REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 14 de septiembre 2017 207° y 158° CAUSA Nº 1As-3547-17 JUEZ PONENTE: PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTINEZ. Por recibidas ante esta Alzada en fecha 29-7-2016 actas procesales, emanadas de la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con sede en Caracas, de las cuales se desprende decisión del 14-6-2017, leyéndose: “… DE LA COMPETENCIA… … Con el objeto de establecer la competencia de esta Corte Marcial para conocer del presente asunto (sic), es necesario traer a colación… que en la constitución (sic) de 1961 no se consideraban a los tribunales (sic) militares distintos a los tribunales (sic) ordinarios, en cuanto a la competencia para conocer de la comisión de delitos penales, es por ello que para el año 1988 los tribunales (sic) militares (sic) tenían facultades para conocer de la comisión de hechos punibles en materia de delitos comunes… … desde la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta una Ley especial, pasando por códigos en materia ordinaria, el legislador… ha establecido claramente que el conocimiento de los delitos comunes corresponde a la jurisdicción penal ordinaria y no a tribunales (sic) en materia especial, y… resalta el contenido del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal cuando le ordena a los jueces… velar por la incolumidad de la Constitución… y es basado en este mandato que esta Corte Marcial fundamenta la incompetencia para emitir pronunciamiento al fondo de la presente Causa, debido a que se considera que la orden emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 910 de fecha 28 de octubre de 2016, específicamente en el numeral 5° (sic) de la DECISION (sic), colide con el artículo 261 constitucional, al ordenar que esta Corte Marcial “… proceda a dictar nueva decisión en el presente asunto, siguiendo para ello las reglas de juzgamiento penal militar vigentes para la fecha en que dictó la sentencia y en acatamiento a la doctrina expuesta en el presente fallo…”, ya que constitucionalmente la comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, deben ser juzgados por los tribunales (sic) ordinarios, y este es el caso de marras… según la investigación realizada por los organismos competentes concluyeron… que los delitos en que presuntamente incurrieron son HOMICIDIO INTENCIONAL… HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN… y USO INDEBIDO DE ARMAS… delitos tipificados… en el Código Penal… y no en la normativa sustantiva penal militar, razón por la cual en fecha 30 de enero de 2017, mediante decisión Nº 09 la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia amplia (sic) de oficio el contenido de la sentencia antes mencionada… … estudiado y adminiculado los hechos con el derecho (sic) concluyen los integrantes de esta Corte Marcial en afirmar que los ciudadanos indicados… integrantes del… Comando Especifico “G/J José (sic) Antonio Páez (sic)”, por las características de hechos en que participaron incurrieron en la presunta comisión de delitos de naturaleza no militar, es decir, la conducta puesta en evidencia el día 29 de octubre de 1988 en las adyacencias del sector (sic) Caño la (sic) Colorada, municipio (sic) El Amparo, Distrito Páez del estado (sic) Apure constituyen delitos de naturaleza común enjuiciables y sancionables por la jurisdicción penal ordinaria… … En el presente caso la Sala Constitucional… Anuló (sic) la sentencia dictada el 30 de junio de 1998 por la Corte Marcial Ad Hoc actuando como Tribunal de Reenvió (sic) en lo Penal Militar, así como el Auto (sic) de fecha 20 de octubre del mismo año suscrito por la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia que ratificaba la sentencia antes citada… En consecuencia, la referida sentencia anulada, de acuerdo a la ley y la jurisprudencia no es revisable por esta instancia a través de los diferentes recursos legales, es por ello que este (sic) Alto (sic) Tribunal Militar… se declara INCOMPETENTE POR LA MATERIA para conocer de la presente causa (sic)… … referido a la incompetencia para conocer, en decisión unánime los integrantes de esta Corte Marcial acuerdan que la presente causa (sic) debe ser declinada en la (sic) Corte de Apelaciones de la jurisdicción penal ordinaria… en el Distrito Páez del estado (sic) Apure…” (Folios 301 al 314 del presente expediente, negrita de la Corte). Previamente a que la Corte Marcial se declarara incompetente para conocer de la presente Causa, la Sala Constitucional en fecha 28-10-2016, emitió pronunciamiento que diere lugar la solicitud de revisión constitucional que propusieran los Fiscales 3° ante la Sala Plena, las Salas de Casación y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 62° Nacional Plena y 80° Nacional de Protección de Derechos Fundamentales del Ministerio Público el 2-5-2016; expresando: “… la Sala observa que en el presente asunto (sic) se encuentran involucrados varios aspectos vinculados tanto a la parte sustantiva como a la parte adjetiva del derecho (sic) penal (sic), los cuales deben ser suficientemente dilucidados a los efectos de cumplir cabalmente con la función jurisdiccional