TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
207º y 158º
PARTE RECURRENTE: Argenis José Matute Montoya, titular de la cédula de identidad Nº 19.688.933
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Miguel Antonio Álvarez y Jesús Antonio Silva Díaz, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nosº 13.559.974 y 11.757.457 respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nos. 137.505 y 235.537 respectivamente.
PARTE RECURRIDA: Alcaldía Del Municipio San Fernando Del Estado Apure (Comandando De Policía Municipal)
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: Yetzaida Marilyn Colmenares Rodríguez, Reinaldo Rafael Flores, Elba Andreina Valera Laya Y Adriana Yolimar Silva Pérez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 135.819, 191.898, 137.647, 164.231 y 133.485, respectivamente.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial De Nulidad Conjuntamente Con Amparo Cautelar.
EXPEDIENTE Nº 5872
SENTENCIA DEFINITIVA.

I
Antecedentes
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 10 de febrero de 2017, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo de RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR; interpuesto por el ciudadano ARGENIS JOSE MATUTE MONTOYA, titular de la cédula de identidad Nº 19.688.933, debidamente asistido por los abogados MIGUEL ANTONIO ALVAREZ y JESUS ANTONIO SILVA DIAZ, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nosº 13.559.974 y 11.757.457 respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nos. 137.505 y 235.537 respectivamente, contra el Acto Administrativo de fecha 22 de julio de 2016, contenido en la Providencia administrativa N° 002-2016 dictado por el ciudadano Oficial Agreg. (PMSF) TSU Bolívar Josué, en su carácter de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, y debidamente notificado al ciudadano recurrente en fecha 10 de enero de 2017, quedando signada con el Nº 5.872.
En fecha quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017), este Juzgado Superior dictó sentencia interlocutoria mediante el cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, y emitió pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, el cual se declaró procedente y en consecuencia se aperturó el cuaderno separado a los fines legales consiguientes, y se libraron las notificaciones respectivas.
Debidamente practicada la citación y notificación ordenada, este juzgado por auto de fecha 22 de marzo de 2017, dejó constancia del vencimiento del lapso previsto en el Artículo 103 del Estatuto de la Función Pública para que la parte querellada diera contestación al presente Recurso y en consecuencia fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente a las 10:00 am, a los fines de la celebración de la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día 29 de marzo de 2017, con la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrida, asimismo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrente ni por si ni por medio de apoderado alguno que le representare, se declaró trabada la litis y se ordenó apertura del lapso probatorio.
Por auto de fecha 21 de abril de 2017, este juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio, medio procesal del cual las partes no hicieron uso.
Subsiguientemente, en fecha 12 de mayo de 2017, este Tribunal dictó auto mediante el cual dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio y fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente a dicho auto, para la celebración de la audiencia definitiva; la cual tuvo lugar el día 19 de mayo de 2017, con la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrida, asimismo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrente ni por si ni por medio de apoderado alguno que le representare. Se estableció lapso de ley para dictar el dispositivo del fallo.
En fecha 30 de mayo de 2017, la presente causa se encontraba para dictar el dispositivo del fallo, por lo que este juzgado consideró pertinente y necesario dictar auto para mejor proveer, mediante el cual se solicitó a la Síndica Procuradora del Municipio San Fernando remitir copias certificadas del expediente administrativo del hoy recurrente, a cuya solicitud dio respuesta el mencionado ente en fecha 14 de junio de 2017, en la cual señaló: “aunque la comandancia de la policía municipal en un ente autónomo con patrimonio dependiente de esta municipalidad, no es menos cierto que los derechos laborales y seguridad social rigen por la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en concordancia con la Ley de Procedimientos Administrativos. Por lo tanto es menester hacer del conocimiento que la ciudadana alcaldesa del Municipio no instruyó a la Dirección de Recursos Humanos para que sustanciara ni decidiera procedimiento de destitución al funcionario recurrente”.
A tal efecto, por auto de fecha 16 de junio de 2017, se ratico de nuevo, el auto para mejor proveer mediante el cual se le solicita al Director General de la Policía del Municipio San Fernando del Estado Apure, a los fines de que remitiera la información señalada anteriormente, cuya respuesta fue la siguiente: “Dicho funcionario fue reincorporado a sus funciones el día 31 de marzo de 2017”.
