TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 24 de Octubre de 2017
207° y 158°

CAUSA Nº 1As-2910-14
JUEZ PONENTE: PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTINEZ

Corresponde a esta Alzada resolver la pretensión interpuesta el 11-11-2014 por el Abg. JOSE GREGORIO RUIZ ARAQUE, Defensor Público 5º de la Unidad de Defensa Pública del Estado Apure, Defensor de JENRRY ENRIQUE MONTOYA RIVERO, contra la sentencia dictada el 17-10-2014, publicado su texto íntegro el 29-10-2014, por la Juez 1ª de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. LIDIA LUISA ROCCI ESCOBAR, mediante la cual condenó al antes mencionado ciudadano, como responsable de la comisión del delito de violencia sexual, tipificado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Esta Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Alegó la Defensa:

“… PRIMERA DENUNCIA:

Violación de Normas relativas a la inmediación.

La sentencia dictada incurre en el vicio de Violación de Normas relativas a la inmediación del juicio (sic), en la valoración de las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, infringiendo el artículo 109 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una (sic) vida (sic) Libre de Violencia. Cuando el tribunal (sic) para dictar su decisión se apoya en la información que emerge de un acta policial donde supuestamente el padre de la víctima dijo que se había apoyado en lo que le dijo su tío… la información en la cual se sustenta el juez (sic) no emerge del testimonio de ninguna persona que allá (sic) declarado en juicio oral y público, sino… de un acta policial. Igualmente el (sic) A quo incurre en falso supuesto de hecho al acreditar en la motiva el testimonio de la hija de la señora CHELA (sic), quien es la testigo identificada como GLADYS GRACIELA VILLANUEVA… es decir, el (sic) A quo asevera de forma concisa que la persona que identifico (sic) a mi patrocinado fue la hija de la señora Chela (sic) y otro que estaba en ese momento en la bodega… el cual es totalmente falso, por cuanto no consta en los medios de prueba el testimonio de las dos personas; siendo inexistentes en el proceso… pero que el (sic) A quo les dio (sic) valor probatorio…

… SEGUNDA DENUNCIA

La sentencia dictada incurre en el vicio de Quebrantamiento u omisión de Formas no Esenciales o Sustanciales de los Actos que causen Indefensión en la valoración de las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, infringiendo el artículo 109 numeral 3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una (sic) vida (sic) Libre de Violencia. En virtud que el (sic) a (sic) quo, prescindió de un órgano de prueba atendiendo a la petición del Ministerio público (sic)… Esta decisión del (sic) A quo, sumergió a mi defendido en total indefensión porque el resultado de la prueba del ADN, nos colocaría frente a la verdad irrefutable de si mi defendido fue o no quien cometió el delito, en virtud de la cualidad que tiene este órgano de prueba como lo es la certeza, de modo que al comparar el ADN de las muestras seminales tomadas del cuerpo de la víctima con el ADN de mi defendido atendríamos la certeza de la participación de mi defendido en el delito…

… Esta situación además de constituir un quebrantamiento a una forma esencial que causo (sic) indefensión a mi defendido, porque si el resultado a la comparación de las muestras sale negativo, la sentencia de mi defendido sería absolutoria, esta situación no fue tratada con la seriedad debida por parte de la juez (sic). Por otra parte, y frente a la ausencia de certeza en relación si participo (sic) o no porque (sic) no se practicaron los exámenes que asi (sic) probaran (sic) la juez (sic) debió absolver por duda razonable…”. (Folios 891 al 893 la 4ª pieza del presente Expediente).

El Ministerio Público no dio cumplimiento a su carga procesal de contestar la pretensión.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se observa de la sentencia impugnada:

