TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Trabajo del Estado Apure
San Fernando de Apure, diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete
207º y 158º

ASUNTO: CP01-L-2016-000019
PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos BRIGIDO JOSÉ FLORES, DANNY JEAN CARLOS PALMA TOVAR, DIÓGENES IVÁN FARFÁN, CARMEN ELIZABETH GONZÁLEZ, RAMÓN DE JESÚS TORRES, RAFAEL EUDORO CARRASQUE, ELBIRA DEL CARMEN ROMERO DE FLORES, NELSÓN JAVIER OCHOA ROMERO, LUISA OMAIRA GARCÍA DE CARRASQUEL,DELVIS FRANCISCO AGUILAR RODRÍGUEZ, IRAIDA DESIREE RODRÍGUEZ, YERMAIN FLORES ROMERO Y DESYNISSYS JENIREE BENITEZ GARCÍA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.- 7.090.970, 16.000.163, 13.569.913, 10.617.962 y 18.016.158, 8.153.962, 14.947.682, 21.146.910, 8.193.512, 19.52.870, 24.627.906, 25.350.861 y 26.133.438 respectivamente.
APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDANTE: Abogado ÁNGEL MIGUEL FERLISI TORRES, titular de la Cédula de Identidad N° 11.366.880 y debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 165.062
PARTE DEMANDADA: UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS OCCIDENTALES EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ- APURE)
MOTIVO: SOLICITUD DE INCORPORACIÓN DE TRABAJADORES EN CONDICIÓN DE TERCERIZADOS A NOMINA FIJA. (Consulta Obligatoria).

SENTENCIA DEFINITIVA
En el juicio que siguen los ciudadanos Brigido José Flores, Danny Jean Carlos Palma Tovar, Diógenes Iván Farfán, Carmen Elizabeth González, Ramón De Jesús Torres, Rafael Eudoro Carrasquel, Elbira Del Carmen Romero De Flores, Nelson Javier Ochoa Romero, Luisa Omaira García De Carrasquel, Delvis Francisco Aguilar Rodríguez, Iraida Desiree Rodríguez, Yermain Flores Romero y Desynissys Jeniree Benitez García, por Solicitud de Incorporación de Trabajadores en Condición de Tercerizados a Nómina Fija contra la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora (UNELLEZ- APURE), el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure, en fecha veintiuno (21) de Marzo de 2017, dictó sentencia mediante la cual declaró:

“PRIMERO: CON LUGAR la demanda por INCORPORACIÓN A NÓMINA FIJA, incoada por los ciudadanos BRIGIDO JOSÉ FLORES, DANNY JEAN CARLOS PALMA TOVAR, DIÓGENES IVÁN FARFÁN, CARMEN ELIZABETH GONZÁLEZ, RAMÓN DE JESÚS TORRES, RAFAEL EUDORO CARRASQUEL, ELBIRA DEL CARMEN ROMERO DE FLORES, NELSÓN JAVIER OCHOA ROMERO, LUISA OMAIRA GARCÍA DE CARRASQUEL, DELVIS FRANCISCO AGUILAR RODRÍGUEZ, IRAIDA DESIREE RODRÍGUEZ, YERMAIN FLORES ROMERO y DESYNISYS JENIREE BENITEZ GARCÍA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.- 7.090.970, 16.000.163, 13.569.913, 10.617.962 y 18.016.158, 8.153.962, 14.947.682, 21.146.910, 8.193.512, 19.52.870, 24.627.906, 25.350.861 y 26.133.438 respectivamente, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ), NÚCLEO APURE cuyo beneficiario del servicio VICE-RECTORADO UNELLEZ NÚCLEO APURE. SEGUNDO: En atención a los derechos solicitados por los trabajadores demandantes y lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los trabajadores y Trabajadoras se ordena a la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ), NÚCLEO APURE, cuyo beneficiario del servicio VICE-RECTORADO UNELLEZ NÚCLEO APURE, la Incorporación de los demandantes tercerizados arriba mencionados, a la nómina de fija de trabajadores de la institución.
TERCERO: Otorgar a los trabajadores tercerizados los mismos beneficios y condiciones de trabajo que reciben los trabajadores del beneficiario de los servicios, así como el cumplimiento de todas las obligaciones laborales, a partir de de la publicación de la presente sentencia. CUARTO: Reconocer la Inamovilidad laboral para el personal tercerizado, hasta tanto sea incorporado en la nómina del beneficiario de los servicios (…)”.

Contra dicha decisión no hubo apelación, en virtud de lo cual, en fecha veinticinco (25) de septiembre de 2017, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, remite el presente expediente a fin de la consulta obligatoria.
En fecha diecinueve (19) de octubre de 2017, se le dio entrada a la presente causa a este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y se fijó un lapso de treinta (30) continuos para sentenciar.