que le corresponde desplegar a esta máxima instancia constitucional… con el fin de emitir un pronunciamiento sobre la presente solicitud de revisión (sic), este órgano decisor estima necesario abordar algunos aspectos relacionados con las instituciones de la legítima defensa y el ejercicio de la autoridad o cargo, como causas de justificación o de exclusión de la antijuridicidad, tanto en su aspecto o dimensión material o sustancial, como respecto a los requisitos de orden probatorio que exige la legislación penal patria para su efectiva acreditación. … hechas las anteriores consideraciones de orden sustantivo y general en relación a la legítima defensa y al ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, cargo u oficio como eximentes de responsabilidad penal; la Sala estima necesario contrastar ambas figuras desde el punto de vista procesal, con los hechos que fueron objeto de examen por la sentencia objeto de la presente solicitud de revisión constitucional… … tenemos que la Corte Marcial Ad-Hoc que actuó como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, dio por acreditada las referidas causas de justificación en el actuar de los funcionarios Alí Coromoto González (sic), Ernesto Morales Gómez (sic), Omar Antonio Pérez (sic) Hudson, Salvador Ortiz Hernández (sic), Andrés (sic) Alberto Román (sic) Romero, Celso Rincón (sic) Fuentes, Carlos Humberto Durán (sic) Tolosa, Luís (sic) Alberto Villamizar, Omar Gregorio Márquez (sic), Tonny Richard Urbina Sojo, Edgar Arturo Mendoza Guanaguaney, Jesús (sic) Rafael Rodríguez (sic) Salazar, Alejandro José (sic) Montero, Gerardo Rúgeles (sic) Molina y Daniel Virgilio Vitanare Gómez (sic); quienes fueron procesados por los homicidios de catorce personas en momentos que estas desembarcaban de una embarcación en el Caño la Colorada… el día veintinueve de octubre de mil novecientos ochenta y ocho… … en relación a la comprobación de la causa de justificación referida a la legítima defensa, la Corte Marcial Ad-Hoc, que actuó como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, señaló lo siguiente: “…al relacionar todos los… elementos probatorios constituidos por testimonios, pruebas técnicas y documentales anteriormente valorados, queda comprobado que el día veintinueve de Octubre de mil novecientos ochenta y ocho, en el Caño La Colorada, encontrándose los procesados (...) efectuaban un patrullaje y rastreo en el sector denominado Caño La Colorada, cuando siendo aproximadamente las 11:00 horas, escucharon ruidos de motores fuera de borda de los utilizados, por la embarcaciones, razón por la cual el Comandante de la Patrulla Capitán de Corbeta al COROMOTO GONZALEZ (sic), ordenó tomar posiciones para determinar quiénes eran los que se acercaban; que posteriormente atracó una lancha de madera, de color amarillo en su parte interior y azul en su parte exterior, de donde descendieron un grupo de individuos armados, que avanzaban por el terraplén, caminando semi-agachados y mirando hacia todos lados; que ante esta situación el Comandante de la patrulla, Capitán de Corbeta ALI (sic) COROMOTO GONZALEZ (sic) les dio por dos veces consecutivas la voz de ALTO, a la cual hicieron caso omiso y en su lugar comenzaron a disparar, al mismo tiempo que algunos de ellos trataban de huir, al igual también de buscar protección y mejor ubicación para disparar, e incluso lanzaron una o dos granadas, por lo que automáticamente, el Grupo de Comandos respondió al fuego con sus armas respectivas, produciéndose un intercambio de disparos durante aproximadamente quince o veinte minutos, hasta que cesó el fuego, y al hacer el reconocimiento del área, detectaron catorce cadáveres diseminados, que resultaron ser (...) quienes posteriormente fueron exhumados (...) determinándose en los Protocolos de Autopsia que los cadáveres presentan heridas por disparos con arma de fuego (...) cinco cadáveres presentan heridas por disparo con arma de fuego cuyos orificios de entrada se encuentran localizados en la espalda y un cadáver presenta una herida por disparo con arma de fuego cuyo orificio de entrada se encuentra en la espalda (...); con todo lo cual, queda debidamente comprobada la excepción de hecho alegada por los procesados de autos, configurada por la legítima defensa de su persona, contenida en el Artículo 397, ordinal 7° del Código de Justicia Militar… … En consecuencia, este sentenciador militar Ad-hoc, actuando como Tribunal de Reenvío en lo penal militar, examina cuidadosamente las circunstancias contenidas en el ordinal 7°, Artículo 397 del Código de Justicia Militar, a los fines de determinar su concurrencia o no… … A) AGRESION ILEGITIMA POR PARTE DEL QUE RESULTE OFENDIDO POR EL HECHO… … En tal sentido, se observa del análisis de las declaraciones informativas e indagatorias rendidas por los procesados de autos, que los mismos señalan lo siguiente: Capitán de Corbeta ALI (sic) COROMOTO GONZALEZ (...) OMAR ANTONIO PEREZ (sic) HUDSON (...) Sumariador Jefe III (PTJ) GERARDO RUGELES (sic) MOLINA (...) Maestro Técnico de Primera (EJ) ERNESTO MORALES GOMEZ (sic) (...) Inspector Jefe (PTJ) EDGAR ARTURO MENDOZA GUANAGUANEY (...) ANDRES (sic) ALBERTO ROMAN ROMERO (...) Sub-Inspector (PTJ) ALFREDO JOSE (sic) MONTERO (...) Detective (DISIP) TONNY RICHARD URBINA BOJO (...) Agente Principal (PTJ) DANIEL VIRGILIO VITANARE GOMEZ (sic) (...) Inspector (DISIP) LUIS (sic) ALBERTO VILLIAMIZAR (...) Sargento Mayor de Segunda (EJ) SALVADOR ORTIZ HERNANADEZ (sic) (...) Inspector Jefe (DISIP) CELSO JOSE (sic) RINCON (sic) FUENTES (...) OMAR GREGORIO MARQUEZ (sic) (...) Agente (PTJ) JESUS (sic) RAFAEL RODRIGUEZ (sic) SALAZAR (...) Inspector Jefe (DISIP) CARLOS HUMBERTO DURAN (sic) TOLOSA (...) Del análisis de las transcripciones anteriores, se desprende, que el Grupo de Comandos del Comando Específico “General en Jefe JOSE ANTONIO PAEZ”, hizo uso de sus armas de fuego, posteriormente a que los individuos que descendieron de la canoa en el Caño La Colorada, el veintinueve de Octubre de mil novecientos ochenta y ocho, comenzaran a disparar contra ellos; lo que constituye la circunstancia exigida por el legislador en el literal a), ordinal 7°, Artículo 397 del Código de Justicia Militar, es decir, la agresión ilegítima por parte de los que resultaron ofendidos en el hecho; agresión ante la cual reaccionó el Grupo de Comandos haciendo uso de su armamento, lo que produjo la muerte de las 14 personas suficientemente identificadas en el transcurso del juicio. La reacción del Grupo de Comandos de repeler la agresión ilegítima de que fueron objeto, la analiza el Médico Psiquiatra MARCO AURELIO PAREDES PARRA, desde el punto de vista psiquiátrico al rendir declaración testifical en el presente proceso, en los términos siguientes: ‘… Segundo: Diga el testigo, cuáles serían las motivaciones de un sujeto en un combate, al sentirse agredido?, contestó: serían primero defender su vida, su integridad física evitando lesiones etc., iliminar (sic) la fuente de agresión, quitarle al enemigo la posibilidad de que continué (sic) siendo una fuente de amenaza y defender los valores personales y culturales que lo hayan llevado a la situación de combate (...) Tercero: (...) En tal virtud, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del Artículo 290 del Código de Justicia Militar, esta Corte Marcial Ad-Hoc, considera que la declaración testifical del Médico Psiquiatra MARCO AURELIO PAREDES PARRA, hace prueba en el presente juicio sobre la materia en la cual recae su testimonio. Por otra parte, el entrenamiento mínimo necesario en la formación de un hombre-comando, como lo son los integrantes del Grupo de Comandos del Comando Específico “General en Jefe JOSE ANTONIO PAEZ”, que intervinieron en los hechos origen del proceso, está dirigido a enfrentar situaciones de esta naturaleza, según el testimonio de los expertos en guerra irregular que rinden declaración testifical en este proceso judicial (...) En efecto, para el General de Brigada (EJ) VINICIO DE JESUS (sic) SANCHEZ (sic) RAMIREZ (sic), el entrenamiento “... mínimo necesario para la formación de un hombre - comando es un adiestramiento en materias tales como (...) y para el General de Brigada (EJ) BERNARDO ANTONIO RIGORES, “Sintetizando lo que significa el entrenamiento especial de un buen Comando especializado, en este tipo de lucha (...) son como afirmara anteriormente, la base de entrenamiento para operadores de Comando, agregando a este pensum, el tiro de precisión…’.Con el análisis de todo lo anteriormente expuesto, queda confirmada la existencia de la agresión ilegítima por parte de los que resultaron ofendidos en el hecho, circunstancia exigida por el legislador en el literal a), ordinal 7°, del Artículo 397 del Código de Justicia Militar, para configurar la legítima defensa… … B) NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO PARA IMPEDIRLA O REPELERLA… … El Código de Justicia Militar, exige como segunda circunstancia para configurar la legítima defensa, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, que tiene como rasgo esencial la necesidad, es decir, el carácter de imprescindible, e implica proporcionalidad con la defensa… … Corresponde entonces… determinar la necesidad racional del medio empleado por el Grupo de Comandos para repeler la agresión ilegítima de que fueron objeto por parte del grupo de catorce (14) personas fallecidas el veintinueve de Octubre de mil novecientos ochenta y ocho, en el Caño La Colorada… … consta en e]. expediente, que… Esta situación de inseguridad e intranquilidad que se vivía en la región limítrofe Sur-Occidental del país… dio origen a la creación del Comando Específico “GENERAL EN JEFE JOSE ANTONIO PAEZ”, mediante Decreto Presidencial, con la misión precisamente de garantizar la integridad de la frontera terrestre en su jurisdicción, está reflejada procesalmente con el testimonio de los Oficiales Generales HUMBERTO ANTONIO CAMEJO ARIAS y OSWALDO SUJO RAFO (...) se reciben una serie de informaciones a través de los diversos órganos de Comandos y de Inteligencia que están ante la proximidad de una operación dirigida por la subversión colombiana (...) se conoció que se estaba planificando el secuestro de un ganadero en la región (...) por lo que el Comando Específico planificó la ejecución de una operación que denominó