“… De la mínima (sic) actividad probatoria recogida en el desarrollo del debate oral y privado, considera esta Juzgadora que ha quedado suficientemente acreditado, el hecho ilícito por el cual el (sic) acusó el representante Fiscal como lo fue el delito de VIOLENCIA SEXUAL… cometido por el acusado JENRRY ENRIQUE MONTOYA RIVERO… acreditación que a manera de certeza, deviene de la declaración de la NIÑA de diez (10) años de edad rendida mediante la modalidad de LA PRUEBA ANTICIPADA… y así lo corroboran y son contestes los testigos que se incorporaron en la realización del debate oral y privado, quien manifestó lo siguiente a viva voz y de forma congruente se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho punible, que adminiculado con los testimoniales de la madre, LEÍDA MARGARITA GONZÁLEZ, se deduce claramente un cúmulo de concordancias en cuanto a los señalamientos que la Niña le refirió de los hechos acontecidos en tiempo, modo y lugar, que de forma directa e inmediata le fueron comunicado (sic) por la víctima entre otras lo siguiente: que ella se fue en una moto, después el señor le dijo que iban a buscar unos reales de la abuela, la llevó adelante del basurero, después le dio (sic) una (sic) agua, y cuando se despertó estaba en un pajal, el estaba ahí, le dijo que le decía a su mamá los iba a matar a todos, el después la llevó a la esquina de su casa, después ella se fue a pie para su casa y la encontró su hermano y él le dijo, ¿que (sic) donde (sic) estaba? Y ella le respondió que estaba comprando la (sic) azúcar. Él tenia (sic) el cabello corto y ojos como los del doctor (sic), era flaco, bajito, la moto era negra, el tenia (sic) un chaleco de moto taxista y tenia (sic) unas botas altas y estaban rotas por un lado, asevera que no lo había visto antes, el le dijo ¿tu (sic) eres la hija de Leida? Y ella le respondió que si (sic), le comunicó que iban a buscar unos reales de la abuela María Silvana, y se monta detrás de la moto, al llegar le dio (sic) un agua en un vaso que estaba arriba de un palo, al despertarse estaba con ropa, sintió cuando se dolía por donde orina, su mamá la revisó, seguidamente responde de forma concisa la víctima a las preguntas formuladas por el representante Fiscal, la Defensa y el Tribunal; que ella llegó primero a la bodega y compró la (sic) azúcar y él llego (sic) después, le preguntó si era la Leida y esta le respondió que si, le dio (sic) un dinero para comprarle dos caramelos y ella se los compró, uno me lo regaló y otro se lo comió él, asevera que él llegó sólo en la moto, luego de comprarle los caramelos, le da uno a ella y otro se lo comió él, le dice que fueran a buscarle unos reales a la abuela SILVANA, nuevamente señala, que cuando se despertó estaba todavía en el sitio, embarrialada y le dio miedo, manifiesta que el le dijo que si le decía a su mamá lo que le había hecho los iba a matar a todos, de forma concisa arguye que él la dejó en la esquina de su casa, que eso ocurrió en horas de la tarde, que el sitio donde la llevó es donde botan la basura y donde estaban no había casa y los carros pasan mandados (sic) por la carretera, no entendía porque (sic) le dolía por donde orina, cuando llega a la casa la llevaron al hospital, por último describe que tenía un vaso con agua encima de un palo, el cual se lo dio a tomar y después ella no se acuerda de más nada, sino cuando se despertó, dejando constancia el Tribunal que la niña dibujó en una hoja de papel un palo, y encima de éste un vaso donde estaba el agua, termina aseverando que cuando estuvo en el Hospital se puso nerviosa, siendo algunos de estos hechos corroborados por la testigo LEIDA MARGARITA GONZÁLEZ, quien es la madre de la agraviada, los cuales conoció de los mismo (sic) por referencia de la niña agraviada inmediatamente después del suceso, expuesto de la forma siguiente al manifestar; que ella el día 18 de Septiembre de 2013, en horas de la tarde, a la una 1 (sic) aproximadamente en el Municipio Achaguas del Estado Apure, mandó a su hija L.Y G (sic), a comprar una (sic) azúcar a la Bodega (sic) que queda cercana a su casa, que es de la señora CHELA, que queda ubicada a una cuadra del lugar de la residencia de la agraviada y de sus progenitores, en el sector “El Manguito”# del Municipio Achaguas, al llegar a la bodega después de comprar el kilo de azúcar llegó un motorizado, con casco y chaleco y una moto de color negra, donde le dio unos reales a la niña para que comprara dos caramelos, uno se lo dio a la víctima y el otro se lo comió él, luego se monta en la moto la niña y se la lleva pasando “El Puente Matiyure” para un basurero, más adelante del Matadero, Municipio Achaguas del Estado Apure, narración que coincide perfectamente con lo antes expuesto por la agraviada en su declración mediante la prueba anticipada. Igualmente se colige concatenación con lo expuesto por la testigo, GLADYS GRACIELA VILLANUEVA, con el testimonio rendido por la agraviada, quien es la persona que se encontraba despachando en la Bodega, que durante el proceso se le denominó con el apodo de la señora “CHELA”, persona que atendió a la NIÑA cuando fue a comprar el kilo de azúcar, siendo corroborados los siguientes hechos a saber; corroboró que el caso pasó frente a su casa como a la 12 del día aproximadamente, confiesa que no conoce al ciudadano, quien le reconoció fue otra persona y su hija quienes lo identificaron y dieron el nombre, aseveraciones que concuerdan con lo expuesto con (sic) el padre y la madre de la niña, del mismo modo, afirmó, que él la montó en la Moto y se la llevó, concurrentemente asevera, que ese día fue la niña a su casa donde ella tiene la bodega, que ella conoce a la agraviada, toda vez que es hija de ella, (señalando en sala a la madre de la víctima) quien quedó identificada como LEÍDA MARGARITA GONZÁLEZ, porque ellas viven en el mismo Barrio y la niña le compró un kilo de azúcar y supo de esto, cuando la fueron a buscar a la Bodega (sic) y él que estaba en la casa, dijo que lo conocía, afirma la testigo que ella se encontraba como a tres metros del acusado, lo miró, pero no le vio (sic) bien el rostro, porque éste estaba viviendo (sic) el celular, él cargaba un casco, quién lo identificó fue el muchacho que se encontraba en el pasillo y fue él que dio el nombre de la persona conjuntamente con la hija de ella, quienes eran los que los (sic) conocían y le dieron el nombre de este en el momento de ocurrir el suceso al padre y la madre de la niña, cuando fueron a su casa la persona que estaba hablando con ellos, contundentemente afirma y se corrobora que la niña le compró el Kilo de azúcar y ella se la entregó, también le compró dos caramelos y le pagó con dos bolívares, le pidió los caramelos y al salir le dijo súbase, termina aseverando la testigo que la Bodega de ella queda en la misma Comunidad donde vive la agraviada, hecho último, que coinciden (sic) perfectamente con lo descrito y afirmado por la madre LEYDA MARGARITA GONZÁLEZ, con el padre PEDRO RAFAEL YÁNEZ DÍAZ, y con el propio testimonio de la niña. Equivalentemente en ese mismo orden de idea (sic) concuerda lo expuesto por la niña, cuando afirma que al despertar en el sitio como ella describió el Basurero (sic), más adelante del Matadero (sic), le dolía por donde ella orina y al ser revisada por la madre, se percate (sic) que la victima (sic) estaba llena de sangre y sale inmediatamente en busca de ayuda Médica (sic), que luego de ser atendida en Achaguas la refieren para San Fernando Estado Apure al Hospital Pablo Acosta Ortiz, donde fue revisada por la Médico Forense, ANA JULIA COLINA TOVAR, en el propio hospital por encontrarse hospitalizada producto de las lesiones tan severa (sic) en sus partes intimas (sic), hechos que concuerdan con las evidencias encontradas por parte de la Galena cuando realizó la evaluación a la niña, de la forma siguiente; donde concuerda con lo referido por la víctima y por la testigo antes descrita, madre de la agraviada, en lo relatado (sic) a la sangre encontrada en sus partes intimas (sic) y al dolor que mencionó la Niña (sic) en sus genitales, al evidenciarse, tanto del testimonio de la Experta los traumas sufridos en su vagina como quedaron descritos; membrana himeneal anular con desgarros recientes en hora 2-6-10 según esfera del reloj con bordes edematizados y equimóticos, con laceración recientes (sic) profunda de aproximado (sic) 4 cm de longitud en perine modificada por puntos de sutura que se extienden a la región anal, para unir la piel, tenían un desgarro con una defloración reciente son signos recientes no se videnció lesiones en el ano, que adminiculado su testimonio con el resultado en lo descrito en el referido Informe (sic), se corresponde y emerge concatenación al precisar que los bordes edematizados, equimótico y laceración refiere a lo hinchado en la zona observada, equimótico es lo morado por el traumatismo en la zona y el desgarro en una niña de de 9 años como esta (sic) en fase de crecimiento se produce al introducirle un miembro más grande en la vagina lo que permite la unión de la vagina con el recto, para poder afrontar los bordes fue necesario la sutura, que para que de (sic) diera ese rompimiento, por todas las características observadas, tuvo que haber existido una penetración, tenía que ser un miembro más grande para presentar esa sintomatología como esta y las mismas estaba (sic) recientes ya que tenía menos de 8 días, toda vez que los hechos habían ocurridos (sic) el 18/09/2013, y eso logra determinar si la laceración es reciente o antigua, es reciente porque no ha cicatrizado por el proceso fisiológico en la parte genital, y no pudo tomar alguna muestra ya que para la víctima fue muy doloroso y no me (sic) iba a dejar introducir un hisopo (sic) continuó aseverando, qué (sic) lugar donde realizó la evaluación fue en el Hospital Pablo Ortiz (sic) sala de pediatría, que se actuó con intensidad por las característica (sic) de lo que observó, ya que cuando hay laceración profunda con desgarro indica que fue violenta la penetración, que fue tan profunda que ameritó punto de sutura, esa parte de laceración es la que esta en el introito, ya que la piel se agrieta y sede (sic), es una grieta profunda para cerrar la lesión requirió sutura, se colige entonces un cúmulo de concordancias al determinarse que la NIÑA fue sometida a un acto sexual impropio ocasionado por la penetración de un pene que le produjo una laceración profunda en el introito vaginal por la penetración de un objeto en esa zona, como lo es el pene, así lo afirmó la Médico Forense, que lo que pudo originar tal lesión, es un pene, el objeto es de mayor tamaño de sus partes intimas (sic), continúa afirmando en su exposición la Experta, que las lesiones de los labios encontrados en las partes intima (sic) de la agraviada, es ocasionado por la introducción y poder abrir la cavidad vaginal para que pudiera pasar el objeto (pene), a parte de estas lesiones evidenció la Experta que la niña presentó signos de traumatismos reciente, vale decir, que para tener los esfinges hipotónico edematizados y para que esto se produzca, tuvo que haberse actuado con intensidad y violencia, ya que para observarse eso de esa manera como estaba al momento del (sic) la realización del examen, necesariamente se tiene que haberse producido en esa zona violencia, al introducirle un miembro más grande en la vagina lo que permite la unión de la vagina con el recto, para poder afrontar los bordes fue necesario la sutura, que para que se diera ese rompimiento el objeto necesariamente tenía que haber sido más grande, con certeza afirma, que por todas las características observadas, tuvo que haber existido una penetración, tenía que ser un miembro más grande para presentar esa sintomatología evidenciada, del mismo modo afirma que al momento de practicar el Reconocimiento Médico Legal, observó que de acuerdo a los esfínter edematizados encontrado son reciente y su apreciación es que se actuó con intensidad, de forma violenta, lo que produjo la edematización de estos, equivalentemente afirmó la exponente, que al oberva (sic) a la NIÑA el día 22 de Septiembre de 2013 fue en el Hospital Pablo Acosta Ortiz, del Municipio San Fernando Estado Apure, quedando en un estado delicado hospitalizada la agraviada, en el descrito Hospital por el tiempo de 8 (sic) días. A este tenor podemos agregar también, que coincide con lo corroborado por la testigo LEIDA MARGARITA GONZÁLEZ, (madre de la niña), GLADYS GRACIELA VILLANUEVA, llamada comúnmente CHELA, dueña de la bodega, de donde se llevó el acusado la víctima, lo afirmado por el testigo PEDRO RAFAEL YÁNEZ DÍAZ, quien es el padre biológico de la agraviada, cuando narró, que él se ocupó de averiguar y cargo con lo que pudo recoger y le dijeron del moto-taxista y se dirigió a la bodega, lugar donde comenzó la ejecución del hecho punible, las persona (sic) de eses (sic) sitio le dijeron quien era el moto-taxista que se había llevado a su hija, se fue de inmediato a la Guardia y a la Policía de Achaguas, buscó a su tío para que lo ayudara a indagar al ciudadano, afirma el padre que fue él quien se movilizó para lograr saber donde vivía el moto-taxista, ya que había recibido información que vieron a su hija con el moto-taxista por donde iba, él se enteró del (sic) lo ocurrido a su descendiente entre las 12 ó (sic) una 1 (sic) del día aproximadamente, que luego de ir al Hospital se regresó a la Bodega a preguntar a la señora CHELA, quien es la testigo identificada como GLADYS GRACIELA VILLANUEVA, para que le dijeran sobre las características del moto-taxista, porque allí lo habían identificado, siendo estos hechos corroborado (sic) por la testigo antes mencionada en los términos expuestos. Una vez obtenida la información sobre la identidad del agresor se constituyó una Comisión por ante el Centro de Coordinación Policial N° 03 de la Comandancia General de la Policía del Municipio Achaguas del Estado Apure, en fecha 19/09/13 integrada por los Oficiales Agregados (P:B:A) (sic) JOSÉ LUÍS FRANCO y JOSÉ ÁNGEL FAMA, en compañía de la persona que manejaba el vehículo que donde se trasladaron para dar con el paradero del susodicho (sic), se dirigieron en compañía del tío del padre de la niña ciudadano, PEDRO LUÍS FERNÁNDEZ, persona quien conocía la identificación del acusado y el sitio donde reside este, se dirigieron al sector de residencia de este conocido como “Santa Lucía” y responde al nombre de ENRIQUE. Subsiguientemente cuando van desplazándose en un vehículo Moto de color negro y usando chaleco de Moto-taxis y el ciudadano que los acompaña lo señala que la persona que viene manejando la moto es el ENRIQUE, procediendo