TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

207º y 158º
PARTE QUERELLANTE: Freddy Yobani Peña Rivas, titular de la cédula de identidad Nº 12.323.515.
APODERADO JUDICIAL: Cesar Orlando Esqueda Pérez, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.244.254, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 159.084.
PARTE QUERELLADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE (COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICIA)
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: Marlyn Francisca Mena, Esperanza Palma, Andrés Alberto Yapur Cruz, Rut Carolina Polanco Ávila, Adriana Karolay Gómez Fernández, Natacha Zoraida Sandoval Vázquez, Emmary Josefina Delgado Correa, Gerardo Oliver Benítez Flores, Julio Cesar Nieves Correa, Juan Teodosio Pérez Ojeda, Moira Karina Beja García, Milka Arenalina Loggiodice Ayala, Edualy Carolina Rodríguez Correa, Grecia Liceth Sánchez Moreno, José Luis Pérez Mendoza y Napoleón Julian Silva Bejas, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 97.845, 113.399, 137.678, 22.255, 199.547, 138.994, 111.996, 254.309, 194.633, 99.599, 186.158, 247.245, 271.080, 246.569, 218.285 y 27.532, respectivamente.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD conjuntamente con AMPARO CAUTELAR.
EXPEDIENTE Nº 5.885.
SENTENCIA DEFINITIVA.