Subsiguientemente, en fecha 12 de julio de 2017, este juzgado ratifico el auto para mejor proveer, en el cual se le indicó al Director General de la Policía del Municipio San Fernando del Estado Apure que si bien es cierto remitió a este juzgado la respuesta arriba citada no es menos cierto que no fue la información requerida por el Tribunal, por lo que le solicitó nuevamente copia certificada del expediente administrativo del hoy recurrente, sobre lo cual no fue remitida respuesta alguna.
Por auto de fecha 03 de agosto de 2017, este Tribunal dictó dispositivo del fallo declarando Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, reservándose el lapso de diez (10) días de despacho para la publicación del fallo.
Por auto de fecha 21 de septiembre, oportunidad fijada para la publicación del fallo en extenso, este juzgado procedió a diferir el mismo por un lapso de diez (10) días continuos siguientes al de hoy.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa de seguidas quien aquí suscribe a dictar sentencia como Jueza Natural, según designación de la Comisión Judicial en fecha 10 de julio de 2015, y lo hace previo las consideraciones siguientes:
II
Alegatos de la Parte Recurrente
Expone el recurrente en su escrito libelar, que en fecha 06 de enero de 2016, la Inspectoría de Control de Actuación Policial tuvo conocimiento mediante oficio S/N de fecha 02 de diciembre de 2015, suscrito por el ciudadano Sub Jefe PBA Marcos Antonio Rodríguez, Director de la Policía Municipal de San Fernando de Apure donde se realizan las entrevistas a los oficiales Víctor Bolívar, Luis Artahona y Nelvis Verenzuela, cuyos funcionarios policiales para el momento se desempeñaban como supervisores generales de vigilancia y patrullaje del mencionado cuerpo policial, en las cuales manifiestan que presuntamente su persona se encuentra involucrado en una falta grave de carácter disciplinario a fin de que apertura la investigación administrativa, para establecer las responsabilidades a que hubiera lugar.
Arguyó, que en fecha 06 de julio de 2016 se le hace la notificación de la apertura de la averiguación administrativa en su contra, a los fines de que el mismo tenga acceso al expediente y ejerza sus alegatos de defensa, por estar presuntamente incurso en la comisión de la falta tipificada y sancionada en el artículo 97, núm. 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Que el consejo disciplinario visto y analizadas las actuaciones como los medios probatorios declaró procedente la aplicación de DESTITUCIÓN en su contra.
Que el mencionado Consejo disciplinario no le dio el derecho a la defensa por cuanto en el Comando de Policía Municipal de San Fernando, tiene parte de responsabilidad sobre lo sucedido, ya que para el momento que ocurrieron los hechos, los calabozos donde se encontraban recluidos los imputados (fugados) no contaban con puertas de seguridad para resguardar a los detenidos y para el momento su persona se encontraba solo de guardia para recibir las novedades y supervisar a los mencionados detenidos, y que el Consejo Disciplinario tomó la decisión de destituirlo de su cargo sin tomar en cuenta su declaración ni percatarse de que tiene un hijo menor de edad el cual lo están dejando desamparado para darle el sustento a su núcleo familiar.
Que viene en tal carácter en tiempo y forma a interponer el presente recurso y como consecuencia de la declaratoria con lugar de la acción de nulidad propuesta, convenga en reincorporarlo a su sitio de trabajo.
Que alega a su favor el procedimiento de desafuero en virtud que su persona goza de fuero paternal, por cuanto su hijo menor tiene apenas un (01) año y ocho (08) meses de edad y ello constituye la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
III
Alegatos de la Parte Recurrida
De una revisión exhaustiva a las actas procesales que conforman la presente causa, este juzgado observa que la parte recurrida no dio contestación al presente recurso, motivo por el cual se entiende contradicha en cada una de sus partes, en virtud de los privilegios y prerrogativas que goza la República.
Es importante destacar el contenido del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que se cita de la siguiente manera:
Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio.
Según la norma citada, el Recurso Contencioso Funcionarial no contestada por la parte accionada (el estado venezolano) se entenderá contradicho, siempre que la parte recurrida goce de ese privilegio. En este sentido, se observa que el privilegio en referencia se encuentra estatuido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que señala lo siguiente:
Artículo 156:
Cuando la autoridad municipal competente, debidamente citada, no compareciere al acto de contestación a la demanda o no diere contestación a las cuestiones previas que le hayan sido opuestas, se las tendrá como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que dicha omisión comporte para el funcionario encargado de la representación judicial de los intereses patrimoniales de la entidad.
Por cuanto, el Recurso Contencioso Funcionarial interpuesto, fue ejercido contra la Alcaldía del Municipio San Fernando (Comandancia General de la Policía), y en virtud de que la Providencia Administrativa N° 002-2016 de fecha 22 de julio de 2016, mediante el cual resolvió la destitución del hoy recurrente, la legitimación pasiva corresponde a la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Alcaldía del Municipio San Fernando (Comandancia General de la Policía), por lo que sin lugar a dudas goza del privilegio en referencia, y en consecuencia se entiende como contradicha el Recurso Funcionarial interpuesto. Así se establece.