Cumplidas las formalidades y siendo la oportunidad para dictar el fallo en la presente causa, esta alzada conociendo en consulta, lo hace previa las siguientes consideraciones.
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD
• Que, sus poderdantes comenzaron a trabajar en beneficio de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora (Unellez- Apure), mediante contrato de servicios, en el año 2004, siendo el último contrato a partir del 01 de abril 2014 hasta el 31 de diciembre 2014, con una duración de 09 meses, pero que hasta la presente fecha ha continuado, por no haberse renovado el mismo, por lo tanto continúan prestando sus servicios de manera ininterrumpida, continua y abnegada en beneficio de la UNELLEZ- APURE, subcontratados a través de la Asociación Cooperativa 12020103.
• Que, sus poderdantes laboran para la UNELLEZ NUCLEO APURE, bajo la figura de Tercerización, por cuanto según las especificaciones de las cláusulas del Contrato de Servicio de mantenimiento preexistente demuestran tal situación, el mismo se realizó de manera unilateral, es decir, que fue presentado por las autoridades de la UNELLEZ a la Asociación Cooperativa 12020103, por cuanto nunca ha llenado los extremos de los elementos que deben contener los contratos de servicios valiéndose de la necesidad económica existente, humildad y buena fe de sus mandantes, se han visto en la obligación de años tras años firmar dichos contratos de servicios, los cuales a simple vista se puede evidenciar la simulación de una relación continuada de sus mandantes con la UNELLEZ.
• Que, la Accionada antes del año 2004 mantenía personal de mantenimiento, aseo y limpieza en cargos fijos de la misma UNELLEZ, dependiendo de la Dirección de Servicios Generales y que desde el año 2004, se ha venido subcontratando los servicios de mantenimiento a través de la Asociación Cooperativa antes mencionada.
• Que, dentro de la UNELLEZ, existen los cargos de obrero en el área de mantenimiento y que también existen los trabajadores cobrando como obreros, pero en la realidad todos ellos ocupan cargos administrativos por cuanto han realizado estudios superiores y los mismos han sido reubicados en otras dependencias de acuerdo a sus capacidades profesionales, pero siguen cobrando en las nóminas de pago como obreros, dejando acéfalos los cargos físicamente y que actualmente son ocupados por sus mandantes a través de la Tercerización, por medio de un mal llamado “contrato de servicio de mantenimiento”.
CONTESTACION DE LA DEMANDA.
Esta Alzada observa, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente que la Universidad Nacional de los Llanos Exequiel Zamora (UNELLEZ NUCLEO-APURE) no dio contestación a la demanda en el lapso correspondiente tal y como se dejó asentado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en el auto cursante al folio ciento doce (112) del presente expediente.
En tal sentido el artículo 80 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Publicado en Gaceta Oficial N° 6.220 de fecha 15 de marzo de 2016, Decreto 2.173, establece:
“Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.”

Conteste con el artículo up supra transcrito y visto que la demandada, es la Universidad Nacional de los Llanos Exequiel Zamora (UNELLEZ NUCLEO-APURE) ente adscrito al Ministerio del Poder Popular Para la Educación Universitaria Ciencia y Tecnología, quien sentencia determina que esta goza de privilegios y prerrogativas otorgados por Ley, por lo tanto se considera contradicha en todas y cada una de las partes la presente demanda. Así se decide.

DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Del análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente se puede evidenciar en el escrito de demanda, y de los medios de pruebas traídos al proceso, que es necesario para quien juzga determinar a quién corresponde la carga de la prueba, tal como lo establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” (Negrillas del Tribunal)

De la norma anteriormente transcrita, se desprende que corresponde al demandado cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.
En tal sentido, es menester considerar el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 419 de fecha once (11) de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, (Caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), que ha señalado lo siguiente:
“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.”

Aclara la Sala, que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, cuando el respectivo demandado no haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Ahora bien, respecto al acervo probatorio, y de la revisión de las actas procesales, se observa que el ente demandado goza de privilegios y prerrogativas por ser una institución adscrita al Ministerio del Poder Popular Para la Educación Universitaria Ciencia y Tecnología, siendo así, y visto que se considera contradicha la demanda en toda y cada una de sus partes, en el presente asunto la carga de la prueba permanece incólume para quien haya afirmado sus propios alegatos, correspondiendo en este caso a la parte accionante probar si prestó servicios para la demandada. Así se decide.

VALORACION DE LAS PRUEBAS

Seguidamente quien aquí sentencia procederá a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos alegados en el proceso han sido probados o desvirtuados.
Pruebas promovidas por la parte demandante en el lapso probatorio:
De las pruebas documentales:
• Promovió y consignó facturas con numeración correlativa desde el Nº 000601 hasta la Nº 000613, marcada con las letras B, B1, B2, B3, B4, B5, B6, B7; B8, B9, B10, B11, B12, cursante a los folios 80 al 92 del presente expediente, para demostrar los pagos recibidos por la Cooperativa 12020103 RL, descritos por los accionantes, siendo beneficiario del servicio la UNELLEZ-APURE; visto que las mismas no fueron impugnadas, ni tachadas, ni desconocidas, en su oportunidad procesal, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal Laboral en concordancia con el artículo 509 de Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral, Así se decide.
• Promovió y consignó manual de cargos OPSU de las Universidades Públicas, marcada con las letras C, C1, C2, cursante a los folios 93 al 95 del presente expediente, a los fines de demostrar que el cargo de aseador existe en el referido manual; este Juzgado no le otorga valor probatorio a dicha documental, por no ser vinculante para quien decide.
• Promovió y consignó primer contrato de servicios del año 2004, marcado con las letras D, D1, D2, D3, y último contrato firmado en el año 2014 marcado con las letras E, E1, E2, E3, cursante a los folios 96 al 103 del presente expediente; con ella pretenden demostrar la prestación del servicio cuyo beneficiario es la UNELLEZ-APURE; por cuanto, dicha documental no fue impugnada, ni tachada, ni desconocida, en su oportunidad procesal quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal Laboral. Así se decide.
• Promovió y consignó, oficio emitido por el Sindicato Bolivariano de Trabajadores y Trabajadoras de la UNELLEZ APURE, dirigido al Ministerio de Ciencia, Tecnología y Educación Universitaria marcado con las letras F, F1, F2, cursante a los folios 104 al 105 del presente expediente, con dicha documental se evidencia las diligencias realizadas tanto por los demandantes como por la organización sindical tendiente a la inclusión de dichos ciudadanos a la nómina de trabajadores, por cuanto, dicha documental no fue impugnada, ni tachada, ni desconocida, en su oportunidad procesal, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal Laboral. Así se aprecia.
• Promovió documental, marcada con las letras G, G1, cursante a los folios 106 al 107 del presente expediente; a los fines de demostrar que los trabajadores miembros de la Asociación Cooperativa 12020103, han diligenciado la solicitud de reconocimiento de la condición de tercerizados por cuanto, dicha documental no fue impugnada, ni tachada, ni desconocida, en su oportunidad procesal, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal Laboral. Así se aprecia.
• Promovió y consignó oficio emitido por la Directora General de la oficina de Planificación y Presupuesto del Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, marcada con la letra H, cursante al folio 108 del presente expediente; quien decide no la valora por cuanto se trata de una Cooperativa distinta a la que es objeto de estudio en este caso.
• Promovió y consignó oficio emitido por los trabajadores reclamantes (Asoc. Coop. 12020103, RL) dirigido al encargado de la comisión de Tercerizados de la OPSU, donde exponen la situación laboral de los demandantes, marcado con las letras I, I1, I2, I3, cursante a los folios 109 al 111 del presente expediente; visto que el mismo no fue impugnado, ni tachado, ni desconocido, en su oportunidad procesal, este Juzgado le otorga valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal Laboral. Así se decide.