ANGUILA, siendo la primera de éllas (sic) es decir ANGUILA I ordenada por dicho Comando con el propósito de efectuar patrullaje y establecer un punto de control en el sector denominado CAÑO RICO’, con el fin de detectar y capturar presuntos subversivos que se encuentran en dicha área. El día veintitrés de octubre del presente año, el Comando Específico emite una nueva órden (sic) de Operaciones ANGUILA II, con el propósito de cumplir la misma misión (...) En declaración rendida en el Juzgado Militar Instructor, el General de Brigada (EJ) OSWALDO SUJO RAFFO, manifestó que “Por informaciones recibidas a través del CEJAP indicaban que frente a PUERTO LLERAS, iba a ver (sic) una incursión de un grupo grande de bandoleros con intención de realizar un hecho delictivo, creo que era un secuestro. Posteriormente llegaron otras informaciones donde indicaban que un grupo numeroso de presuntos subversivos colombianos (sic) iban atentar contra Instalaciones petroleras Venezolanas, ubicadas en el Sector de Guafitas, por lo que el Comando del CEJAP procedió hacer el procesamiento y la información (sic) y efectuar un patrullaje y operaciones de búsqueda en el área (...) En el mismo sentido declaran los procesados de autos, quienes manifiestan que (...) De tal manera, que si este sentenciador militar Ad-hoc, en cumplimiento de la citada sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se traslada mentalmente al teatro de los acontecimientos, a fin de valorar y juzgar si los sujetos agredidos, es decir, el Grupo de Comandos del Comando Específico ‘General en Jefe JOSÉ ANTONIO PAEZ, se encontraban de acuerdo con las circunstancias, y la imperiosa necesidad de utilizar el medio empleado para impedir o repeler la agresión, se debe considerar en primer término la situación vivida en la región limítrofe Sur-Occidental del país para la época, donde se había incrementado la actividad vinculada al narcotráfico, subversión, contrabando y secuestro de personas, con evidentes alianzas entre organismos de narcotraficantes y grupos subversivos con conexiones internacionales, lo cual constituía un problema de seguridad del Estado, y lo sigue constituyendo actualmente y además aumentado en forma creciente; en segundo término se debe considerar la circunstancia que el mencionado Grupo de Comandos, se encontraba cumpliendo la misión de patrullaje y rastreo de la zona como consecuencia de informaciones que tenían relacionadas con la incursión en territorio venezolano de grupos de individuos armados, con la finalidad de cometer hechos delictivos como secuestros, extorsión y tráfico de drogas; y por último se debe considerar la circunstancia que en cumplimiento de la referida misión, el Grupo de Comandos al oír ruidos de motores de embarcaciones, tomó posiciones de alerta para determinar quienes (sic) eran los que se acercaban, observando la llegada de una lancha que atracó y comenzaron a bajarse de ella, individuos armados que se desplazaban volteando hacia uno y otro lado, y al darles la voz de ALTO el Comandante de la Patrulla Capitán de Corbeta ALÍ COROMOTO GONZALEZ (sic), hicieron caso omiso y en su lugar hicieron uso de las armas que portaban, disparando contra ellos … … Se comprueba así, que conforme a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, existió en el Grupo de Comandos del Comando Específico “General en Jefe JOSE ANTONIO PAEZ”, la imperiosa necesidad de utilizar sus armas para repeler la agresión ilegítima de que fueron objeto; quedando comprobado también que existió la racional proporcionalidad entre la reacción y la agresión, por cuanto en ambas acciones, el medio utilizado fueron armas de fuego, según se desprende de las pruebas cursantes en autos… … c) FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE DE PARTE DEL QUE PRETENDA HABER OBRADO EN LEGÍTIMA DEFENSA... … Para que la defensa sea legítima requiere el Código de Justicia Militar, en tercer lugar, que quien pretende haber obrado en defensa propia no haya provocado suficientemente la agresión… … Corresponde… en consecuencia, determinar la existencia o no, de la falta de provocación suficiente por parte de los integrantes del Grupo de Comandos… … Se analiza a tales efectos, parte de las declaraciones rendidas por los procesados de autos… … De la transcripción anterior, se desprende que el Grupo de Comandos reaccionó disparando ante la agresión ilegítima de que fue objeto, lo cual significa, que el mencionado Grupo de Comandos no provocó ni fue la causa proporcionada de la referida agresión; quedando de esta forma determinada la existencia del tercer requisito que exige el legislador en el literal c), ordinal 7° del Artículo 397 del Código de Justicia Militar… … Con todo lo anteriormente analizado, queda comprobado en el presente caso, la concurrencia de las circunstancias requeridas en el ordinal 7° del Artículo 397 del Código de Justicia Militar para la existencia de la legítima defensa; y como consecuencia de ello, queda comprobado igualmente que el tantas veces mencionado Grupo de Comandos del Comando Específico “General en Jefe JOSE ANTONIO PAEZ” al disparar en contra de las catorce (14) personas que desembarcaron de una lancha en el Caño La Colorada el veintinueve de Octubre de mil novecientos ochenta y ocho, lo hizo como una necesidad racional de repeler la agresión ilegítima de que fueron objeto (...) Por tanto, esta Corte Marcial Ad-hoc, actuando como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, considera que del análisis para la apreciación y valoración de las pruebas cursantes en autos, surge plenamente demostrado que los procesados de autos, actuaron en legítima defensa de sus personas, en los hechos el presente proceso penal militar, circunstancia que los exime de pena, de conformidad con lo establecido en el Artículo 397, ordinal 7° del Código de Justicia Militar...”