Sin embargo, se observa que en la oportunidad legal establecida para la celebración de la audiencia preliminar y definitiva el apoderado judicial del ente recurrido compareció a dichos actos, igualmente se observa que no hizo uso de medio procesal de promoción de pruebas.
IV
De la Pruebas Promovidas
Pruebas promovidas por la parte recurrente
El la oportunidad legal correspondiente la parte recurrente juntamente con el libelo de la demanda promovió los siguientes medios probatorios:
1.- Marcada A, cursante a los folios 06 al 11 del expediente, Providencia Administrativa N° 002-2016 de fecha 22 de julio de 2016, suscrita por el Oficial Agreg. (PMSF) TSU Bolívar Yosue en su carácter de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, y debidamente notificada en fecha 10 de enero de 2017.
2.- Marcada B, cursante al folio 12 del expediente, copia de cédula del hoy recurrente.
3.- Marcada C. cursante al folio 13 dele expediente, Recibo de pago a favor del ciudadano Argenis José Matute Montoya correspondiente a la fecha 16-10-2016 al 31-10-2016 con las asignaciones correspondientes y las deducciones respectivas.
4.- Marcada D, cursante al folio 14 del expediente, Copia fotostática simple de nombramiento de fecha 01 de enero de 2013, mediante el cual se nombra al ciudadano Argenis José Matute Montoya, como Oficial de Policía, con el Código Nº 0128.
5.- Marcada E, cursante al folio 15 del expediente, copia fotostática simple de Acta N° 807, Folio 58, Tomo 04, de fecha 15 de junio de 2015, del niño ROMAN ALEJANDRO MATUTE FLORES, quien nació el día 05 de junio de 2015, quien es hijo de Argenis José Matute Montoya y Rosmary del Milagro Flores Alfonzo, cuya acta fue debidamente suscrita por la Abog. Francys Mihlady Espinoza en su carácter de Registradora Civil de la Parroquia San Fernando, Municipio San Fernando del estado Apure.
Al respecto, quien decide observa que las mismas no fueron objeto de impugnación alguna por la parte contra quien se le oponen, a tal efecto se le otorga pleno valor probatorio a las mismas, en virtud que de ellas se desprende las actuaciones que dieron origen al presente recurso así como elementos probatorios para verificar lo alegado por el recurrente. Así se establece.-
Pruebas promovidas por la parte recurrida
Este juzgado observa que la parte recurrente en la oportunidad procesal para promover pruebas la parte recurrida no hizo uso de tal medio procesal, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión. Así se establece.-
V
Consideraciones para Decidir
En el caso de autos, el ciudadano Argenis José Matute Montoya, plenamente identificado en autos, solicita la Nulidad del contra el Acto Administrativo de fecha 22 de julio de 2016, contenido en la Providencia administrativa N° 002-2016 dictada por el ciudadano Oficial Agreg. (PMSF) TSU Bolívar Josué, en su carácter de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, mediante el cual lo destituyó del cargo de Oficial de Policía, adscrito a la Nómina del Personal Policial del Municipio san Fernando del Estado Apure, Comandancia de la Policía del Estado Apure, y que el procedimiento para ello no fue el aplicado en su caso, en virtud que goza de Estabilidad Laboral por Fuero Paternal, siendo dicho acto es violatorio del derecho consagrado en el Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49 numeral 1 al 4, en concordancia con lo establecido en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como también, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, y los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el articulo 420 num 2 y 422 de la Ley Orgánica del Trabajo Trabajadores y Trabajadoras, en concordancia con lo establecido en los artículos 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 96 y 101 del Estatuto de la función Policial; y consecuencia de ello, solicita que se le reconozca el derecho constitucional a la paternidad y la reincorporación al cargo que venia desempeñando para el momento de su ilegitimo retiro.
De la Estabilidad Laboral por Fuero Paternal
Observa quien decide, que el ciudadano Argenis José Matute Montoya, recurrente en la presente causa, en su escrito recursivo denuncia que le fue violentado el derecho a la estabilidad laboral, por cuanto a su decir, para la fecha en que fue notificado (10-01-2017) del acto mediante el cual lo destituyen del cargo de Oficial de Policía adscrito a la Nómina de Personal de la Comandancia de Policía del Municipio San Fernando del Estado Apure, se encontraba protegido por fuero paternal, en virtud de que en fecha 05 de junio de 2015, nació su hijo ROMAN ALEJANDRO MATUTE FLORES, el cual fue presentado por ante el Registrador Civil de la Parroquia San Fernando del Estado Apure, tal como consta en Acta de nacimiento, de N° 807, Folio 58, Tomo 04, de fecha 15 de junio de 2015, cursante al folio 15 del expediente.
Ahora bien, dentro del contexto de lo anteriormente expuesto, considera quien decide, realizar las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en sus artículos 75 y 76, la protección integral de la familia y dichas disposiciones establecen lo siguiente:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional” Negritas de este Tribunal
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” Negritas de este Tribuna.