De las pruebas testimoniales:

Promovió a los ciudadanos: KATIUSCA KARINA CASTILLO RATTIA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.683.881, ANA GLADIMIR HERNANDEZ ASCANIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.191.556, TEOLIMAR ELOISA RODRÍGUEZ RAMOS, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.621.133 SANTA MACRINA SOTO DE TORO, titular de la cédula de identidad nro. V- 4.833.567, CORINA DEL MAR BLANCO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nro.- 12.880.069, MANUEL YGNACIO RIOS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.191.127.
Ahora bien, resulta necesario para este Juzgador analizar las testimoniales traídas al proceso sin embargo, hay que destacar que las deposiciones que a continuación se transcriben revierten carácter ilustrativo para este juzgador en virtud que dicha prueba testimonial no fue controlada por la parte demandada en virtud de su incomparecencia a la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Por tal motivo, se trascriben los dichos de los testigos:
• Katiusca Karina Castillo Rattia plenamente identificada, señaló (…) que trabaja en el departamento de compras (...) que las facturas de la cooperativa lo tramitan por el departamento de administración, que su departamento se encarga de las compras de los insumos que necesita la universidad; ahora bien, con respecto a los insumos adquiridos por la universidad y proporcionados a la Cooperativa 12020103 RL, relacionados con el aseo y mantenimiento, ella respondió: “si incluye todo lo que tiene que ver con la limpieza desde los detergentes hasta los instrumentos para la misma” (…)“yo estoy desde el 2008 dentro de la universidad y desde ese momento ya yo estoy viendo a los señores, incluso desde que uno llega en las mañanas, …” (…) “siempre hay interacción entre el departamento de compra y ellos, porque ahí es donde retiran los detergentes, cepillos, todo lo que ellos necesitan para poder hacer su trabajo (…) La jueza A-quo en uso de su facultades le pregunta:
Cuando esos insumos pasan por la oficina de compra, o sea esos insumos los compran ustedes, ¿a quienes se les entrega? Respondió: Se le entrega siempre a la Sra. Luisa por el área de vicerrectorado, y se le entrega al jefe de los servicios generales para que lo distribuya en el área del recreo. ¿Pero ella cumple como jefa de la cooperativa? bueno si, en realidad cuando no es ella es el sr.carrasquel, cualquiera de ellos. Es decir, ¿Son integrantes de la cooperativa? Si. ¿El jefe de servicios generales si está en nómina? Aja, si él sí. ¿Usted tiene conocimiento de cuánto cobran ellos? De verdad que no, pero si es como por ejemplo es caso de cómo también la cooperativa de vigilancia siempre los escucho, pasan mucho tiempo sin cobrar. ¿No sabe quién les paga a ellos? Bueno siempre esos pagos se gestionan por la UNELLEZ BARINAS. ¿Pero a nombre individual de cada uno o a nombre de una cooperativa? Manifestó que no tiene conocimiento.

• Ana Gladimir Hernández Ascanio identificada up supra, manifestó que: yo siempre he oído que ellos son cooperativa ¿Usted pudiera decir quien le suministra los insumos a ellos para poder ejercer sus labores? El vicerrectorado allá en administración.
• Teolimar Eloisa Rodríguez Ramos, identificada plenamente up supra quien manifestó tener 16 años laborando en la universidad, y según su conocimiento de la ley del trabajo considera a los demandantes como trabajadores tercerizados, que los demandantes recibieron una erogación por un supuesto contrato que existe el cual a su decir no es suficiente para cancelar ni siquiera el salario mínimo, que quien los supervisa a ellos es trabajador de la universidad, es decir, el jefe de servicios generales con los supervisores de mantenimiento. En este estado la Juez a quo procede a interrogar de la siguiente manera:
¿Usted tiene conocimiento a quien le paga la universidad, a esa cooperativa, quien recibe el dinero y cuanto más o menos es? No recuerdo exactamente el monto, pero creo que son 140 o 136 mil bolívares y son 13 trabajadores pero a ellos les retienen el 10% por fiel cumplimiento, o sea que mensual no perciben el total de 200 y tanto, y de allí ellos tienen que pagar seguro social, banavit ince, todos los descuentos de ley, porque ellos están bajo la contratación bajo la figura de cooperativa y el cheque se da a nombre de la cooperativa. ¿El presidente o el representante de la cooperativa luego se encarga de pagarle a los 13 cooperativistas? Eso es una organización horizontal, ellos se reúnen y toman decisiones en conjunto, ellos ven cuanto tienen, después que sacan los gastos se dividen ese monto que les da como 7 mil y algo, según reporte que les hice, les pedí toda la información inclusive copia de los contratos, porque esa denuncia se hizo a través del gobierno de calle para regularles la situación a ellos. ¿Qué respuesta han obtenido ustedes de los organismos competentes? En una oportunidad la OPSU tuvo la disposición, inclusive, los había incorporado al presupuesto para que ellos fueran absorbidos por la nómina de la UNELLEZ, pero como el funcionamiento se rige por una autonomía universitaria tenía que haber sido aprobado por el consejo electivo, pero en ese momento el consejo directivo tanto como el rector no tuvieron nunca la disposición de hacerlo, inclusive hay unos oficios donde la directora de la OPSU exhorta al rector para buscarle la viabilidad para solucionar la problemática, la OPSU asigna presupuesto pero quien asigna es la universidad. ¿Desde 2004 se ha venido renovando constantemente? Si constantemente, las últimas licitaciones llamaron licitaciones pero eran adjudicadas directas.