… … corresponde a la Sala determinar si el proceso de juzgamiento efectuado por la Corte Marcial Ad-Hoc que actuó como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar y que dio por acreditada la referida causa de justificación, contó con el sustento lógico suficiente exigido por el sistema probatorio vigente que imperaba en el Código de Justicia Militar que se encontraba en vigor para la fecha de comisión del delito… … la Sala observa que el mencionado Tribunal Militar, dio por acreditada la agresión ilegítima exigida en la letra a) del numeral 7° del artículo 397 del citado Código de Justicia Militar, con la declaración de los ciudadanos que fueron procesados, quienes afirmaron que las personas que resultaron fallecidas en el hecho atacaron primeramente a la comisión que se trasladaba en la corbeta, con disparos producidos por armas de fuego, no obstante la voz de alto que en dos ocasiones y previamente a la agresión les hizo el Capitán de Corbeta Alí (sic) Coromoto González (sic)… … la referida Corte Marcial expresó que la agresión ilegítima de parte de las personas que resultaron ofendidas en el hecho, se demostró con las declaraciones de testigos referenciales al hecho, como la del Médico Psiquiatra Marco Aurelxo Paredes Parra, quien depuso en relación a que las motivaciones desde el punto de vista psicológico, tienden al sujeto en combate a resguardarse de la agresión mediante la defensa, y la declaración del General de Brigada del Ejército, Vinicio de Jesús (sic) Sánchez (sic) Ramírez (sic), quien se refirió al entrenamiento de los acusados como hombre-comando (sic) para enfrentar situaciones de combate… … en criterio de la Sala, los referidos elementos probatorios utilizados por el tribunal que dictó la sentencia objeto de la presente solicitud de revisión eran, conforme al sistema probatorio imperante para la época, insuficientes para acreditar el primer requisito de la legítima defensa, referido a la agresión ilegítima, actual o inminente, por parte de quienes resultaron ofendidos por el hecho… … se debe precisar que el Código de Justicia Militar del 5 de junio de 1967 [publicado en la Gaceta Oficial Extraordinario n.° 1.109] vigente para la fecha de la comisión de los delitos que sustentaron la acusación, establecía en el artículo 257, lo siguiente: … En el enjuiciamiento penal militar las pruebas legales son las siguientes: 1°- Confesión judicial o extrajudicial. 2°- Inspecciones Oculares. 3°- Testigos. 4°- Experticias. 5°- Documentos públicos o privados. 6°- Indicios o presunciones. 7°- Posiciones juradas al acusador… … esta disposición, en… jurisdicción penal militar se limitaba el campo de acción en cuanto a los medios de prueba con los que podía apoyarse el juez para dictar su sentencia, pues dicha norma, a diferencia de lo que disponía su similar en el procedimiento penal ordinario, artículo 244 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, que expresaba que “...en el enjuiciamiento penal las pruebas podrán apoyarse...”… … el código adjetivo ordinario no empleaba el término concluyente y excluyente del citado artículo 257 del Código de Justicia Militar: “En el enjuiciamiento penal militar las pruebas legales son...”. De este modo, los jueces de la jurisdicción especial o militar quedaban sujetos tanto a los medios de prueba previstos en dicho artículo, como a las reglas de valoración o tarifas legales que para cada medio probatorio disponía el citado código, dada la marcada influencia que tenía el sistema tasado o de tarifa legal en el enjuiciamiento militar… … Lo anterior surge como una consideración fundamental a los efectos del examen de la sentencia sujeta a la revisión de la Sala, pues si la Corte Marcial Ad-Hoc que actuó como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, fundamentó la sentencia absolutoria de los acusados en la verificación de tres causas de justificación, apoyándose para ello en pruebas legalmente admisibles para la época, será entonces necesario determinar si en la construcción de esa verdad procesal se les dio a los referidos medios de prueba la tarifa legal que ordenaba para cada uno de ellos el Código de Justicia Militar… … tenemos que del conjunto de pruebas llevadas a cabo durante la pesquisa, realizada en el sumario con ocasión de la muerte perpetrada sobre catorce (14) personas, en el Caño la (sic) Colorada, jurisdicción del Municipio el Amparo, Distrito Páez del Estado Apure, el día veintinueve de octubre de