De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno los miembros que la componen, otorgando especialmente a la maternidad y a la paternidad una protección fundamental integral por parte del Estado, como manifestación de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como fórmula histórica de superación del Estado Liberal Burgués de Derecho.
En efecto, se observa que la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en desarrollo de los preceptos constitucionales antes señalados, consagró en su artículo 8, la figura del fuero paternal, estableciendo lo siguiente:
“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”

Del artículo anteriormente transcrito, se evidencia que el Legislador estableció para los padres la garantía de mantener o preservar los beneficios socio económicos inherentes al cargo que desempeñan, precisando que para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un trabajador amparado por el fuero paternal, es necesario esperar el lapso de un (1) año (En la actualidad 2 años, según la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores) después del nacimiento de su hijo o hija.
Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), mediante la cual interpretó el contenido del citado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.
Dentro de este marco, es pertinente para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo previsto en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6076 de fecha 07 de mayo de 2012, (aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 420.- Protegidos por inamovilidad. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. El trabajador desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto...” (Negritas de este Tribunal).

De lo ut supra transcrito, se desprende que el derecho a la inmovilidad laboral es de dos (2) años, tanto para las trabajadores como para los trabajadores, razón por la cual el fuero paternal o maternal, se extiende por dos (2) años, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo vigente.
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada ut supra en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.
Ahora bien, para que la administración proceda a remover a un funcionario amparado con fuero paternal, debe cumplir con el procedimiento de desafuero, del cual la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia (caso: José Rodríguez), en Sentencia Nº 787, de fecha 27 de abril de 2007, se pronunció, al establecer:
“Observa la Sala, que el ciudadano (…) si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se [decidió].
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera”.
De lo anterior se colige la obligación que tiene la Administración Pública de “desaforar” a los funcionarios públicos de carrera que gocen de fuero sindical para poder ser destituidos, todo ello debido a que se consideró que debe aplicarse a los mismos el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo para los trabajadores que gocen de fuero sindical, y el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así las cosas, en el caso de marras, se evidencia de las actas procesales que conforman la presente causa que la administración no cumplió con el referido procedimiento.
En virtud de todo lo antes expuesto, este Tribunal debe dejar claro que en los supuestos en los que la Administración separe del cargo a un funcionario investido de fuero paternal, sin esperar que transcurran los lapsos para que se consideren extinguidos los correspondientes permisos, se constituiría una violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos precisados anteriormente.
Conforme a lo expuesto, en el presente caso, se evidencia que el recurrente, junto con el escrito del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, consignó Acta de Nacimiento N° 807, Folio 58, Tomo 04, de fecha 15 de junio de 2015, suscrita por la Registradora Civil de la Parroquia San Fernando estado Apure, Marcada “E” y cursante al folio 15 del expediente, del niño ROMAN ALEJANDRO MATUTE FLORES, de fecha de nacimiento 05/06/2015, con el fin de demostrar el fuero paternal alegado, por lo que este Juzgado Superior confirma que para el momento en que se le notificó de su remoción, esto es, 10 de enero de 2017, el hoy recurrente se encontraba amparado por el fuero paternal que le otorga el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia la Maternidad y la Paternidad, por cuanto para el 05/06/2015, había nacido su menor hijo, es decir, dentro de los dos (2) años de inamovilidad, pues esta no había cesado, lo que demuestra que sin lugar a dudas el referido ciudadano se encontraba amparado de fuero paternal, que le otorga el artículo 8 de la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad. Así se declara.
Dado lo anterior, constata quien aquí suscribe que para la fecha que fue destituido el hoy recurrente, esto es, el 10 de enero de 2017, fecha en la cual fue notificado en forma personal del acto administrativo de destitución, el ciudadano Argenis José Matute Montoya, se encontraba amparado por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de ello, se hace de imperiosa necesidad traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de noviembre de dos mil trece (2013), con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales; caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil, en la que enfatizó:
(…) Omissis