• Santa Macrina Soto De Toro, identificada up supra, quien manifestó que se ha desempeñado por más de 16 años en la universidad y siempre ha visto a los demandantes.
• Corina Del Mar Blanco Rodríguez, identificada up supra, quien manifestó que se ha desempeñado por más de 16 años en la universidad y siempre ha visto a los demandantes.
• Manuel Ygnacio Ríos, identificado supra manifestó tener 12 años laborando en la universidad y que a su parecer los demandantes son subcontratados.

Una vez analizadas las testimoniales de los ciudadanos Katiuska Karina Castillo Rattia, Ana Gladimir Hernández Ascanio, Teolimar Eloisa Rodríguez Ramos, Santa Macrina Soto De Toro, Corina Del Mar Blanco Rodríguez, Manuel Ygnacio Ríos, las cuales serán adminiculadas con el resto de las probanzas, de sus dichos se desprende que los trabajadores cumplían labores de mantenimiento y limpieza en las instalaciones de la UNELLEZ -APURE de manera permanente y que la universidad generalmente les suministraba los insumos para realizar los labores.

Pruebas promovidas por la parte demandada:
Esta Alzada, deja expresa constancia que la entidad demandada, no hizo acto de presencia ni por sí ni por medio de apoderado alguno a la audiencia preliminar, en consecuencia no hay pruebas promovidas por la parte demandada, tal como consta a los folios 73 y 74 del presente expediente.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente asunto se circunscribe a la solicitud de Incorporación de Trabajadores en condición de Tercerizados a Nomina Fija, incoado por los ciudadanos, Brigido José Flores, Danny Jean Carlos Palma Tovar, Diógenes Iván Farfán, Carmen Elizabeth González, Ramón De Jesús Torres, Rafael Eudoro Carrasquel, Elbira Del Carmen Romero De Flores, Nelsón Javier Ochoa Romero, Luisa Omaira García De Carrasquel, Delvis Francisco Aguilar Rodríguez, Iraida Desiree Rodríguez, Yermain Flores Romero y Desynissys Jeniree Benitez García, plenamente identificados en las actas, contra la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Exequiel Zamora (UNELLEZ- NÚCLEO APURE); en virtud de que han venido prestando servicios en dicha universidad en el área de mantenimiento, limpieza y aseo desde el año 2004, siendo el último contrato a partir del 01 de abril de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, de manera ininterrumpida, continua y abnegada, subcontratados por la Asociación Cooperativa 12020103 RL, por consiguiente, para decidir, esta Alzada hace las siguientes observaciones:
-I-
Como punto previo, antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, considera oportuno este juzgador pronunciarse respecto a la jurisdicción para conocer este asunto por parte del Poder Judicial (Tribunales del Trabajo) frente a la Administración Pública (Inspectoría del Trabajo) y en tal sentido, es precio traer a colación la Sentencia N°00052 de la Sala Político Administrativa, de fecha 05 de febrero de 2015, con ponencia de la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero (caso: Leonardo Román Arévalo Osío y José Antonio Caisedo Rojas contra las sociedades mercantiles Servicios Integrales L.S. C.A., y Laboratorios Farma, S.A. (GRUPO FARMA), que estableció lo siguiente:
“…Para la determinación de los aspectos previamente señalados relación contractual y tercerización, se requiere de un debate probatorio entre las partes para dilucidar la pretensión de contenido laboral planteada en autos, por lo tanto le correspondería a los órganos jurisdiccionales del trabajo conocer el presente caso controvertido, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y los valores de justicia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 2 y 26. (Vid. Sentencias de esta Sala N° 01031 del 21 de octubre de 2010 y la Nros. 00193 del 12 de febrero de 2014 y 00727 del 15 de mayo de 2014).
En consecuencia, el Poder Judicial tiene jurisdicción para conocer del presente asunto y se revoca el fallo consultado de fecha 21 de octubre de 2014 por el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, sede Maracay. Así se declara…”

Del anterior criterio se desprende, que siendo la mencionada figura de la tercerización considerada como “la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”, a los fines de resolver la pretensión de los accionantes es necesario que exista el debate probatorio, se tendrá que establecer si existe o no la supuesta tercerización que alegan y; si hay o no una relación laboral, con el propósito de determinar la procedencia o improcedencia de la reclamación que encabeza las presentes actuaciones. Por lo tanto, advierte esta Alzada que cuando la pretensión de la parte accionante está dirigida a obtener el reenganche a los puestos de trabajo o el pago de los salarios dejados de percibir, en virtud de gozar de la inamovilidad establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, referida a los trabajadores y trabajadoras objeto de tercerización; en dicho caso, el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer, pues correspondería a la Administración Pública, por órgano de la Inspectoría del Trabajo respectiva decidir dicha petición, mientras que cuando la reclamación verse sobre si hay o no una relación laboral y la procedencia de los beneficios sociales que de ella se derivan, es el poder judicial quien tendrá la jurisdicción para resolver la controversia.
Este criterio fue ratificado mediante sentencia N° 01459 de fecha 10 de diciembre de 2015, con ponencia del Magistrado EMIRO GARCÍA ROSAS (caso: Jorge Eliécer Zapata Villarreal y otros, contra la Sociedad Mercantil Carbones del Zulia S.A), donde la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República estableció:
“…Visto lo anterior, considera esta Sala necesario determinar en qué casos los trabajadores y las trabajadoras deberán acudir a los órganos administrativos o a los jurisdiccionales para ejercer su acción y, a tal efecto, precisa:
1.- En aquellos casos en los cuales los trabajadores y las trabajadoras invoquen la tercerización como una causal de inamovilidad, corresponderá a las Inspectorías del Trabajo resolver y decidir tales causas, por ser el órgano administrativo encargado en materia de inamovilidad laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
2.- Por otra parte, cuando la tercerización se alegue dentro del marco de una demanda que se suscite con ocasión de las relaciones laborales como hecho social, de las estipulaciones del contrato de trabajo y de la seguridad social, corresponderá a los órganos jurisdiccionales conocer de dichas reclamaciones, en atención a lo previsto en el artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…” (resaltado de la Sala).