I
Antecedentes
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 07 de marzo de 2017, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Conjuntamente con Medida de Amparo Cautelar; interpuesto por el ciudadano Freddy Yobani Peña Rivas, titular de la cédula de identidad Nº 12.323.515, debidamente asistido por el abogado Cesar Orlando Esqueda Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 159.084 contra el Acto Administrativo contenido en el Expediente Administrativo Nº DGPBA-ICAP-OISEA-009-2016, Providencia Administrativa Nº 016-2016, de fecha 01/12/2016 dictado por el ciudadano G/B (GNB) Santiago Guzmán Leiva, para ese entones, Director General de la Policía del Estado Apure, mediante el cual lo destituyó del cargo de Oficial Jefe (PBA), adscrito a la Nómina del Personal Policial de la Comandancia de la Policía del Estado Apure, quedando signada con el Nº 5. 885.
En fecha diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017), este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, y procedente la medida de Amparo Cautelar ordenando la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando para el momento de la destitución. Se ordenaron las notificaciones de ley.
En fecha veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el ciudadano Fredys Yobani Peña Rivas, plenamente identificado, otorgo Poder Apud Acta al abogado Cesar Orlando Esqueda Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 159.084, a los fines de que ejerciera su representación en el presente juicio..
En fecha veintiocho (28) de abril de 2017, la ciudadana Alba D. Espinoza Colmenares, en su carácter de Procuradora General del Estado Apure, otorgo Poder Apud Acta a los abogados Marlyn Francisca Mena, Esperanza Palma, Andrés Alberto Yapur Cruz, Rut Carolina Polanco Ávila, Adriana Karolay Gómez Fernández, Natacha Zoraida Sandoval Vázquez, Emmary Josefina Delgado Correa, Gerardo Oliver Benítez Flores, Julio Cesar Nieves Correa, Juan Teodosio Pérez Ojeda, Moira Karina Beja García, Milka Arenalina Loggiodice Ayala, Edualy Carolina Rodríguez Correa, Grecia Liceth Sánchez Moreno, José Luis Pérez Mendoza y Napoleón Julian Silva Bejas, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 97.845, 113.399, 137.678, 22.255, 199.547, 138.994, 111.996, 254.309, 194.633, 99.599, 186.158, 247.245, 271.080, 246.569, 218.285 y 27.532, respectivamente, para que de forma conjunta o separada actuaran en su propio nombre y representación.
Mediante auto de fecha veintitrés (23) de mayo de 2017, el Tribunal fijo el quinto día de despacho siguiente para la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha veinticuatro (24) de mayo de 2017, el abogado José Luis Mendoza, actuando con el carácter de apoderado judicial del Estado Apure, consigno escrito de contestación.
Por auto de fecha veinticuatro (24) de mayo de 2017, el Tribunal revoco por contrario imperio el auto de fecha 23 de mayo de 2017, por cuanto no había transcurrido el lapso para la contestación del presente recurso.
En fecha treinta (30) de mayo de 2017, el Tribunal fijó el cuarto (4to) día de despacho siguiente para la celebración de la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar el día 05 junio 2017, acto al cual compareció la representación judicial de ambas partes.
En fecha nueve (09) de junio de 2017, la representación judicial de la parte recurrida consigno escrito de medio probatorio, emitiendo el Tribunal pronunciamiento sobre el mismo en fecha 20 de junio de 2017.
Mediante auto de fecha siete (07) de julio de 2017, el Tribunal fijo el quinto (5to) día de despacho siguiente para la celebración de la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar el día 14 de junio de 2017, acto al cual compareció solo la representación judicial de la parte querellada.
Por auto de fecha veintiuno (21) de julio de 2017, el Tribunal acordó diferir el dispositivo del fallo por un lapso de cinco días de despacho siguiente.
En fecha treinta y uno de 31 julio de 2017, el Tribunal dicto auto para mejor proveer ordenando oficial al ciudadano Comandante General de la Policía del Estado Apure a los fines de que consignara la carga familiar del hoy recurrente.
Mediante auto de fecha veintidós 22 de septiembre de 2017, el Tribunal dicto dispositivo del fallo declarando Con Lugar el Presente Recurso Contencioso de Nulidad.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa de seguidas quien aquí suscribe a dictar sentencia en la presente causa, y lo hace previo las consideraciones siguientes:
II
Alegatos de la Parte Recurrente
Expone el recurrente en su escrito libelar, que fue notificado mediante oficio Nº DGPBA-ICAP-OISEA-N-545-2016, del inicio de la averiguación instructiva en su contra, por una presunta desviación policial, donde fueron sustraídas la cantidad de treinta y ocho (38) pieles de ganado, que formaban parte de una evidencia que se encontraba a la orden de la Fiscalía 4ta del Ministerio Público, de las instalaciones de las instalaciones del Centro de Coordinación Policial Nº 03.
