: Jorge Enrique Contreras Pabón contra Aura Stella Contreras de Romero, y otros, y sentencia Nº 1279 de fecha 25 de junio de 2007, expediente Nº 2007-400, de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, recurso de revisión constitucional incoado por Festejos Plaza.)
Ahora bien, con fundamento en la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva o ultrapetita, (Ne Eat Iudex Ultra Petita Partium), cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; donde también es importante destacar lo que Guasp llama incongruencia mixta, que comprende la extrapetita, que es la combinación de la incongruencia positiva con la negativa, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso, (Ne Eat Iudex Extra Petita Partium), cuando se otorga algo distinto de lo pedido, o se pronuncia sobre cosa extraña. (Guasp, Jaime. Obra citada, pág. 484), o la incongruencia negativa, omisiva o citrapetita, (Ne Eat Iudex Citra Petita Partium), cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. (Cfr. sentencia N° RC-848, de fecha 10 de diciembre de 2008, caso: Juana Ynocencia Rengifo De Arenas y Antonio Arena, en representación de sus hijas fallecidas Danyali Del Valle (†), Yumey Coromoto (†) y Rosangela Arenas Rengifo (†), contra la sociedad mercantil SERVIQUIM C.A., y la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL C.A., en el expediente N° 2007-163.

En consideración de lo antes expuesto, de las normas y jurisprudencias anteriormente transcritas este Tribunal Superior Colegiado verifica que la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha Nueve (09) de Diciembre del año Dos Mil Dieciséis (2.016), incurrió en el vicio de incongruencia mixta, ya que la Jueza extendió su decisión basado en formulaciones que no fueron planteadas en el proceso otorgando algo distinto a lo pedido, toda vez que la parte demandante alego la DESTRUCCIÓN DE OBRA invocando como fundamentos de derecho de la acción deducida, el artículo 82 de la Constitución Nacional, el artículo 700 del Código Civil y el artículo 1 del Decreto No. G-325, emitido por la Gobernación del Estado Apure, en la fecha 24 de octubre del año 2.005; y el Tribunal A quo decidió en el artículo 557 del Código Civil, que regula la institución jurídica de construcción en fundo ajeno, concluyendo que por cuando la accionante no es propietaria del terreno, ni de la vivienda construida sobre el mismo, que le sirve de habitación familiar; se está frente a una situación procesal del falta de cualidad de la accionante y finiquita declarando sin lugar la acción deducida; infringiendo de esta forma los artículos 12, 15 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia de conformidad con el articulo 244 y 209 del Código de Procedimiento Civil se anula la sentencia de fecha 09-12-2016 emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, y pasa esta superioridad a conocer el fondo de la controversia. Y así queda decidido.
Habiendo quedado nula la sentencia proferida por el Tribunal A-quo este Tribunal Superior Colegiado pasa a decidir el fondo de la causa en base a las consideraciones siguientes:
En fecha 13 de Julio de 2017, la ciudadana LENNYS MARLENE CARDOZA, presentó por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción del Estado Apure, demanda por destrucción de obra, contra la ciudadana MARIA JOSE LOVERA LOVERA.
Mediante auto de fecha 19 de julio de 2016, el Tribunal de la causa admite la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 338 ejusdem, y ordena emplazar a la demandada ciudadana MARIA JOSE LOVERA LOVERA, a fin de dar contestación a la demanda por DESTRUCCION DE OBRA, instaurado en su contra por la ciudadana: LENNYS MARLENE CARDOZA. Comisionándose para ello al JUZGADO DISTRIBUIDOR DE MUNCIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS SAN FERNANDO Y BIRUACA DE LA CIRCUNCSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE. Se libró compulsa y oficio Nº 230. (Folio 26 y 27)

En fecha 01 de agosto de 2016, la parte demandante, otorgó Poder Especial al Abogado JOSE MANUEL HIDALGO FUENTES para que la represente en este proceso. (Folio 33 al 36)
En fecha 31 de octubre de 2016, el Tribunal Aquo deja constancia que la parte accionada no compareció ni por si ni mediante apoderado alguno a dar contestación a la demanda. Y declaro abierto el lapso probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 388 y siguiente del Código de Procedimiento Civil. (Folio 51)
En fecha 17 de noviembre de 2016, la parte accionante: LENNYS MARLENE CARDOZA, otorgó Poder Apud Acta al Abogado JUAN BAUTISTA CORDOBA SERRANO para que en forma conjunta con el abogado JOSE MANUEL HIDALGO FUENTES ejerzan plena representación en la presente causa. (Folio 52 y 53)

Mediante escrito de fecha 17, de noviembre del 2016 los apoderados judiciales de la parte demandante promovieron las siguientes pruebas:
CAPITULO I DE LA PRUEBA DE CONFESION FICTA
Invocó la confesión ficta de conformidad con lo establecido en el artículo 362 Del Código de Procedimiento Civil.
CAPITULO II DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES
Marcada con las letras: “A”, “B”,”C”, “D”, “E”, y “F”.
CAPITULO III DE LA PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL
Presento anexo del Folio 56 y 57.