la comisión a detenerlo y lo identifican como JENRRY ENRIQUE MONTOYA RIVERO, siendo trasladado él (sic) mismo hasta la sede donde funciona el Centro de Coordinación policial N°-03 (sic) del Municipio Achaguas del Estado apure (sic), donde quedó detenido, prosiguiendo con las diligencias en cuanto se requiere al reconocimiento por parte de la infanta al ciudadano detenido y debido al estado de salud delicado en que se hallaba esta, toda vez que se encontraba hospitalizadas (sic) en el Municipio San Fernando Estado Apure, ya que le habían referido para ese Hospital, por los traumatismos que le generaron las lesiones en sus partes intimas (sic), se procedió a tomarle una foto al detenido y se le envió con el ciudadano PEDRO LUÍS FERNÁNDEZ al Municipio San Fernando Estado Apure a fin de comprobar si el referido ciudadano era el supuesto agresor que había abusado sexualmente de la niña, que luego de colocársele la fotografía a la menor en su lecho de comparecencia de inmediato reconoció, que la persona de la fotografía fue el responsable del abuso sexual cometido en contra de su humanidad. No obstante, en fecha posterior a esto, el 10/10/2013, se realizó un RECONOCIMIENTO DE RUEDA DE INDIVIDUOS, por ante el tribunal (sic) de Control, Audiencias y Medidas que conoció del presente asunto penal… el cual guarda concatenación con la identificación que le hiciera la infanta desde el primer momento cuando se encontraba en el Hospital convaleciente, toda vez que, en las tres RONDAS, fue identificado sin equivocación o duda alguna por la infanta, al señalar que el ciudadano JENRRY ENRIQUE MONTOYA RIVERO, fue la persona que le ocasionó el acto sexual a la que fue sometida, mediante la penetración del pene en su vagina, cuando de forma concisa afirmó en cada una de las posiciones de las tres rondas donde colocaron al acusado de auto, lo siguiente… Primera RONDA.-“SI ES EL NUMERO 1, “ÉL ES UN VIEJO Y FUE EL QUE ME HIZO LO QUE ME HIZO.” Segunda RONDA.- “RECONOZCO AL NÚMERO 3, ÉL VIEJO QUE ME HIZO ESO.” Tercera RONDA.- “RECONOZCO AL NÚMERO 4, ÉL ME HIZO ESO. de (sic) tal manera, que desde el primer momento la niña precisó con certeza, mediante el reconocimiento de esta prueba y con los demás medios probatorios incorporados al debate, que la persona que se la llevó desde la bodega de la señora CHELA, del sector “los Manguitos”, Achaguas, lugar donde habita la niña, hasta el Basurero, más adelante del Matadero de Achaguas, le dio a tomar agua en una baso (sic) que se encontraba arriba de un palo, que luego no se acuerda de nada, y cuando se despertó le dolía por donde orina, demostrándose que efectivamente fue objeto de una violencia sexual extrema y brutal, según Reconocimiento Médico Legal y la persona que la trasladó hasta el lugar indicado fue quien la atacó sexualmente, de tal manera, que desde el primer momento la niña precisó con certeza, mediante el reconocimiento de esta prueba y con los demás medios probatorios incorporados al debate, que la persona que la atacó sexualmente fue el ciudadano, JENRRY ENRIQUE MONTOYA RIVERO. Se concluye entonces, del testimonio rendido por la infanta, que emerge un cúmulo de verosimilitudes, que concuerdan con los demás elementos probatorios, ya que evidencia una ausencia de incredibilidad subjetiva y una persistencia en la incriminación por parte de la víctima, que el acusado9 fue la persona que le ocasionó lo que le hizo, así como lo denominó esta en la RUEDA de Reconocimiento, por ello este testimonio cumple con los requisitos esenciales y existenciales para clasificarlo como testimonio de mínima actividad probatoria, que efectivamente la victima (sic) fue objeto de una violencia sexual, mediante la penetración de un objeto como el pene antes de que se realizara el Reconocimiento Médico Legal, lo cual concuerda de manera perfecta con lo expresado por la agraviada cuando despertó y sintió dolor en su parte por donde orina, y la forma como se realizó el acto no fue observado por la niña, por cuanto que el victimario le dio a beber un agua en un baso (sic), que tenía sobre un palo y esta no supo más nada de ella, hasta que se despertó y sintió el dolor en sus partes, luego la amenazo (sic) de muerte si le contaba a sus padre (sic), por ello y por el resultado del RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL y las condiciones en que quedó la infanta, se llegó a la convicción que nos encontramos ante una conducta de violencia sexual extrema, con características de premeditación y alevosía, por haber preparado toda la escena del hecho punible, así quedó evidenciado, ya que cuando el victimario y la infanta llegaron al sitio de ejecución plena (Basurero), donde la sometió en estado de inconciencia al acto sexual, porque esta no se acuerda de nada de lo que le ocurrió en sus partes intimas (sic), ya éste tenía preparado el agua en el baso (sic) arriba del palo que le dio a tomar a la niña, él ya había preparado la escena para cometer el hecho punible, con la única intensión que ésta no observara el tan abominable hecho, lo cual no dejó posibilidad alguna de escape a la infanta, que por la conducta activa e insensible de quien fuere su agresor, sufrió los embates de una conducta androcéntrica por parte del acusado de auto, JENRRY ENRIQUE MONTOYA RIVERO. quedando (sic) DEMOSTRADO con estas pruebas y los demás elementos probatorios incorporados al debate que los hechos ocurrieron de la forma que los asevero (sic) la víctima en su testimonio y el lugar donde comezón (sic) la ejecución de este fue en la Bodega (sic) de la señora CHELA, en el Barrio “El Manguito” Municipio Achaguas del Estado Apure, lugar de donde le ordenó a la niña que se montara en la Moto (sic) y la transportó hasta el Basurero (sic), más adelante del Matadero del comentado Municipio el día 18 de Septiembre de 2013, entre las 12 y la una 1 (sic) de la tarde, pulverizándose con estos medios probatorios la Presunción de Inocencia que amparaba al acusado de auto in comen (sic), ya que nada hizo el ajusticiado para desvirtuar los hechos por los cuales lo acusó el Ministerio Fiscal, quedando incólume la acusación interpuesta por el representante del Ministerio Público, se apreciada en su totalidad por quien aquí se pronuncia, por ser corroborado sus señalamientos con los demás elementos probatorios y por haber sido realizada por el Órgano competente… por habérsele otorgado a las partes intervinientes el derecho de actuación en las misma (sic) para la defensa de sus interés (sic) y derecho (sic), infiriéndose de su contenido que la misma fue sometida a la oralidad, inmediación, contradicción, igualdad entre las partes y sobre todo se manifestó la equidad entre las partes interviniente (sic), que al ser concatenada objetivamente determinan la consistencia de las mismas en la logicidad de las afirmaciones de la victima (sic) y de las demás pruebas, todo lo cual dimana la fuerza de convicción de la veracidad de dichas declaraciones las cuales resultan ser concurrentes, al ser confrontadas con el dicho de las victimas (sic) y del restante material probatorio, que la persona que cometió el hecho es el señalado por la victima (sic) como lo fue el ciudadano, JENRRY ENRIQUE MONTOYA RIVERO por tanto se le otorga valor probatorio en el presente fallo…”. (Vuelto del folio 807 al folio 811 de la 4ª pieza del presente Expediente).