mil novecientos ochenta y ocho –a (sic) diferencia de lo que dispuso la sentencia objeto de revisión– (sic); no se logró obtener ningún medio probatorio con la fuerza de convicción suficiente para demostrar la veracidad de la agresión ilegítima actual o inminente, así como tampoco la necesidad y proporcionalidad de la defensa, de la cual los acusados manifestaron haber sido objeto y que generó la reacción de los acusados que produjo los decesos de… José (sic) Indalecio Guerrero, Rigo José (sic) Araujo, Julio Pastor Ceballos, Carlos Antonio Eregua, Armi Maldonado Abadias, Moisés (sic) Antonio Blanco, Luís (sic) Alfredo Berrios, Emeterio Marino Vivas, Rafael Magín (sic) Moreno, Pedro Indalecio Mosquera, José (sic) Mariano Torrealba, Justo Arcenio Mercado, José (sic) Ramon Puerta y José (sic) Gregorio Torrealba, así como el riesgo para la integridad personal o la vida de los supuestos agresores que resultaron con vida… … la referida Corte Marcial Ad-Hoc… determinó la existencia del primer supuesto de la legítima defensa, esto es, la agresión ilegítima por parte los sujetos que resultaron fallecidos en el hecho; con la declaración de los ciudadanos que fueron acusados y el testimonio de dos testigos referenciales del hecho, como lo fue el Médico Psiquiatra… y el General de Brigada del Ejército… … tenemos que los funcionarios procesados afirmaron de forma conteste que las personas que resultaron fallecidas en el hecho atacaron primeramente a la comisión que se trasladaba en la corbeta, con disparos producidos por armas de fuego y que no obstante la voz de alto que en dos ocasiones y previamente a la agresión les hizo el Capitán de Corbeta Alí (sic) Coromoto González (sic), se vieron en la necesidad de repeler la agresión disparando sobre las personas que resultaron fallecidas… … esas declaraciones no debieron tomarse o valorarse como plena prueba para acreditar el requisito de la agresión ilegítima ni de los otros dos requisitos que exige la referida causa de justificación –necesidad (sic) del medio empleado y la falta de provocación suficiente– (sic), pues dichas declaraciones contenían una auténtica confesión calificada, que obligaba al referido Tribunal Militar, a compararla con el resto de las pruebas existentes en autos, a fin de admitir lo verdadero y desechar lo falso… … ocurre que en la sentencia objeto de revisión constitucional dicha labor de adminiculación de las declaraciones rendidas por los encausados se hizo sólo con respecto de los testimonios expuestos por el psiquiatra Marco Aurelio Paredes Parra y el General de Brigada Vinicio de Jesús Sánchez Ramírez, los cuales carecían de fuerza probatoria para demostrar los requisitos de la legítima defensa… estos ciudadanos no declararon como testigos presenciales del hecho, ni siquiera como referenciales de la supuesta agresión ilegítima de la que aparentemente habían sido objeto los funcionarios procesados; lo que advierte un prejuicio y falta de imparcialidad del juzgador en el presente asunto, en detrimento de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial, fundamentales para garantizar el valor de la justicia… … el fallo de la Corte Marcial Ad-Hoc… señaló… “... considera que la declaración testifical del Médico Psiquiatra MARCO AURELIO PAREDES PARRA, hace prueba en el presente juicio sobre la materia en la cual recae su testimonio. Por otra parte, el entrenamiento mínimo necesario en la formación de un hombre-comando (...) según el testimonio de los expertos en guerra irregular que rinden declaración testifical en este proceso judicial (...) En efecto, para el General de Brigada (EJ) VINICIO DE JESUS (sic) SANCHEZ (sic) RAMIREZ (sic),(...) Con el análisis de todo lo anteriormente expuesto, queda confirmada la existencia de la agresión ilegítima por parte de los que resultaron ofendidos en el hecho...”… … trataba pues, de un testimonio que… hacía una prueba de indicio más o menos grave, por lo que debía valorarse conforme a las regla del artículo 299 (sic), por ser rendido por un experto y no conforme se valoró en la sentencia objeto de revisión, siguiendo para ello la regla del segundo aparte del artículo 290 eiusdem (sic), referida a los testigos presenciales (sic)… … la Corte Marcial no apoyó con elementos de plena prueba la agresión ilegítima de la cual hicieron referencia los acusados… … La Corte Marcial se limitó a dar por acreditado con medios de prueba con valor indiciario, el requisito de la agresión ilegítima… lo cual evidentemente constituye un error de juzgamiento que vulneró el derecho al debido proceso, por violación de las reglas que regían la actividad probatoria en el sistema de juzgamiento penal militar que imperaba para el momento del juicio… … en referencia al requisito de la falta de provocación suficiente, el fallo objeto de revisión indica lo siguiente… “… Se analiza a tales efectos, parte de las declaraciones rendidas por los procesados de autos (...) De la transcripción anterior, se desprende que el Grupo de Comandos reaccionó disparando ante la agresión ilegítima de que fue objeto, lo cual significa, que el mencionado Grupo de Comandos no provocó ni fue la causa proporcionada de la referida agresión...”