En fecha 09 de diciembre de 2016, el Tribunal de la causa dictó sentencia en la cual declaró:
“PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de DESTRUCCIONDE OBRA.
SEGUNDO: Se Condena en costas a la parte Demandante por resultar totalmente vencida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: No se ordena la notificación de la parte por haber salido en su lapso legal.” (Folio 60 al 77)

En fecha 15 de diciembre de 2016, el apoderado judicial de la parte demandante, apeló de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Aquo en fecha 09 de diciembre de 2016. (Folio 78)

En fecha 12 de enero de 2017 el Tribunal Aquo, oye en AMBOS EFECTOS, la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte demandante y ordena remitir las presentes actuaciones al Juzgado Superior, mediante oficio Nº 002. (Folio 79 y 80)
En fecha 23 de marzo del 2017, esta Alzada dice “VISTOS” y entra la causa en estado de sentencia de conformidad con lo establecido con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 95)

Fijado lo anterior, de la revisión exhaustiva de cada unas de las actuaciones procesales realizadas por ante el tribunal de la causa, observa esta superioridad que la parte demandada no dio contestación a la demanda ni promovió pruebas que le favoreciera; motivo por el cual este Tribunal Superior Colegiado considera necesario resolver la figura de la confesión ficta de la parte demandada. Al respecto esta alzada observa:
La confesión ficta es una institución de orden público, y en ese sentido debe ser declarada por el sentenciador, aun de oficio, y más aun cuando los jueces de segunda instancia poseen una facultad de revisión amplia y general del caso que los ocupa, siempre atendiendo a lo alegado y probado en autos, por ello independientemente que la confesión ficta no hubiere sido advertida por el juzgador (a) de primera instancia, ello no es impedimento para que el de alzada la verifique y la declare de concurrir las circunstancias para ello.
En ese sentido establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.”

Con relación a la norma anteriormente transcrita la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 23-01-2012, bajo la ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, Expediente AA20-C-2011-000465, Sentencia Nº RC-00022, sentó el siguiente criterio:

La norma citada establece la confesión ficta, la cual es una ficción jurídica que se verifica en aquellos casos en los cuales el demandado, debidamente citado, no concurra a dar contestación a la demanda en los plazos legales predeterminados; sin embargo, las consecuencias que su contumacia genera no son aplicables, sino hasta tanto el juzgador verifique la concurrencia de otros dos elementos fundamentales a saber: 1) Que no lograre probar nada que le favorezca, y, 2) Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.
Siendo esto así, al encontrarse el sentenciador ante tal circunstancia de falta de contestación oportuna a la demanda, corresponde, sin más, analizar y determinar los elementos antes señalados.
Así, si el demandado deja de contestar la demanda, surge para él una limitante, que es precisamente, probar sólo aquello que le favorezca; y, en caso contrario, es decir, de no comparecer tampoco a promover prueba alguna, vencido el lapso probatorio, el juez, dentro de los ocho días siguientes al fenecimiento de este plazo, deberá dictar sentencia, ateniéndose a la confesión del demandado.
Respecto a los elementos concurrentes que deben configurarse para considerar al demandado confeso, a la luz de la correcta interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° 80, de fecha 9 de marzo de 2011, caso: Fábrica de Resortes para Colchones J. González, S.R.L., contra Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, expediente N° 10-466, dejó sentado lo siguiente:“…De lo anterior se observa que el juez de la recurrida analizó los tres supuestos que deben converger a los efectos de considerar confesa a la demandada, los cuales son: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, concluyendo respecto a ello, que en el sub iudice había operado la confesión ficta de la demandada, conforme a lo establecido en el artículo (sic) 362 del Código de Procedimiento Civil.”