En tal sentido, dado que el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, prevé que tanto los “órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral.”; y visto que la tercerización es invocada en el marco de una demanda por inclusión a la nómina de trabajadores de la UNELLEZ -APURE así como el reconocimiento de los beneficios laborales que les correspondería como consecuencia de una relación laboral, habiéndose establecido que el Poder Judicial tiene jurisdicción para conocer y decidir el presente asunto, con fundamento a lo contemplado en el artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le corresponde a esta Alzada dilucidar la controversia planteada. Así se decide.
-II-
Advierte esta Alzada que la parte demandada no compareció a la audiencia oral de juicio, por lo que el tribunal a-quo aplicó el efecto del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se refiere a la confesión del demandado, con la salvedad que debían revisarse las pruebas aportadas, de conformidad con el criterio dispuesto en la Sentencia N° 810, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha dieciocho (18) de abril de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, (Caso: Víctor Sánchez Leal y Renato Olavarría Álvarez), que estableció:

“Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda.
Así, lo que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta)del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado.”

De igual manera, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha quince (15) de julio 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, (Caso: Joel Beltrán), estableció lo siguiente:

“En atención a lo antes expuesto, esta Sala considera que ante la falta de contestación de la demanda, el juez de juicio, debe pronunciarse sobre las pruebas promovidas por las partes en la oportunidad procesal correspondiente. Por ende, antes de entrar a decidir el fondo de la controversia, deberá celebrar la audiencia pertinente donde se evacuen las pruebas promovidas por las partes, ello, entre otros considerandos, en garantía del control de las mismas, tal como se ha sostenido en sentencia N° 629 proferida por esta Sala de Casación Social en fecha 8 de mayo de 2008, en la cual se estableció:
Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (Caso: Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.).”

En efecto, es conteste este Juzgador en que con respecto a la valoración de las pruebas, para la resolución de una controversia los jueces de instancia disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar. Esto conlleva a que una vez declarada la confesión de la parte demandada, en virtud de su incomparecencia a la audiencia de juicio, como lo fue en el presente asunto, el Juez debe exhaustivamente examinar los alegatos tanto de la parte actora como de la parte demandada, sean o no oralmente expuestos en el proceso, para verificar su procedencia en derecho, no obstante, también deberá el Juez valorar jurisdiccionalmente las pruebas o elementos probatorios que hasta el momento consten en autos, apreciando el cúmulo probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la emisión de la decisión. Así se decide.
-III-
En este sentido, esta Alzada pasa a examinar lo solicitado por los accionantes en el libelo de demanda, lo cual hace referencia a la incorporación a la nómina fija a los trabajadores en situación de tercerizados, en virtud de que han venido prestando servicios a la UNELLEZ APURE, en el área de mantenimiento, limpieza y aseo desde el año 2004, siendo el último contrato a partir del 01 de abril de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, prestando sus servicios de manera ininterrumpida, continua y abnegada, subcontratados por la Asociación Cooperativa 12020103.
Ante tal situación, corresponde a este Juzgado analizar la normativa y la doctrina que guarda relación con el tema de la tercerización y determinar la procedencia o no de la misma de acuerdo a los hechos alegados por los trabajadores accionantes en el libelo de demanda con respecto a la Institución demandada, por lo tanto, es menester traer a colación, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera categórica en su artículo 94 establece la responsabilidad del patrono que incurra en actividades para hacer nugatorio el derecho de los trabajadores conforme al carácter protectorio del derecho del trabajador y al tutelaje de la legislación a favor del débil económico, consagrando lo siguiente:

“Artículo 94. “La ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos. El Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”.

En efecto, la norma supra mencionada impone como condición general para su aplicabilidad, básicamente la existencia de un aparato jurisdiccional que sancione con rigor la simulación o fraude, por parte de los patronos que pretendan desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral; esta disposición fue desarrollada en la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras en el Título I, de las Normas y Principios Constitucionales, Capítulo V, de las Personas del Derecho del Trabajo, donde se regula lo relativo a la tercerización definición y causales de prohibición, de la siguiente manera:

“Artículo 47. A los efectos de esta Ley se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley”.