Que en fecha 20 de octubre de 2016, luego de realizada la investigación disciplinaria la ICAP, procedió a formularle los siguientes cargos: comisión de faltas disciplinarias, previstas como causales de la medida de destitución establecidas en el artículo 65 numeral 03 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía Nacional Bolivariana, como también el artículo 16 numeral 1 y articulo 99 numerales 02, 06, 13 y 14 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con el artículo 86, numerales 06 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Arguyo que en fecha 26 de octubre de 2016, procedió a consignar el respectivo escrito de descargos, que posteriormente en fecha 08 de noviembre de 2015 la ICAP, remite el Expediente Administrativo al Consejo disciplinario de Policía para su respectiva decisión.
Que en fecha 01 de diciembre 2016, el CDP emitió decisión declarando procedente la destitución de su persona como funcionario policial del Estado Apure. Manifestó de igual forma, que en esa misma fecha el ciudadano G/B (GNB) Santiago Guzmán Leiva, en su carácter de Director General de la Policía del Estado Apure emitió acto administrativo de destitución.
Señaló, que tuvo conocimiento de su destitución en fecha 30 de enero de 2017 por medio de documento entregado por la Oficina de Recursos Humanos.
Que fue violentado derechos constitucionales como el consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concerniente al debido proceso y derecho a la defensa.
Asimismo, denunció la inexistencia del procedimiento de desafuero por cuanto para la fecha de su destitución se encontraba amparo de fuero paternal, lo cual es consagrado en los artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el Estado estaba en el deber de proteger la familia como asociación natural de la sociedad.
Expreso de igual manera, que la administración incurrió en la violación del falso supuesto de hecho y de derecho lo que de igual forma constituye un vicio de nulidad en contra del Acto Administrativo impugnado en el presente juicio.
Finalmente solicitó, que por todo lo antes mencionado se reconozca su derecho a la paternidad y se declare la nulidad del acto administrativo impugnado de nulidad, en consecuencia se ordene la reincorporación al cargo de Policía adscrito al CCP 03 en la Población de Achaguas del Estado Apure.
III
Alegatos de la Parte Recurrida
En fecha 24 de mayo de 2017, la representación judicial del ente recurrido dio contestación al presente recurso en los siguientes términos:
Manifestó como punto previo a la contestación, que se opone a la inamovilidad por razón de fuero paternal alegada por el ciudadano Freddy Yobani Peña Rivas, pues no implica la posibilidad absoluta para proceder a su destitución, puesto que no puede pretenderse que dichas protecciones implique un aval para que los funcionarios que gocen de las mismas incurran en faltas que ameriten destitución, sin esperar que sea aplicada la sanción correspondiente.
Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la demanda incoada contra su representada.
En cuanto a la violación del derecho a la defensa y debido proceso, manifestó que en observancia se encuentra que su representado en todo momento garantizo ese derecho, toda vez que dicha garantía fundamental se refiere a la necesidad de sustanciar un procedimiento en el cual se demuestre la falta atribuida al investigado dándole toda la posibilidad para el ejercicio de su derecho a la defensa, toda vez que se respetaron todas las fases y formalidades sustanciales que prescribe la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que queda demostrado que la administración sustanció correctamente la averiguación disciplinaria permitiendo al actor gestionar libremente su defensa sin aplicarle una sanción formal hasta que el procedimiento fue decidido, donde se determino que el hoy querellante tuvo acceso al expediente una vez que precisado que existían elementos que comprometían su responsabilidad; que además su representado fue cuidadoso al explicar y analizar cuáles eran los motivos de hecho y de derecho que sustententaron la decisión de destitución, donde no se configuro el vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho.
Arguyo, que el querellante no promovió prueba alguna en ninguna fase del proceso de la averiguación disciplinaria, relacionada con la inamovilidad laboral por fuero paternal del cual se dice estar amparado, queriendo hacer valer en esta instancia, lo cual constituye un hecho nuevo, pues no se evidencia en autos que lo haya alegado en el procedimiento administrativo.
Que por todas las consideraciones que anteceden solicita al Tribunal sea declarado Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad.
IV
De la Pruebas Promovidas
Pruebas promovidas por la parte recurrente
El la oportunidad legal correspondiente la parte recurrente juntamente con el libelo de la demanda promovió los siguientes medios probatorios:
1.- Marcada “A”, Copia certificada de la Providencia Administrativa Nº 026/2016, de fecha 01 de diciembre de 2016.