De la norma y jurisprudencia anteriormente transcrita, tenemos entonces que para declarar la confesión ficta del demandado, es necesario que concluyan tres requisitos esto es: 1º) Que el demandado no de contestación a la demanda; 2º) Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso; y, 3º) Que la pretensión no sea contraria a derecho.
En este orden de ideas esta superioridad examina en el caso de autos, los requisitos exigidos a los fines de verificar si efectivamente se configuró la confesión ficta, así tenemos:
Con relación al primer requisito, relacionado con la no comparecencia del demandado dentro del plazo que le otorga la ley, a los fines de dar contestación a la demanda, en la caso bajo análisis se observa de las actas procesales, la parte demandada no ocurrió ni por sí ni mediante apoderado a dar contestación a la demanda que, ya se había abierto a los trámites de juicio ordinario, en ninguno de los días de despacho comprendidos dentro del cómputo realizado por el Tribunal de Instancia a fin de realizar tal actuación, por lo cual, considera esta Alzada que se cumple con el primero de los requisitos que configuran la confesión ficta referido a la que el demandado no haya asistido a contestar la demanda intentada en su contra. Y así se decide.
Con relación al segundo requisito, esto es, que la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente, nada hubiere probado que le favorezca; es necesario esclarecer el alcance de la expresión “probar algo que le favorezca”, lo cual se explica haciendo mención de la existencia de una corriente doctrinaria, la cual habría que recalcar su importancia, debido que este debe manifestarse en el proceso, para lograr determinar si debe o no ser aplicada la confesión ficta, el cual consiste en verificar si la parte demandada promovió durante el lapso probatorio, alguna prueba que le favorezca, pues de lo contrario dicha actitud de pasividad o negligencia, comportaría la aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda.
Como bien es sabido, en el campo del derecho probatorio, la parte actora, en principio, es quien tiene la carga de probar los alegatos que haya expuesto en su libelo, pero en este caso, la carga probatoria se ha invertido hacia el demandado, por su inasistencia al acto de contestación.
De manera que, una vez constatada la inasistencia al acto de contestación a la demanda, existe para el demandado, una presunción iuris tantum de veracidad de los hechos aducidos en la demanda, la cual para ser desvirtuada, se requiere de la inclusión al proceso por parte del contumaz, de pruebas por medio de las cuales, logre demostrar la inexistencia, la falsedad y la imprecisión de los hechos que hayan sido narrados en el libelo, lo que sería en este caso, desvirtuar la pretensión de la actora; de allí pues que sea preciso analizar este beneficio desde un punto de vista restrictivo, considerando que el demandado contumaz en la oportunidad de defenderse durante el lapso probatorio, debe limitarse sólo a desvirtuar los hechos constitutivos de la demanda, sin poder alegar hechos nuevos ni excepciones perentorias, por cuanto las mismas deben ser alegadas exclusivamente en el acto de contestación a la demanda, y no después.
Al respecto, esta Alzada de forma colegiada acogiendo el explicado criterio restrictivo, considera que, ciertamente el legislador venezolano, concedió al demandado (a) la oportunidad de defenderse para lograr destruir la confesión ficta presumida en su contra; empero, de permitírsele al demandado (a) promover con libertad, pruebas con las que pretenda demostrar nuevos hechos o exceptuarse de la obligación contraída por medio de alguna de las excepciones perentorias, implicaría una ventaja para el demandado (a) y a su vez una desventaja para el accionante, por cuanto éste último no tendría otra oportunidad para desvirtuar tales hechos, una vez vencido el plazo de promoción de pruebas, lo que resultaría en una indefensión ante un nuevo alegato de su contraparte, vulnerándose el principio de igualdad entre las partes y el derecho a la defensa.
En cuanto a esta limitación que tiene el contumaz en la instancia probatoria, este Tribunal Superior Colegiado, consideró citar de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la sentencia dictada en fecha 03 de Octubre de 2.003, en Ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Ramírez, en la que dejó sentado lo siguiente:
“La expresión “si nada probare que le favorezca” ha dado lugar a discusión doctrinaria al respecto. Se ha sostenido tradicionalmente que al demandado le es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, es decir, la contra prueba de los hechos alegados por el actor, (sic) demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no le es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda”.
Considera la Sala, que la oportunidad que concede la Ley al demandado de comparecer al juicio y dar contestación a la demanda, es única y no puede posponerse para otra oportunidad. La no comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda lo coloca en una situación de rebeldía frente a la Ley. Ésta todavía le da una oportunidad de probar algo que le favorezca, pero no en forma amplia, pues, entonces se estaría en presencia de una nueva oportunidad para contestar la demanda, lo cual colocaría en desigualdad a la parte contraria”.
El anterior enunciado corrobora el criterio de que el contumaz, tiene la posibilidad de defenderse durante el lapso probatorio, más sin embargo, no le es permitido promover pruebas para la demostración de excepciones perentorias o nuevos hechos, que hayan debido ser alegados en la contestación de la demanda, todo con el propósito de evitar que la parte actora se vea afectada, ante la imposibilidad de defenderse al conocer un hecho nuevo, una vez vencido el lapso de promoción de pruebas.
Así tenemos que, efectivamente en el caso de marras, la parte demandada además de no dar contestación a la demanda, no produjo ningún medio probatorio en el lapso de promoción de pruebas, por lo que, se cumple con el segundo requisito para la procedencia de la confesión ficta, referente a que la parte demandada nada probare que le favorezca. Así se establece.
En relación al tercer requisito, esto es que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, esto se refiere a los efectos de la pretensión, ya que hay pretensiones contrarias a derecho, cuando esta no se subsume en el supuesto de la norma invocada o no cumple con los parámetros o requisitos exigidos por la ley para que la misma pueda ser subsumida en dichos supuestos; con relación a este requisito la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 03-05-2016, bajo la ponencia del Magistrado Guillermo Blanco Vásquez, en sentencia Nº RC.000292, Expediente AA20-C-2015-000831, sentó lo siguiente:
OMISIS…es oportuno citar el criterio establecido por la Sala Constitucional, en decisión N°362, de fecha 9 de mayo de 2014, en la solicitud de revisión constitucional ejercida por la ciudadana Florinda Diz Besada, Expediente N° 13-0221, en la cual se expone:… Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que ‘la petición no sea contraria a derecho’, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida…
Con respecto a este extremo, esta Alzada observa del caso sub iudice, que la pretensión planteada corresponde a una acción de Destrucción de Obra por vía Ordinaria invocando como fundamentos de derecho de la acción deducida, el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 700 del Código Civil y el artículo 1 del Decreto No. G-325, emitido por la Gobernación del Estado Apure, en la fecha 24 de octubre del año 2.005, de manera que la acción ejercida no está expresamente prohibida por la ley, todo lo contrario se encuentra amparada por ella, en consecuencia se ha cumplido con el último de los requisitos necesarios para que se configure la confesión ficta. Y así queda establecido.
En virtud de lo anteriormente expuesto esta superioridad concluye que en el caso bajo estudio quedo evidenciado que la parte demandada no contesto la demanda bajo las condiciones del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, no ejerciendo su derecho a la defensa, asimismo no probo nada que le favoreciera por cuanto no promovió prueba alguna, que sirvieran para desvirtuar los alegatos expuestos por la parte demandante, y siendo que la pretensión no es contraria a derecho, por cuanto se encuentra regulada por el artículo 700 del Código Civil y el artículo 1 del Decreto No. G-325, emitido por la Gobernación del Estado Apure, en la fecha 24 de octubre del año 2.005, en consecuencia se produjo la confesión ficta de la parte demandada ciudadana MARÍA JOSÉ LOVERA LOVERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº.26.316.71, en virtud de lo cual se tienen como admitidos por la parte demandada los hechos alegados por la parte actora. Y así se decide.
En tal sentido se declara Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana LENNYS MARLENE CARDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº.10.616.477, domiciliada en jurisdicción del Municipio Biruaca del estado Apure, quien se encuentra representada por los abogados Juan Córdoba y José Manuel Hidalgo Fuentes, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.868 y 222.003 respectivamente, en virtud de que este Tribunal Superior Colegiado constató el vició de incongruencia mixta de la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha Nueve (09) de Diciembre del año Dos Mil Dieciséis (2.016), y así se decide.
DISPOSITIVA
Por todas las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas; Administrando Justicia en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR, la apelación interpuesta por la ciudadana LENNYS MARLENE CARDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº.10.616.477, domiciliada en jurisdicción del Municipio Biruaca del estado Apure, quien se encuentra representada por los abogados Juan Córdoba y José Manuel Hidalgo Fuentes, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.868 y 222.003 respectivamente; en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha Nueve (09) de Diciembre del año Dos Mil Dieciséis (2.016).
SEGUNDO: Se ANULA la sentencia dictada en fecha Nueve (09) de Diciembre del año Dos Mil Dieciséis (2.016), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure; por estar inmersa en el vicio de incongruencia mixta.
TERCERO: Se declara la CONFESION FICTA de la parte demandada ciudadana MARÍA JOSÉ LOVERA LOVERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº.26.316.71, en virtud de lo cual se tienen como admitidos por la parte demandada los hechos alegados por la parte actora, establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Se declara CON LUGAR la acción de Destrucción de Obra por vía Ordinaria intentada por la ciudadana LENNYS MARLENE CARDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº.10.616.477, domiciliada en jurisdicción del Municipio Biruaca del estado Apure, representada por los abogados JUAN CORDOBA y JOSÉ MANUEL HIDALGO FUENTES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.868 y 222.003 respectivamente. En consecuencia se ordena a la parte perdidosa MARÍA JOSÉ LOVERA LOVERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº.26.316.71, a destruir a su costo o con cargo a su patrimonio, la obra construida de forma ilegal consistente en una pared de concreto con bloques y base de cabillas que mide 9,30 Mts de largo, por 2,80 Mts de alto, con bloques de cementos y tres columnas o mechones construidas con cemento y cabilla, a una distancia de un metro aproximadamente del inmueble que ocupo, con dirección Este-Oeste, en toda la extensión que abarca el lindero Sur del inmueble que ocupo como casa de habitación familiar, a una distancia de 21,20 mts, del borde derecho de la carretera Biruaca-Achaguas, y cuyos linderos específicos de la pared son los siguientes: NORTE: ubicado a una distancia de un metro aproximadamente del inmueble ocupado como habitación familiar; SUR: ubicada a una distancia de 21,20 mts, con el borde de la carretera Biruaca-Achaguas; ESTE: terrenos ocupados por Leandro Carmona y; OESTE: terrenos ocupado por Sire Reyes; que impiden el acceso desde la vía pública al inmueble ocupado como habitación familiar, ubicado al margen de carretera Nacional Biruaca-Achaguas, al inicio de dicha carretera en el sitio denominado Encrucijada de Biruaca, frente a la estación de servicios denominada “La Encrucijada de Biruaca” impidiendo el acceso al inmueble desde vía pública constituida por la carretera Biruaca- Achaguas, dejando un acceso de solo 40 centímetros, en su extremo ESTE, como lo comprueba el acta levantada por la Dirección de Desarrollo Urbano de Ingeniera Municipal del Municipio Biruaca, en su particular PRIMERO, que se acompaño marcada con la letra “E”. Igualmente, remover del sitio el kiosko metálico movible, con una extensión de 3 metros de largo por 2.50 de alto, aproximadamente.
QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada por haber sido vencida totalmente en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente en su debida oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior con Asociados, en la ciudad de San Fernando de Apure, a los veintidós (22) días del mes Mayo del año Dos Mil Diecisiete (2.017). Año: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Superior;