… … es evidente la proposición judicial apriorística e insuficiente derivada además de la falta de adminiculación de lo declarado por los acusados con otros medios de prueba, para acreditar tal presupuesto que condiciona la legítima defensa… situación que materializa un evidente vicio de inmotivación en el que incurre el fallo cuestionado… … Aprecia la Sala que la Corte Marcial declaró que los acusados habían actuado además en ejercicio de la autoridad o cargo, de la cual se encontraban investidos para ese momento, en razón de una orden de operaciones emitida con anterioridad a los hechos que originaron el proceso, denominada ANGUILA III… … En efecto, ni el cargo que ostentaban los finalmente acusados ni los actos jurídicos que los facultaban para desplegar determinadas operaciones en ejercicio de sus atribuciones, los autorizaba per se para lesionar o matar sin que ello fuere ante una agresión ilegítima, actual o inminente… … la Corte Marcial Ad-Hoc… además de acreditar unas causas de justificación en el actuar de los acusados, sin elementos de prueba que demostraran la excepción por ellos alegadas: legítima defensa y el ejercicio legítimo de la autoridad o cargo, incurre además en el error de estimar la concurrencia de esas tres eximentes frente a este mismo hecho… … como bien lo advierte la representación del Ministerio Público, la Sala debe agregar que de las probanzas llevadas al juicio, todas en su conjunto, no dan cuenta de un enfrentamiento armado entre los acusados y los pescadores que resultaron muertos en el hecho; muy por el contrario, no se acreditó la existencia de otra embarcación que se desplazara por el caño conjuntamente con la que era tripulada por quienes resultaron muertos… … La mayoría de las heridas producidas a las víctimas fatales, específicamente diez de catorce, se produjeron por la espalda, lo que cuando menos pone en duda el presunto enfrentamiento cuerpo a cuerpo (agresión actual)… … Tampoco reposan en el expediente (sic) prueba técnica de certeza o por lo menos de orientación que permita determinar que las víctimas manipularon o accionaron algún tipo de arma de fuego contra la comisión mixta que les disparó quitándole la vida, todo lo cual genera incertidumbre en cuanto a la ocurrencia del presunto enfrentamiento sostenido entre víctimas y victimarios… … en fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declara HA LUGAR la solicitud de revisión constitucional formulada por la representación del Ministerio Público, y, en consecuencia, ANULA la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 1.998, por la Corte Marcial Ad-Hoc, actuando como Tribunal de Reenvío en lo Penal Militar, en la cual, se absolvió a los funcionarios: Capitán de Corbeta Alí (sic) Coromoto Gonzálezn (sic), Maestro Técnico de Primera (EJ) Ernesto Morales Gómez (sic), Sargento Técnico de Primera (EJ) Omar Antonio Pérez (sic) Hudson, Sargento Mayor de Segunda (EJ) Salvador Ortiz Hernández (sic), Comisario General (DISIP) Andrés (sic) Alberto Román (sic) Romero, Inspector Jefe (DISIP) Celso Rincón (sic) Fuentes, Inspector (DISIP) Carlos Humberto Durán (sic) Tolosa, Inspector (DISIP) Luís (sic) Alberto Villamizar, Sub-Inspector (DISIP) Omar Gregorio Márquez (sic), Detective (DISIP) Tonny Richard Urbina Sojo, Inspector Jefe (PTJ) Edgar Arturo Mendoza Guanaguaney, Sub-Inspector (PTJ) Jesús (sic) Rafael Rodríguez (sic) Salazar, Sub-Inspector (PTJ) Alejandro José (sic) Montero, Sumariador Jefe III (PTJ) Gerardo Rúgeles (sic) Molina, y Agente principal (PTJ) Daniel Virgilio Vitanare Gómez (sic), por la comisión del delito común de Homicidio Intencional… cometido en perjuicio de los ciudadanos José (sic) Indalecio Guerrero, Rigo José (sic) Araujo, Julio Pastor Ceballos, Carlos Antonio Eregua, Armi Maldonado Abadias, Moisés (sic) Antonio Blanco, Luís (sic) Alfredo Berrios, Emeterio Marino Vivas, Rafael Magín (sic) Moreno, Pedro Indalecio Mosquera, José (sic) Mariano Torrealba, Justo Arcenio Mercado, José (sic) Ramon Puerta y José (sic) Gregorio Torrealba, y del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración… cometido en perjuicio de los ciudadanos Wolmer Gregorio Pinilla y José (sic) Augusto Arias; y por el delito común de Uso Indebido De Armas... … se declara la nulidad del auto de fecha 20 de octubre de 1998, suscrito por la Sala de Casación de la extinta Corte Suprema de Justicia, que ratificó la sentencia sujeta a la revisión de esta Sala, dada su dependencia con la decisión revisada y anulada por esta Sala… … se ordena a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar proceda a dictar nueva decisión en el presente asunto, siguiendo para ello las reglas de juzgamiento penal (sic) militar (sic) vigentes para la fecha en que se dictó la sentencia (lextemporisdelicti) y en acatamiento a la doctrina expuesta en el presente fallo, prescindiendo para ello de los vicios que fueron delatados en el fallo objeto de la presente solicitud de revisión constitucional…”. (Folios 16 al 133 de la presente expediente; negrita y subrayado de la sala). En el presente caso, por lo que respecta a la materia, que fue el criterio