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Dos vicios atribuyó el Recurrente al fallo impugnado: Violación de Normas relativas a la inmediación del Juicio y Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. El primero lo argumentó expresando: “el tribunal (sic) para dictar su decisión se apoya en la información que emerge de un acta policial… porque la información en la cual se sustenta el juez (sic) no emerge del testimonio de ninguna persona que allá (sic) declarado en juicio oral y público… Igualmente el (sic) A quo incurre en falso supuesto de hecho… asevera de forma concisa que la persona que identifico (sic) a mi patrocinado fue la hija de la señora Chela (sic) y otro que estaba en ese momento en la bodega, donde la víctima fue a comprar la (sic) azúcar, el cual es totalmente falso, por cuanto no consta en los medios de prueba el testimonio de las dos personas; siendo inexistente en el proceso… pero que el (sic) A quo le dio valor probatorio…”. El segundo así: “… el (sic) a (sic) quo, prescindió de un órgano de prueba atendiendo a la petición del Ministerio público, es importante destacar que la prueba una vez admitida, pertenece al proceso y la parte promovente deja de tener sobre ella disposición para evacuarla o no, se encuentra el juez (sic) en la obligación de evacuarla inclusive contra la voluntad del promovente... Esta decisión del (sic) A quo, sumergió a mi defendido en total indefensión…” (Folios 891 al 892 de la 4ª pieza del presente Expediente).