En efecto, considera esta Sala que existe una contradicción que hace inejecutable el fallo de autos, cuando se declara que “(…) no se encuentra cuestionada en la presente instancia la remoción de la recurrente la cual, fue realizada de conformidad con los parámetros de legalidad establecidos en el ordenamiento jurídico aplicable (…)”; y que “(…) si bien era jurídicamente posible la remoción de la accionante, no podía tener eficacia dicha decisión, sino hasta un año después del nacimiento, periodo en el cual se encontraba amparada por inamovilidad por fuero maternal”.
Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación. (Subrayado del Tribunal).
En este sentido, estima quien aquí decide que, para la Administración destituir a un funcionario público investido de tal protección de cualquier puesto o cargo, debe esperar a que transcurran íntegramente, los dos (2) años posteriores al parto a los fines de hacer efectivo su retiro, y que en su defecto debe cumplir con el procedimiento de desafuero.
En razón de lo antes expuesto, y probado como fue en la secuela del proceso, que el ciudadano Argenis José Matute Montoya, fue destituido del cargo de Inspector Oficial de Policía adscrito a la Nómina del Personal de la Comandancia de Policía del Municipio San Fernando del Estado Apure, estando amparado bajo fuero paternal, lo cual conforme al criterio de la Sala Constitucional, vicia el acto impugnado de nulidad absoluta, es por lo que quien aquí decide, debe forzosamente declarar la nulidad absoluta del Acto Administrativo de fecha 22 de julio de 2016, contenido en la Providencia administrativa N° 002-2016 dictado por el ciudadano Oficial Agreg. (PMSF) TSU Bolívar Josué, en su carácter de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, mediante el cual lo destituyó del cargo de Oficial de Policía adscrito a la Nómina del Personal de la Comandancia de Policía del Municipio San Fernando del Estado Apure, y en consecuencia ordenar su reincorporación al cargo que tenía para el momento de la destitución o de igual jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución, esto es 10 de enero de 2017, fecha en la cual fue notificado en forma personal de dicho acto, hasta su efectiva reincorporación, salvo aquellos que requieran la efectiva prestación del servicio. Así se decide.
Ahora bien, en atención a la declaratoria del pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto que la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure (Comandancia de Policía del Municipio San Fernando) le adeuda al querellante de autos, por lo que quien decide considera preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Finalmente, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado declara Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el ciudadano Argenis José Matute Montoya, titular de la cédula de identidad Nº 19.688.933, representado judicialmente por los abogados en ejercicio Miguel Antonio Álvarez y Jesús Antonio Silva Díaz, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nosº 13.559.974 y 11.757.457 respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nos. 137.505 y 235.537 respectivamente, contra la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure (Comandancia de la Policía del Municipio San Fernando del Estado Apure).
Segundo: Se declara la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de fecha 22 de julio de 2016, contenido en la Providencia administrativa N° 002-2016 dictado por el ciudadano Oficial Agreg. (PMSF) TSU Bolívar Josué, en su carácter de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, mediante el cual destituyó del cargo de Oficial de Policía, al ciudadano Argenis José Matute Montoya, titular de la cédula de identidad Nº 19.688.933, del cargo de Oficial de Policía, adscrito a la Nómina del Personal Policial de la Comandancia de la Policía del Municipio San Fernando del Estado Apure.
Tercero: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Argenis José Matute Montoya, titular de la cédula de identidad Nº 19.688.933, en un cargo de igual jerarquía y remuneración, dentro de las consideraciones expuestas en la motiva de la presente decisión.
Cuarto: Se acuerda el pago de los sueldos dejados de percibir desde la destitución del recurrente de autos, es decir, desde el 10 de enero de 2017, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, salvo aquellos que se requiere la efectiva prestación del servicio.
Quinto: Se ordena la experticia complementaria del fallo.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los dos (02) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017) Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
Abg. Dessiree Hernández Rojas.
El Secretario

Abg. Héctor David García

En esta misma fecha siendo las diez (10:00 a.m) se publicó y registró la anterior decisión.
El Secretario

Abg. Héctor David García

Exp. Nº 5.872.-
DHR/hdgs/gevp.-