Artículo 48. Queda prohibida la tercerización, por tanto no se permitirá:
1. La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma.
2. La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante.
3. Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras.
4. Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.
5. Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.
En los casos anteriores los patronos o patronas cumplirán con los trabajadores y trabajadoras todas las obligaciones derivadas de la relación laboral conforme a esta Ley, e incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal a los trabajadores y trabajadoras tercerizados o tercerizadas, que gozarán de inamovilidad laboral hasta tanto sean incorporados efectivamente a la entidad de trabajo”.
De conformidad con las normas que preceden, la tercerización es la simulación o fraude cometido por algún patrono para “desvirtuar, desconocer u obstaculizar” la aplicación de la legislación laboral y tanto los “órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral”, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral.
En el derecho del trabajo el término simulación está referido al encubrimiento de la relación de trabajo. La simulación es atribuible al patrono, es decir, ésta es concebida e impuesta unilateralmente por el patrono al trabajador, utilizando para ello su poder de negociación derivado de su desigual capacidad económica, el objeto de la simulación consiste en engañar, por ello se encuentra comprendida en el nombre general de fraude, del cual no se diferencia sino como especie del género, de lo que se infiere que la simulación es una especie de fraude. Cuando el legislador señala que la tercerización es una simulación o fraude, lo está considerando como términos sinónimos de manera que para que haya tercerización es necesario que haya la simulación o engaño del patrono hacia el trabajador con un propósito específico de fraude que no es otra cosa que la intención de burlar la legislación laboral.
La tercerización en otras palabras, es una forma de evasión de responsabilidad de los patronos o patronas para cancelar sus obligaciones sociales a sus trabajadores/as, mediante la subcontratación de terceras empresas para ejecutar labores inherentes y/o conexas al ramo propio o principal que desempeñan, lo que trae como consecuencia que, una vez culminado el trabajo por el cual se subcontrata, la administración y realización del mismo, correspondería a los trabajadores/as de esa misma empresa y no a los subcontratistas, quienes por ello no se ven beneficiados por los derechos que contempla la Ley laboral, tales como: estabilidad, antigüedad, sindicalización, bonos vacacionales, caja de ahorro, aguinaldos, seguros de HCM, etc., práctica que ha tenido lugar tanto en empresas del sector público como del sector privado.
Es oportuno resaltar, que la Organización Internacional del Trabajo (OIT), es un organismo especializado de las Naciones Unidas cuyo mandato fundamental es la promoción de la justicia social y el mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, mediante el respeto de los derechos humanos fundamentales y laborales internacionalmente reconocidos, y define la tercerización en los siguientes términos:
“Por tercerización se entiende una relación de trabajo triangular que involucra a un trabajador que presta servicios en una empresa, pero que no es trabajador de dicha empresa, sino de una sociedad exterior, ya sea de una agencia de servicio temporal, una contratista o cooperativa de trabajo”.

Cuando se refiere a relaciones triangulares se trata de aquellas circunstancias en las cuales una empresa encarga a otra la realización de parte de su proceso, ya sea externalizando o incluso dentro de la misma empresa y que las personas que elaboran esa parte del proceso, en la vía de los hechos tienen menores derechos sociales que aquellos que se quedaron en la empresa inicial. Implica la intervención de un tercero que triangulariza una relación de trabajo que, en principio, implica la prestación de un servicio para quien no es el empleador, ni tampoco posee las características de quien tiene la posibilidad de cumplir cabalmente las obligaciones laborales derivadas del servicio prestado. En ese orden de ideas, el poder de supervisión o de dirección (la subordinación) resulta ejercida por quien no ostenta, en principio, la condición de empleador. Tiene origen y modalidades diversas como: contratistas, subcontratistas, empresas de trabajo temporal, agencias de empleo privadas, empresa de servicios transitorios, cooperativas de trabajos asociados, entre otros.
Así pues, entendida la tercerización, como la simulación o fraude para desvirtuar, desconocer u obstaculizar las condiciones propias de un trabajador, cabe reseñar, que esta innovadora figura, sólo se refiere a los casos o supuestos indicados en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, de esta manera, es fundamental para esta Alzada realizar el análisis de los supuestos normativos, adminiculándolos con las situaciones de hechos alegados y probados en el presente asunto a los fines de establecer si se configura la tercerización, los supuestos normativos son los siguientes:

1° “La contratación de una entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma”.

Este supuesto también es conocido como tercerización por simulación directa propia, para que se configure deben cumplirse con tres condiciones de forma concurrentes, estas son: i) que se trate de obras, servicios o actividades permanentes, que se ejecuten de manera continua e ininterrumpida dentro de la entidad de trabajo. ii) que estén relacionadas de forma directa con el proceso productivo, es decir, que coadyuven o se dirijan a cumplir con el objeto social principal de la entidad de trabajo; iii) sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirán las operaciones, es decir, que si no se realiza dicha actividad se detendría la producción económica de bienes y servicios.
De la revisión del presente expediente, se desprende de autos que los accionantes fueron contratados por la asociación cooperativa 12020103; R.L, para realizar actividades de mantenimiento y limpieza en las instalaciones de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Exequiel Zamora núcleo Apure (Vicerrectorado y en el área de estudios ubicada en la Parroquia El Recreo), los mismos cumplían una labor de manera permanente, continua, en jornadas diarias y nocturnas, y en algunas oportunidades sábados y domingos desde el año 2004, siendo la última contratación desde el 01 de abril de 2014, hasta el 31 de diciembre de 2014, no obstante, continuaron prestando sus servicios de manera ininterrumpida, tal como se evidencia de los contratos de servicios que rielan a los folios 97 al 103 del presente expediente. En ese orden de ideas, en lo atinente a los referidos aspectos facticos y supuestos normativos, esta Alzada considera que los demandantes fueron utilizados para cumplir labores de mantenimiento y limpieza de forma continua y permanente, siendo beneficiada la UNELLEZ APURE, por la prestación de dicho servicio, por lo que este Tribunal estima que las labores de aseo y mantenimiento son indispensables para el normal funcionamiento de dicha institución, de lo contrario se afectaría gravemente la prestación del servicio educativo impartido en la UNELLEZ NUCLEO APURE, y se interrumpirían las labores ordinarias cotidianas de la señalada Universidad.

2° La contratación de trabajadores a través de intermediarios, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante.

En este supuesto, se ubica al trabajador o trabajadores como integrantes de una entidad de trabajo distinta a la cual va a prestar servicios, cuyo propósito principal de estas evasiones es la no aplicación de los convenios colectivos de trabajo a los trabajadores tercerizados o simplemente para evadir su responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones laborales como en los casos de los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Los contratos de prestación de servicios, deberían establecer claramente que las empresas tercerizadoras tienen las mismas obligaciones que el patrono principal respecto de las personas que contrata y que el personal tercerizado debe contar con protecciones laborales y un plan de carrera que asegure su estabilidad laboral y promueva su crecimiento personal y profesional.