2.- Marcado “B”, copia fotostática simple de Cartel de Notificación publicado en fecha 16 de enero de 2016, en el diario Visión Apureña.
3.- Marcado “C”, Original de Oficio Nº DGPBA-ICAP-OISEA-Nº 545-2016, de fecha 11 de Octubre de 2016, de la notificación de la apertura del procedimiento administrativo.
4.- Marcado “D”, Original de Acta de Nacimiento Nº 114 emitido por la Oficina del Registro Civil, de la Parroquia Apurito, Municipio Achaguas, del Estado Apure, en fecha 29 de septiembre de 2015.
Al respecto, quien decide observa que las mismas no fueron objeto de impugnación alguna por la parte contra quien se le oponen, a tal efecto se le otorga pleno valor probatorio a las mismas, en virtud que de ellas se desprende las actuaciones que dieron origen al presente recurso así como elementos probatorios para verificar lo alegado por el recurrente. Así se establece.-
Pruebas de la parte recurrida
En fecha 09 de junio de 2017, la parte recurrida promovió el valor probatorio de las documentales contenidas en el expediente administrativo, las cuales constituyen el merito favorable.
Ahora bien, debe constatarse el cumplimiento de la norma a través de la revisión y análisis de las actuaciones administrativas consignadas por el querellado que en su conjunto conforman el expediente administrativo, por lo que quien decide considera necesario indicar el valor probatorio del mismo, el cual ha sido establecido por la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades, al respecto la Sala ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración.
Sobre este particular en sentencia Nº 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de noviembre de 2.011, establece:
“Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.”
Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por re conocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo.
En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.
Ahora bien, en virtud de que ninguna de las partes impugno válidamente las actuaciones que conforman el expediente administrativo, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes y confrontarlos con lo contenido en autos, entre ellos las pruebas aportadas con los respectivos escritos de pruebas consignados por las partes confrontadas en este proceso. Así se establece.-
V
Consideraciones para Decidir
En el caso de autos, el ciudadano Freddy Yobani Peña Rivas, plenamente identificado en autos, solicita la Nulidad del Acto Administrativo Nº 026/2016, de fecha 01 de diciembre de 2016, del expediente disciplinario Nº DGPBA-ICAP-OISEA-009-16, del cual fue debidamente notificado el día 16 de enero 2017, mediante el diario Visión Apureña, dictado por el G/B (GNB) Santiago Guzmán Leiva, mediante el cual se destituye al ciudadano Freddy Yobani Rivas, del cargo de Oficial Jefe de la Comandancia de Policía del Estado Apure, argumentando que le fue violentado el derecho consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concerniente al debido proceso y derecho a la defensa, así como también la inexistencia del procedimiento de desafuero por cuanto para la fecha de la destitución se encontraba amparado por fuero paternal, por lo que denuncia la violación del derecho previsto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte, denuncio que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad por haber incurrido la administración en el falso supuesto de hecho y de derecho.
Ello así, una vez revisadas como han sido las actas procesales que conforman la presente causa, así como también las denuncias formuladas por el recurrente de autos, considera pertinente esta sentenciadora pasar a resolver como punto previo la denuncia formulada en cuanto a la violación del derecho al fuero paternal consagrado en los artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al respecto debe señalar:
De la Estabilidad Laboral por Fuero Paternal
Observa quien decide, que el ciudadano Freddy Yobani Peña Rivas, recurrente en la presente causa, en su escrito recursivo denuncia que le fue violentado el derecho a la estabilidad laboral, por cuanto a su decir, para la fecha en que fue notificado del acto mediante el cual lo destituyen del cargo de Oficial Jefe adscrito a la Nómina del Personal Policial de la Comandancia General de Policía, se encontraba protegido por fuero paternal, en virtud de que en fecha 01 de julio de 2015 nació su hijo Fredys Yosue Peña Ceballos, el cual fue presentado por ante el Registrador Civil de la Parroquia Apurito, Municipio Achaguas, del San Fernando Estado Apure, tal como consta en Acta de Nacimiento, Nº 114 de fecha 29 de septiembre de 2015, cursante al folio 30 del expediente.
Ahora bien, dentro del contexto de lo anteriormente expuesto, considera quien decide, realizar las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en sus artículos 75 y 76, la protección integral de la familia y dichas disposiciones establecen lo siguiente:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional” Negritas de este Tribunal
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” Negritas de este Tribuna.