Adujo el recurrente violación de normas relativas a la inmediación en la Sentencia recurrida, fundamentándolo en el numeral 1 del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia vigente para el momento de los hechos.

La inmediación como garantía tiene que ver con el carácter inmediato, es decir, no mediado o libre de interferencias, de la relación de todos los sujetos procesales entre ellos y con el objeto de la causa. Por ello se liga indisolublemente a la concentración, manifestándose en un sentido temporal como la necesidad que concurra una relación de proximidad cronológica entre los distintos momentos de la adquisición o formación de la prueba y entre ésta y la emisión de sentencia.

La inmediación facilita la relación del Juez con las fuentes de prueba y la posibilidad que se le abre para participar en la clarificación mediante el interrogatorio, sin embargo, los elementos gestuales o las manifestaciones de quienes declaran, bajo el principio de la inmediación, sólo sirven para una adecuada conducción del interrogatorio sobre los declarantes, bien sea testigo, parte o incluso algún experto. La inmediación no es un método de adquisición de conocimiento, sino un medio de empleo en el juicio de instancia que facilita la relación del Juez con las fuentes de prueba en la formación de la misma.

Entre los principios procesales consagrados en la Ley especial, en el numeral 3 del artículo 8, se establece la inmediación así “… El juez o la jueza que ha de pronunciar la sentencia, debe presenciar la audiencia y la incorporación de las pruebas de las cuales obtiene su convencimiento, salvo en los casos que la Ley permita la comisión judicial para la evacuación de algún medio probatorio necesario para la demostración de los hechos controvertidos, cuyas resultas serán debatidas en la audiencia de juicio. Se apreciaran las pruebas que consten en el expediente debidamente incorporadas en la audiencia…”, se trata entonces de la intervención personal y directa del Juez en la práctica de la prueba. Este principio permite que el Juez aprecie la práctica de los medios y los alegatos sin intermediarios, salvo aquellos casos expresos en la Ley. Pero, además, se exige la presencia de las partes.

Las pruebas ofrecidas deben realizarse en el debate oral, es decir, deben debatirse en el debate público, no se trata de una simple ratificación, sino que los expertos, los testigos, los investigadores tienen que rendir su declaración en forma pública y responder los interrogatorios que hagan las partes, en presencia del Juez, logrando así una adecuada inmediación. Ante ello no queda duda que las pruebas deben ventilarse en el Juicio Oral; incluso las actas de las diligencias practicadas por los funcionarios policiales deben llevarse al debate, aun cuando se incorporen por lectura, y si las partes o el Tribunal, por haber discrepancia, exigen la comparecencia, deben hacerlo y ser preguntados por ellos. Admitir las actas de investigación sin control y contradicción de las partes es una grosera violación al derecho de defensa. Esas actas no tienen validez si no son sometidas al debate oral y público, deberá citarse a los funcionarios, quienes tienen el deber de asistir y estar a disponibilidad del Tribunal. En este sentido, es conteste la doctrina que el acta de diligencias de investigación elaboradas por funcionarios policiales y que firman éstos y aquellas en las que participan testigos, deben ser presentadas al debate y comparecer para ser examinada en debate contradictorio y en caso de incomparecencia deberá prescindirse de tales actas, pues ellas por sí mismas no tienen eficacia probatoria.

Una vez explanado lo anterior, debe mencionar esta Corte que la Juez de Juicio en la sentencia recurrida, razonó:

“… Adminiculado los (sic) testimonio de la adolescente y el de los testigos rendido (sic) por ante este Tribunal como son: la testigo LEÍDA MARGARITA GONZÁLEZ, (madre de la niña), quien afirmó y así se corroboró, que ella mandó a su hija el día 18/09/2013, entre las doce… y una… de la tarde a comprar un kilo de azúcar a la Bodega de la señora CHELA (sic), que queda a una cuadra aproximadamente de la casa de donde habita la agraviada con sus padre (sic), en el Sector “El Manguito” Municipio Achaguas del Estado Apure, aseveraciones corroborada (sic) por la testigo, GLADYS GRACIELA VILLANUEVA, llamada comúnmente CHELA (sic), dueña de la bodega, de donde se llevó el acusado la víctima, cuando afirmó, que la niña llegó y le compró un kilo de azúcar y ella se lo entregó, en horas de la tarde, pero también (sic) le compró dos caramelos, con dos bolívares y el Moto-Taxista le dijo que se montara en la moto y ella se monto y se la llevó, luego los padres de la niña fueron a investigar donde estaba y porque no llegaba, entrevistándose con la señora CHELA (sic) y esta les dijo lo que había observado, lo cual concuerda con o (sic) afirmado por el testigo PEDRO RAFAEL YÁNEZ DÍAZ, quien es el padre biológico de la agraviada, cuando narró, que él se ocupó de averiguar y cargo (sic) con lo que pudo recoger y le dijeron del moto-taxista y se dirigió a la bodega, lugar donde comenzó la ejecución del hecho punible, las persona (sic) de eses (sic) sitio (sic) le dijeron quien era el moto-taxista que se había llevado a su hija, se fue de inmediato a la Guardia y a la Policía de Achaguas, buscó a su tío para que lo ayudara a indagar al ciudadano, afirma el padre que fue él quien se movilizó para lograr saber donde vivía el moto-taxista, ya que había recibido información que vieron a su hija con el moto-taxista por donde iba, él se enteró de lo ocurrido a su descendiente entre las 12 ó (sic) una 1 (sic) del día aproximadamente, que luego de ir al Hospital se regresó a la Bodega a preguntar a la señora CHELA (sic), quien es la testigo identificada como GLADYS GRACIELA VILLANUEVA, para que le dijeran sobre las características del moto-taxista, porque allí lo habían identificado, siendo estos hechos corroborado (sic) por la testigo antes mencionada en los términos expuestos. Una vez obtenida la información sobre la identidad del agresor se constituyó una Comisión por ante el Centro de Coordinación Policial N° 03 de la Comandancia General de la Policía del Municipio Achaguas del Estado Apure, en fecha 19/09/13 integrada por los Oficiales Agregados (P:B:A) JOSÉ LUÍS FRANCO y JOSÉ ÁNGEL FAMA, en compañía de la persona que manejaba el vehículo que (sic) donde se trasladaron para dar con el paradero del susodicho, se dirigieron en compañía del tío del padre de la niña ciudadano, PEDRO LUÍS FERNÁNDEZ, persona quien conocía la identificación del acusado y el sitio donde reside este, se dirigieron al sector de residencia de este conocido como “Santa Lucía” y responde al nombre de ENRIQUE. Subsiguientemente cuando van desplazándose por la carretera Achaguas-Santa Lucia (sic), observan al ciudadano desplazarse en un vehículo Moto de color negro y usando chaleco de Moto-taxis y el ciudadano que los acompaña lo señala que viene manejando la moto es el ENRIQUE, procediendo la comisión a detenerlo y lo identifican como JENRRY ENRIQUE MONTOYA RIVERO, siendo trasladado él mismo hasta la sede donde funciona el Centro de Coordinación policial N°-03 del Municipio Achaguas del Estado apure (sic), donde quedó detenido, prosiguiendo con las diligencias en cuanto se requiere al reconocimiento por parte de la infanta al ciudadano detenido y debido al estado de salud delicado en que se hallaba esta, toda vez que se encontraba hospitalizadas en el Municipio San Fernando Estado Apure, ya que la habían referido para ese Hospital, por los traumatismos que le generaron las lesiones en sus partes intimas, se procedió a tomarle una foto al detenido y se le envió con el ciudadano PEDRO LUÍS FERNÁNDEZ al Municipio San Fernando Estado Apure a fin de comprobar si el referido ciudadano era el supuesto agresor que había abusado sexualmente de la niña, que luego de colocársele la fotografía a la menor en su lecho de comparecencia de inmediato reconoció, que la persona de la fotografía fue el responsable del abuso sexual cometido en contra de su humanidad. No obstante, en fecha posterior a esto, el 10/10/2013, se realizó un RECONOCIMIENTO DE RUEDA DE INDIVIDUOS, por ante el tribunal de Control, Audiencias y Medidas que conoció del presente asunto penal… el cual guarda concatenación con la identificación que le hiciera la infanta desde el primer momento cuando se encontraba en el Hospital convaleciente, toda vez que, en las tres RONDAS, fue identificado sin equivocación o duda alguna por la infanta, al señalar que el ciudadano JENRRY ENRIQUE MONTOYA RIVERO, fue la persona que le ocasionó el acto sexual a la que fue sometida, mediante la penetración del pene en su vagina, cuando de forma concisa afirmó en cada una de las posiciones de las tres rondas donde colocaron al acusado de auto, lo siguiente; Primera RONDA.-“SI ES EL NUMERO 1, “ÉL ES UN VIEJO Y FUE EL QUE ME HIZO LO QUE ME HIZO.” Segunda RONDA. “RECONOZCO AL NÚMERO 3, ÉL VIEJO QUE ME HIZO ESO.” Tercera RONDA.- “RECONOZCO AL NÚMERO 4, ÉL ME HIZO ESO. de (sic) tal manera, que desde el primer momento la niña precisó con certeza, mediante el reconocimiento de esta prueba y con los demás medios probatorios incorporados al debate, que la persona que se la llevó desde la bodega de la señora CHELA (sic), del sector “los (sic) Manguitos”, Achaguas (sic), lugar donde habita la niña, hasta el Basurero, más adelante del Matadero de Achaguas, le dio a tomar agua en una (sic) baso (sic) que se encontraba arriba de un palo (sic), que luego no se acuerda de nada, y cuando se despertó le dolía por donde orina, demostrándose que efectivamente fue objeto de una violencia sexual extrema y brutal, según Reconocimiento Médico Legal y la persona que la trasladó hasta el lugar indicado fue quien la atacó sexualmente, de tal manera, que desde el primer momento la niña precisó con certeza, mediante el reconocimiento de esta prueba y con los demás medios probatorios incorporados al debate, que la persona que la atacó sexualmente fue el ciudadano, JENRRY ENRIQUE MONTOYA RIVERO, una vez aprehendido en fecha 19/09/2013, en hora 11:40 del (sic) la mañana aproximadamente, por la comisión que integraban los Funcionarios Policiales antes descritos, quedó a la orden de la Fiscalía, detención que se efectuó en el Sector “Santa Lucía”, Municipio Achaguas del Estado Apure… quedando privado de libertad por la presunta comisión del delito de Violencia (sic) Sexual (sic) a Adolescente (sic)… cometido en perjuicio de la niña de diez (10) años de edad, para el momento cuando se ejecutó la violencia sexual, en el lugar pasando el “Puente Matiyure” en el Basurero, más adelante del Matadero, Municipio Achaguas del Estado Apure, de las testimoniales hecha (sic) por ante éste Tribunal se infiere que es evidente que estos hechos ocurrieron de la forma como quedaron expuestos, ya que al corroborarse sus testifícales con cada uno de los medios de pruebas descritos, emerge correlación y congruencia por ser contestes y guardar verosímiles (sic) al indicar con precisión el tiempo, modo y lugar, donde se cometió el hecho punible, así como también el lugar donde fue detenido el acusado, la fecha en que ocurrió el hecho y las demás evidencias que se relacionan con los remanente (sic) elementos probatorios que se evacuaron en ésta causa (sic), además se corroboró mediante la identificación del acusado objeto de los señalamientos directo que realizó la agraviada en la persona del ajusticiado, mediante la RUEDA DE RECONOCIMIENTO DE INDIVIDUO, el cual fue señalado por la ADOLESCENTE VICTIMA, ya que ésta indicó consistentemente al acusado de auto en las Rondas de Reconocimientos, siendo identificado el nombre de su agresor como JENRRY ENRIQUE MONTOYA RIVERO señalándolo como el autor de los hecho (sic), de tal forma que la flagrancia se realizó ajustada al ordenamiento jurídico adjetivo, otorgándosele sus derechos Constitucionales…” (Folio 811 al Vuelto del Folio 812 de la 4ª pieza del presente Expediente).

De lo transcrito previo, se evidencia que la A quo le dio pleno valor probatorio tanto a las declaraciones de los testigos, a las de los funcionarios actuantes, como a la declaración de la Experta Médico Forense, asistiendo todos a rendir testimonio en el Juicio Oral y Público realizado, no corroborándose lo aseverado por la defensa en el escrito recursivo, por lo que debe desestimarse la primera denuncia realizada, al no estar violentada la inmediación en el devenir del proceso.

*
Profirió el Recurrente como segunda denuncia el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, invocando el numeral 3 del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia vigente para el momento de los hechos, basándose en que la A quo en la celebración del Juicio Oral y Público prescindió de una prueba, a saber la Experticia de Comparación del ADN detectado del material seminal con el ADN del imputado.