Mag. (S) Abg. José Ángel Armas.

La Jueza Asociada; Juez Asociado;

Abg. Deixy García. Abg. Francisco Reyes.
Ponente
El Secretario Titular;

Abg. Winder Melgarejo.

En esta misma fecha como fue ordenado, siendo las 11:00 a.m., se registró y público la anterior sentencia.
El Secretario Titular;

Abg. Winder Melgarejo.

Exp. Nº 4062-17
JAA/DG/FR/WM/karly.
Quien suscribe Abogado JOSE ANGEL ARMAS, Juez Superior Provisorio de este Juzgado consigna el presente “voto salvado” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:
Este operador de justicia, no comparte la solución dada al trámite para el análisis de la recurrida firmada por mayoría de los Jueces Asociados.
Se observa que el demandante fundamentó la acción en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este caso cuando se denuncia la violación de derechos constitucionales, existen otras vías que no es la ordinaria, en cuanto al artículo 700 del Código Civil Venezolano, tenemos que los hechos narrados por la parte demandante, no se subsumen a la citada norma, en ese sentido señaló: “…inició la construcción de una pared de concreto con bloques y base de cabillas que mide 9,30 Mtrs de largo por 2,80 Mtrs de alto, con bloques y cementos y tres columnas o mechones construidas con cemento y cabilla, a una distancia de un metro aproximadamente del inmueble que ocupo…”, así mismo la parte demandante promovió Decreto Nº G-325 emanado de la Gobernación del Estado Apure, lo cual no es aplicable, ya que conforme al artículo 4 del mismo, el órgano competente para retirar las bienhechurías existente, es el Instituto de Vialidad, Puerto y Aeropuerto del Estado Apure (INVIALPA).
En ese orden de ideas traigo a colación el aforismo latino “iura novit curia”, que significa literalmente “el juez conoce el derecho”, utilizado en derecho para referirse al principio de derecho procesal según el cual el juez conoce el derecho aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas, que fue lo que hizo la Jueza A Quo, es decir aplicó la norma que consideró que se adecuaba a los hechos narrados.
Queda así expresado el voto salvado del Juez que suscribe.
San Fernando de Apure, Estado Apure, fecha ut-supra.
El Juez Superior;

Mag. (S) Abg. José Ángel Armas.

La Jueza Asociada; Juez Asociado;

Abg. Deixy García. Abg. Francisco Reyes.
Ponente
El Secretario Titular;

Abg. Winder Melgarejo.

Exp. Nº 4062-17
JAA/DG/FR/WM/karly.