De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno los miembros que la componen, otorgando especialmente a la maternidad y a la paternidad una protección fundamental integral por parte del Estado, como manifestación de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como fórmula histórica de superación del Estado Liberal Burgués de Derecho.
En efecto, se observa que la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en desarrollo de los preceptos constitucionales antes señalados, consagró en su artículo 8, la figura del fuero paternal, estableciendo lo siguiente:
“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”

Del artículo anteriormente transcrito, se evidencia que el Legislador estableció para los padres la garantía de mantener o preservar los beneficios socio económicos inherentes al cargo que desempeñan, precisando que para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un trabajador amparado por el fuero paternal, es necesario esperar el lapso de un (1) año (En la actualidad 2 años, según la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores) después del nacimiento de su hijo o hija.
Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), mediante la cual interpretó el contenido del citado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.
Dentro de este marco, es pertinente para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo previsto en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6076 de fecha 07 de mayo de 2012, (aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 420.- Protegidos por inamovilidad. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. El trabajador desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto...” (Negritas de este Tribunal).

De lo ut supra transcrito, se desprende que el derecho a la inmovilidad laboral es de dos (2) años, tanto para las trabajadores como para los trabajadores, razón por la cual el fuero paternal o maternal, se extiende por dos (2) años, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo vigente.
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada ut supra en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.
Ahora bien, para que la administración proceda a remover a un funcionario amparado con fuero paternal, debe cumplir con el procedimiento de desafuero, del cual la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia (caso: José Rodríguez), en Sentencia Nº 787, de fecha 27 de abril de 2007, se pronunció, al establecer:
“Observa la Sala, que el ciudadano (…) si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se [decidió].
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera”.
De lo anterior se colige la obligación que tiene la Administración Pública de “desaforar” a los funcionarios públicos de carrera que gocen de fuero para poder ser destituidos, todo ello debido a que se consideró que debe aplicarse a los mismos el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo para los trabajadores que gocen de fuero sindical, y el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así las cosas, en el caso de marras, se evidencia de las actas procesales que conforman la presente causa que la administración no cumplió con el referido procedimiento.
En virtud de todo lo antes expuesto, este Tribunal debe dejar claro que en los supuestos en los que la Administración separe del cargo a un funcionario investido de fuero paternal, sin esperar que transcurran los lapsos para que se consideren extinguidos los correspondientes permisos, se constituiría una violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos precisados anteriormente.
Conforme a lo expuesto, en el presente caso, se evidencia que el recurrente, junto con el escrito del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, consignó Acta de Nacimiento Nº 114 de fecha 29 de septiembre de 2015 suscrita por la Registradora Civil de la Parroquia Apurito, del Municipio Achaguas, del Estado Apure, Marcada “D” y cursante al folios 30 del expediente, del niño Fredys Yosue Peña Ceballos, de fecha de nacimiento 01 de julio de 2015, con el fin de demostrar el fuero paternal alegado. Aunado a ello, observa este Tribunal que del requerimiento efectuado mediante auto para mejor proveer de fecha 31 de julio de 2017, la administración consigna de la carga familiar que reposa en los archivos del ente recurrido, copia del Registro de Nacimiento del menor niño Fredys Yosue Peña Ceballos (folio 88), lo que hace deducir a quien aquí decide que la administración para la fecha en que fue dictado el acto administrativo, es decir 01 de diciembre de 2016, tenía conocimiento que el recurrente de autos se encontraba amparado por el fuero paternal que le otorga el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia la Maternidad y la Paternidad, por cuanto para el 01/12/2016, había nacido su menor hijo, es decir, dentro de los dos (2) años de inamovilidad, pues esta no había cesado, lo que demuestra que sin lugar a dudas el referido ciudadano se encontraba amparado de fuero paternal, que le otorga el artículo 8 de la Ley para la Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad. Así se declara.
Dado lo anterior, constata quien aquí suscribe que para la fecha que fue destituido y el recurrente, esto es, el 01 de diciembre de 2016, fecha del acto de destitución y 16 de enero 2017 (Folio 28), fecha en la cual fue notificado del acto administrativo de destitución mediante cartel publicado en el diario de circulación Visión Apureña, el ciudadano Freddy Yobani Peña Rivas, se encontraba amparado por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de ello, se hace de imperiosa necesidad traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de noviembre de dos mil trece (2013), con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales; caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil, en la que enfatizó:
(…) Omissis