Para ello es preciso citar lo argumentado por la Juez al respecto: “… Si bien es cierto que la vindicta (sic) pública (sic) oficio (sic) a los efectos de (sic) que se le tomara la muestra al acusado JENRRY ENRIQUE MONTOYA RIVERO con el objeto de establecer la comparación de su ADN con la muestra de las prendas intimas que fueron colectadas a la niña momentos o poco después del hecho, mucha (sic) más cierto es que no se colige de las actas procesales que la prueba de ADN se haya realizado al acusado, toda vez que no consta en las actas que fuera tomada la muestra al acusado, a tal efecto no se puede aseverar que se vulnera el derecho a la defensa por cuanto que son las partes las que tienen que asumir sus actuaciones, uno en defensa del acusado y por otro lado el Ministerio Público tiene también el deber de presentar la pruebas que le favorezcan como la que no le favorezcan, de tal manera que las actuaciones de las partes no pueden ser remplazadas por los jueces, porque son ellos los que tienen que custodiar para que se realicen todas las pruebas. En este sentido, y en vista de (sic) que no constan resultas de la prueba de comparación de ADN solicitado en la fase preparatoria ya que no fue realizada la toma, por lo que a este tribunal (sic) se le hace difícil incorporar o desistir del medio probatorio, porque que (sic) no consta que se le haya tomado la muestra, por eso nada tiene que prescindir ni incorporar sobre al (sic) prueba mencionada al debate. Es todo…”.

Para que sea procedente como motivo de apelación el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales, deben causar indefensión, en tal virtud, sólo las situaciones en que se impide a la parte el ejercicio pleno de su derecho a la defensa y con ello se concrete además los principios de contradicción y de igualdad de condiciones entre las partes.

El quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales son calificados como error in procedendo que sucede cuando se produce una infracción a una norma procesal, es decir, hay una irregularidad en la actividad procesal, en el procedimiento, bien porque se omitió un acto o se realizó con defecto. Este error tiene su origen en la estructura misma del proceso, ya que él está conformado por un conjunto de actos, conectados lógicamente, sometidos a ciertas formas, todo lo cual constituye garantía para el justiciable. Propiamente, el error in procedendo es un quebrantamiento de las formalidades procesales. Ahora bien, para que pueda calificarse el error como causa de nulidad debe producir un menoscabo o lesión al derecho de defensa.

Es importante que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos del proceso estén adecuadamente realizados, ya que, el principio rector que debe gobernar a la justicia en el efectivo cumplimiento del debido proceso; es decir, la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual esas reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar claramente establecidas para que no quede duda respecto a la materialización de vicios de actividad en un determinado juicio.

Las irregularidades, sea omisión o vicio, en el acto procesal, son causa para que se impugne, pero es posible que no se materialice en declaración judicial de nulidad. Esto puede ocurrir por lo siguiente: que el acto cumplió con la finalidad prevista, sin que ocurra violación del derecho de defensa; que el acto anormal ha sido convalidado por la parte afectada o por las partes, sin menoscabar las garantías constitucionales; que hay otro medio para subsanar la irregularidad y no se demostró que se afectan garantías sustanciales de las partes; y que la parte que la invoca coadyuvó a la realización del acto irregular, a excepción que se trate de ausencia de defensa técnica.

Visto esto, es evidente que el caso in comento encuadra en el último supuesto previsto ut supra, por cuanto la defensa aunque cumplió en la fase preparatoria con solicitar al Ministerio Público ordenara la realización de la Experticia de Comparación del ADN detectado del material seminal con el ADN del imputado ante el organismo correspondiente, mal pudo no haber diligenciado lo pertinente para que se practicara por cuanto no constan en el Expediente resultados de la misma, ante lo cual es contradictorio que ahora alegue como motivo para impugnar la no realización de dicha experticia, siendo que con su falta de interés coadyuva a que la omisión se produzca, por lo que debe desestimarse entonces el alegato concerniente al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, por cuanto con la decisión de la Juez no se configuró indefensión del imputado.

Por las consideraciones que anteceden son por las que esta Corte, asume que lo ajustado a Derecho en el presente caso, es declarar sin lugar la pretensión interpuesta por el Abg. JOSE GREGORIO RUIZ ARAQUE, Defensor Público 5º de la Unidad de Defensa Pública del Estado Apure, Defensor de JENRRY ENRIQUE MONTOYA RIVERO. Se confirma la decisión impugnada. Así se decide

IV
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar la pretensión interpuesta el 11-11-2014 por el Abg. JOSE GREGORIO RUIZ ARAQUE, Defensor Público 5º de la Unidad de Defensa Pública del Estado Apure, Defensor de JENRRY ENRIQUE MONTOYA RIVERO, contra la sentencia dictada el 17-10-2014, publicado su texto íntegro el 29-10-2014, por la Juez 1ª de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. LIDIA LUISA ROCCI ESCOBAR, mediante la cual condenó al antes mencionado ciudadano, como responsable de la comisión del delito de violencia sexual, tipificado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

SEGUNDO: Confirma la sentencia impugnada, pero en los términos expuestos en esta sentencia.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase las actuaciones al Despacho a cargo de la Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en el lapso de ley. Líbrese lo conducente. Cúmplase.

JUEZ PRESIDENTE (Ponente),

PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTINEZ

EL JUEZ,

EDWIN MANUEL BLANCO LIMA

EL JUEZ,

EDWIN ANTONIO ESPINOZA COLMENARES

EL SECRETARIO,

JOSE ANTONIO MENDEZ LAPREA

Causa Nº 1As-2910-14.
PRSM/EMBL/EAEC/JAML/jcur.