En el caso que nos ocupa, quedó evidenciado de las pruebas traídas al proceso, que los trabajadores accionantes pertenecen a la Asociación Cooperativa 12020103 RL, la cual fue contratada por la Universidad Nacional Experimental Ezequiel Zamora (UNELLEZ) para prestar servicios de mantenimiento y limpieza en las instalaciones de la misma (vicerrectorado y área de estudios ubicada en la parroquia El Recreo); sin embargo, tanto la naturaleza del servicio prestado, el tiempo de servicio, como los medios utilizados para el cumplimiento de sus labores, hacen concluir a este juzgador que la Cooperativa 12020103 RL, encuadra en la figura de intermediario que conllevo a la evasión de las obligaciones laborales de los demandantes. Siendo así, se observa que los trabajadores percibían una remuneración mensual que no equivalía al salario mínimo para la fecha. Esta forma de contratar propicia situaciones irregulares con respecto al pago de las personas que prestan un servicio de carácter permanente, vulnerando de esta manera preceptos Constitucionales y Legales de naturaleza laboral.
3° Las entidades de trabajo creadas por el patrono para evadir las obligaciones con los trabajadores.

El caso típico de este supuesto ocurre cuando el patrono crea una empresa para generar la facturación y otra empresa absorbe los pasivos y el pago de la nómina a los trabajadores. En los procedimientos administrativos o judiciales las autoridades deberán determinar la relación de ambas empresas por causa de dominio accionario de una sobre la otra, identidad de miembros de sus Juntas Directivas o de sus representantes legales o judiciales (apoderados) o exclusividad o predominio de operaciones en beneficio de la entidad o empresa contratante.

En el presente caso, la accionada suscribió contrato de servicio con una Asociación Cooperativa, que de acuerdo a lo argumentado por los demandantes en su escrito libelar, dicho contrato de servicio se realizó de manera unilateral por parte de las autoridades de la UNELLEZ, los cuales a simple vista se puede apreciar la simulación de una relación laboral continuada. En ese orden de ideas, se evidencia la contratación de trabajadores a través de la figura jurídica antes señalada, para prestar servicios personales, ininterrumpidos y permanentes a la Institución Contratante, mecanismo utilizado para pagar un servicio de tipo laboral, que genera múltiples obligaciones que evidentemente no pueden ser satisfechas por la contratista o intermediaria, lo cual se traduce en un claro menoscabo de los derechos de trabajadores. Ahora bien, en relación a la figura de Tercerización es importante resaltar, que no consta en autos que la Cooperativa 12020103 RL, prestara servicios a otras Instituciones o empresas, contrario a ello, se observa la exclusividad de la prestación del servicio a través de los trabajadores reclamantes que se dedicaban especial y exclusivamente a ejecutar labores de esa índole (mantenimiento y limpieza) a la Universidad Nacional Experimental Ezequiel Zamora lo que hace presumir que dicha Cooperativa fue creada con ese fin.

4° Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.

Este supuesto se trata de aquellas entidades o empresas que obligan a sus trabajadores a constituir firmas personales o sociedades de comercio para aparentar que se trata de un patrono independiente y desvirtuando su Condición de trabajador amparado por la legislación laboral, burlando así el pago de beneficios laborales ya que solamente se le pagaría por el servicio prestado.

En el caso de autos se observa que ciertamente la Universidad por medio de contratos de servicios (de carácter Civil), ha venido contratando a la Asociación Cooperativa 12020103, a los fines de cumplir labores de mantenimiento y limpieza de las áreas Institucionales del Vicerrectorado y área de estudio ubicado en el recreo, sin embargo, de las cláusulas de dichos contratos se desprende que se trata de servicios o actividades permanentes, que se ejecutan de manera continua, subordinada e ininterrumpida dentro de la entidad de trabajo, sujeta a cumplimiento de horarios por parte de los trabajadores, lo cual nítidamente constituye una relación laboral que debe ser remunerada por lo menos con un salario mínimo para cada trabajador, no obstante, se evidencia que los montos mensuales erogados por la accionada beneficiaria del servicio, son insuficientes para cubrir el salario mínimos a cada trabajador, lo cual significa que esa forma de contratar implica un flagrante desconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores por parte de la Universidad Nacional Experimental Ezequiel Zamora (UNELLEZ), utilizando un contrato o convenio destinado a desvirtuar la relación laboral impidiendo bajo esta figura la aplicación de la legislación vinculante que rige la materia, dándole un tratamiento distinto a esa relación (Civil o Mercantil), afectando notablemente los ingresos y beneficios de los reclamantes.

5° Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.