En efecto, considera esta Sala que existe una contradicción que hace inejecutable el fallo de autos, cuando se declara que “(…) no se encuentra cuestionada en la presente instancia la remoción de la recurrente la cual, fue realizada de conformidad con los parámetros de legalidad establecidos en el ordenamiento jurídico aplicable (…)”; y que “(…) si bien era jurídicamente posible la remoción de la accionante, no podía tener eficacia dicha decisión, sino hasta un año después del nacimiento, periodo en el cual se encontraba amparada por inamovilidad por fuero maternal”.
Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación. (Subrayado del Tribunal).
En este sentido, estima quien aquí decide que, para la Administración destituir a un funcionario público investido de tal protección de cualquier puesto o cargo, debe esperar a que transcurran íntegramente, los dos (2) años posteriores al parto a los fines de hacer efectivo su retiro, y que en su defecto debe cumplir con el procedimiento de desafuero.
En razón de lo antes expuesto, y probado como fue en la secuela del proceso, que el ciudadano Freddy Yobani Rivas, fue destituido del cargo de Oficial Jefe (PBA) adscrito a la Nómina del Personal Policial de la Comandancia General de Policía del Estado Apure, estando amparado bajo fuero paternal, lo cual conforme al criterio de la Sala Constitucional, vicia el acto impugnado de nulidad absoluta, es por lo que quien aquí decide, debe forzosamente declarar la nulidad absoluta del Acto Administrativo N º 026/2016, de fecha 01 de diciembre de 2016, contenido en el Expediente Disciplinario Nº DGPBA-ICAP-OISEA-009-16, dictado por el ciudadano G/B (GNB) Santiago Guzmán Leiva, Director General de la Policía del Estado Apure, mediante el cual lo destituyó del cargo de Oficial Jefe, adscrito a la Nómina del Personal Policial de la Comandancia de la Policía del Estado Apure, solo en lo que respecta al ciudadano Freddy Yobani Peña Rivas, titular de la cédula de identidad Nº 12.323.515; en consecuencia, se ordenar su reincorporación al cargo que tenía para el momento de la destitución o de igual jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución, esto es 16 de enero de 2017, fecha en la cual fue notificado de dicho acto mediante cartel publicado en el diario de circulación Visión Apureña, hasta su efectiva reincorporación, salvo aquellos que requieran la efectiva prestación del servicio. Así se decide.
Finalmente, en cuanto a la medida decretada en fecha 10 de marzo de 2017, la misma se mantiene hasta tanto quede definitivamente firme el presente fallo. Y así se declara.
Ahora bien, en atención a la declaratoria del pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto que la Gobernación del Estado Apure le adeuda al querellante de autos, por lo que quien decide considera preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Finalmente, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado declara Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el ciudadano Freddy Yobani Peña Rivas, titular de la cédula de identidad Nº 12.323.515, representado judicialmente por la abogada en ejercicio y de este domicilio Cesar Orlando Esqueda Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 159.084 contra la Gobernación del Estado Apure (Comandancia General de la Policía del Estado Apure).
Segundo: Se declara la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo N º 026/2016, de fecha 01 de diciembre de 2016, contenido en el Expediente Disciplinario Nº DGPBA-ICAP-OISEA-009-16, dictado por el ciudadano G/B (GNB) Santiago Guzmán Leiva, Director General de la Policía del Estado Apure, mediante el cual lo destituyó del cargo de Oficial Jefe, adscrito a la Nómina del Personal Policial de la Comandancia de la Policía del Estado Apure, solo en lo que respecta al ciudadano Freddy Yobani Peña Rivas, titular de la cédula de identidad Nº 12.323.515.
Tercero: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Freddy Yobani Peña Rivas, titular de la cédula de identidad Nº 12.323.515, en un cargo de igual jerarquía y remuneración, dentro de las consideraciones expuestas en la motiva de la presente decisión.
Cuarto: Se acuerda el pago de los sueldos dejados de percibir desde la destitución del recurrente de autos, es decir, desde el 16 de enero de 2017, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, salvo aquellos que se requiere la efectiva prestación del servicio.
Quinto: En cuanto a la medida decretada en fecha 10 de marzo de 2017, la misma se mantiene hasta tanto quede definitivamente firme el presente fallo.
Sexto: Se ordena la experticia complementaria del fallo, la cual será calculada con un único experto.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los seis (06) días del mes de Octubre de dos mil diecisiete (2017) Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria.

Abg. Dessiree Hernández Rojas.
El Secretario,

Abg. Héctor García.

En esta misma fecha siendo las diez (2:00 p.m) se publicó y registró la anterior decisión.
El Secretario,

Abg. Héctor García.

Exp. Nº 5.885.-
DHR/ab/atl.-