Este supuesto enmarca otras formas jurídicas para engañar y simular que se está en presencia de otra relación jurídica distinta a una relación laboral.
Llama la atención a este Juzgador hacer mención al oficio de fecha 23 de abril de 2013, que riela al folio (106) suscrito por el vicerrector de área UNELLEZ Apure, dirigido al rector de la UNELLEZ, donde el mismo plantea que la Cooperativa 12020103 RL, presta servicio de limpieza desde hacía 8 años, y notificaba que los trabajadores solicitan les sea solventado su situación laboral en esa institución. Aunado a ello quedó demostrado que la OPSU contaba con una comisión de tercerizados por lo cual pudo perfectamente en el lapso correspondiente haber solventado la situación ya fuere con el reconocimiento de la condición de tercerizados o por cualquier otra vía que garantizara los derechos laborales de los reclamantes, quienes efectuaron las reclamaciones respectivas por ante estos Tribunales a fin de la incorporación a la nomina fija a los trabajadores en situación de tercerizados.
Ahora bien, La doctrina y la jurisprudencia patria ya había ideado un mecanismo para combatir la simulación mediante tres principios como lo son: irrenunciabilidad, presunción de relación laboral y de primacía de la realidad. De este modo aunque las partes hayan convenido darle al negocio jurídico una calificación distinta a la de una relación laboral, si esta reúne todos los elementos típicos del contrato de trabajo, se mantendrá la naturaleza de la relación laboral por encima de la apariencia de un negocio jurídico diferente
Conforme a lo anterior, cabe destacar, que en el mencionado artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, también se observan las obligaciones que la ley impone al patrono que incurre en estos supuestos o conductas que constituyen la tercerización y que benefician al trabajador estas son: i) otorgar a los trabajadores tercerizados los mismos beneficios laborales (pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones entre otros) y condiciones de trabajo que reciben los trabajadores del beneficiario de los servicios, así como el cumplimiento de todas las obligaciones laborales, ii) incorporar el personal tercerizado a la nómina del beneficiario de los servicios, iii) reconocer la Inamovilidad laboral para el personal tercerizado, hasta tanto sea incorporado en la nómina del beneficiario de los servicios.
Conteste con lo anterior, en virtud, que la solicitud de los actores obedece al cumplimiento de los postulados Constitucionales y legales establecidos inequívocamente en el artículo 94 de la Carta Magna, 47 y 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, respectivamente, considera esta Alzada, que ha quedado demostrada la figura de la tercerización de los demandantes y el ente empleador no procedió a incorporarlos a la nominar fija en el lapso de 3 años, tiempo prudencial establecido en la disposición transitoria primera de la Ley sustantiva que rige la materia, para que los patronos incursos en tercerización regularizaran la situación de los trabajadores, evitando de esta manera la simulación y el consecuente desconocimiento de los derechos y beneficios de los mismos. Este Tribunal, ante la conducta omisiva desplegada por la Institución demandada y la contravención de la normativa que prohíbe la contratación de trabajadores a través de intermediarios, como ocurrió en el presente asunto, dado que la Asociación Cooperativa 12020103 RL, fue el instrumento jurídico utilizado para evadir o incumplir las obligaciones derivadas de la legislación laboral vigente, circunstancia no cónsona e incompatible con el desarrollo evolutivo de los principios Constitucionales de progresividad e intangibilidad de los derechos de los trabajadores.
En virtud de lo expuesto, y examinados cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 48, esta alzada considera que realizado el análisis respectivo en el presente caso existe la figura de tercerización, es decir, se desprende del contenido de la referida norma, y de las situaciones de hecho demostradas en el iter procedimental, adminiculadas con las pruebas aportadas a los autos, este Tribunal considera que debe ordenar la incorporación de los accionantes tercerizados a la nomina fija de trabajadores de la UNELLEZ APURE, como beneficiaria de los servicios prestados por los demandantes, así mismo, la demandada deberá cumplir efectivamente las obligaciones concernientes a los mismos beneficios que reciben los demás trabajadores ordinarios de la Universidad Nacional Experimental Ezequiel Zamora (UNELLEZ), en ese orden de ideas, se debe reconocer la Inamovilidad laboral para a los demandantes tercerizados, hasta tanto sean incorporados en la nómina respectiva. Por consiguiente, este Juzgado Superior considera que el Tribunal a-quo actuó ajustado a derecho, razón por la cual se procederá a confirmar el fallo en consulta, y así de dejará establecido en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

DECISIÓN
En consecuencia, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se CONFIRMA el fallo en consulta dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dictado en fecha veintiuno (21) de marzo de 2017, el cual declaró Con Lugar la demanda por INCORPORACIÓN A NÓMINA FIJA, incoada por los ciudadanos BRIGIDO JOSÉ FLORES, DANNY JEAN CARLOS PALMA TOVAR, DIÓGENES IVÁN FARFÁN, CARMEN ELIZABETH GONZÁLEZ, RAMÓN DE JESÚS TORRES, RAFAEL EUDORO CARRASQUEL, ELBIRA DEL CARMEN ROMERO DE FLORES, NELSÓN JAVIER OCHOA ROMERO, LUISA OMAIRA GARCÍA DE CARRASQUEL, DELVIS FRANCISCO AGUILAR RODRÍGUEZ, IRAIDA DESIREE RODRÍGUEZ, YERMAIN FLORES ROMERO y DESYNISYS JENIREE BENITEZ GARCÍA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.- 7.090.970, 16.000.163, 13.569.913, 10.617.962 y 18.016.158, 8.153.962, 14.947.682, 21.146.910, 8.193.512, 19.52.870, 24.627.906, 25.350.861 y 26.133.438 respectivamente, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ), NÚCLEO APURE beneficiaria del servicio. SEGUNDO: En atención a los derechos solicitados por los trabajadores demandantes y lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los trabajadores y Trabajadoras se ordena a la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ), NÚCLEO APURE, la Incorporación de los demandantes tercerizados arriba mencionados, a la nómina de fija de trabajadores de la institución. TERCERO: Otorgar a los trabajadores tercerizados los mismos beneficios y condiciones de trabajo que reciben los trabajadores del beneficiario de los servicios, así como el cumplimiento de todas las obligaciones laborales, a partir de la publicación de la sentencia dictada por el Tribunal A-quo. CUARTO: Reconocer la Inamovilidad laboral para el personal tercerizado, hasta tanto sea incorporado en la nómina del beneficiario de los servicios.
QUINTO: No hay condenatoria en costa dada la naturaleza de la presente causa.
Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República de la presente decisión. PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure, el día viernes diecisiete (17) de Noviembre de 2017, Año: 207 de la Independencia y 158 de la Federación.
El Juez Provisorio
ORIGIANAL FIRMADO
Abg. Carlos Espinoza Colmenares

La Secretaria
ORIGIANAL FIRMADO Abg. Geraldine Goenaga Prieto

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las dos y treinta (02:30) horas de la tarde.

La Secretaria
ORIGIANAL FIRMADO Abg. Geraldine Goenaga Prieto