que motivó la sucesiva declinatoria en el caso in comento, la Corte Marcial reiteró: “… la incompetencia para conocer, en decisión unánime los integrantes de… Corte Marcial… la presente causa (sic)…”, desacatando ligeramente el mandato de la Sala Constitucional que: “… proceda a dictar nueva decisión en el presente asunto, siguiendo para ello las reglas de juzgamiento penal militar vigentes para la fecha en que se dictó la sentencia (lextemporisdelicti) y en acatamiento a la doctrina expuesta en el presente fallo, prescindiendo para ello de los vicios que fueron delatados en el fallo objeto de la presente solicitud de revisión constitucional…”, motivo por el cual acordaron el envío de la presente Causa a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Así las cosas, corresponde a esta Superior Instancia pronunciarse sobre su competencia para conocer del Asunto, siendo necesario enunciar las siguientes consideraciones: De las disposiciones antes transcritas, se evidencia que la Corte Marcial robustece su incompetencia en que los hechos acreditados el 29-10-1988 en el Sector “Caño la Colorada”, conocidos como la masacre del Amparo, no se subsumen dentro de los catálogos de delitos militares, sino dentro de los ilícitos comunes que deberían ser juzgados por la jurisdicción penal ordinaria y no militar. Ahora bien, ante la posición que ostentó el máximo Tribunal Militar, inexcusable resultó ante la inequívoca decisión dictada por la Sala Constitucional, que luego de haber interpretado las instituciones de la legítima defensa y el ejercicio de la autoridad o cargo, como causas de justificación o de exclusión de la antijuridicidad, como los requisitos de orden probatorio que exige la legislación penal para su efectiva acreditación, dejó imperativamente asentado que era ésta máxima instancia militar la que le correspondería pronunciarse sobre los hechos suscitados en el Municipio el Amparo, concordando su pronunciamiento a las reglas de juzgamiento militar vigentes para la época, sin dejar de someterlo al sistema descrito en el fallo dictado por la Sala, ordenando: “… a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar proceda a dictar nueva decisión en el presente asunto, siguiendo para ello las reglas de juzgamiento penal (sic) militar (sic) vigentes para la fecha en que se dictó la sentencia (lextemporisdelicti) y en acatamiento a la doctrina expuesta en el presente fallo, prescindiendo para ello de los vicios que fueron delatados en el fallo objeto de la presente solicitud de revisión constitucional…”. Igualmente la misma Sala, que además de haber explanado su interpretación jurídica de las instituciones previamente señaladas, ordenó la remisión del Expediente a la Corte Marcial a los fines ya apreciados; mandato desobedecido por el Tribunal castrense al expedir el Asunto ante esta Alzada con motivo de su incompetencia, la cual quedó desvirtuada por la decisión de la Sala Constitucional en fecha 28-10-2016. De lo anteriormente expuesto y acatando la presente dispositiva a la que se contrae el particular 5° de la Sentencia de la Sala Constitucional, y de lo resuelto en el particular 6° de la precitada Decisión, esta Superior Instancia considera que lo procedente y ajustado a Derecho, es plantear conflicto negativo de no conocer, en el presente Asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena remitir copia certificada de la presente Decisión a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, y la remisión inmediata del presente Asunto a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con el último aparte del primer párrafo eiusdem, por ser la instancia superior común, para que sea resuelto el presente conflicto, ello con sustento en lo pautado en la parte in fine del segundo párrafo del artículo previamente señalado. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA En virtud de las consideraciones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, resuelve lo siguiente: PRIMERO: Que es incompetente para conocer de la presente causa, seguida contra ALI COROMOTO GONZALEZ, ERNESTO MORALES GOMEZ, OMAR ANTONIO PEREZ HUDSON, SALVADOR ORTIZ HERNANDEZ, ANDRES ALBERTO ROMAN ROMERO, CELSO RINCON FUENTES, CARLOS HUMBERTO DURAN TOLOSA, LUIS ALBERTO VILLAMIZAR, OMAR GREGORIO MARQUEZ, TONNY RICHARD URBINA SOJO, EDGAR ARTURO MENDOZA GUANAGUANEY, JESUS RAFAEL RODRIGUEZ SALAZAR, ALEJANDRO JOSE MONTERO, GERARDO RUGELES MOLINA y DANIEL VIRGILIO VITANARE GOMEZ, por la comisión de los delitos de homicidio intencional, previsto en el artículo 407 del Código Penal, aplicable al caso por mandato expreso del artículo 20 del Código de Justicia Militar, homicidio intencional en grado de frustración, tipificado en el artículo 407 del Código Penal, concatenado con el artículo 80 eiusdem, y uso indebido de armas, sancionado en el artículo 282 ibidem, aplicado supletoriamente por mandato expreso del artículo 20 del Código de Justicia Militar, toda vez que la competencia de este Asunto ya fue determinada por orden expresa de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar de la República Bolivariana de Venezuela, como previamente se explicó. SEGUNDO: Plantea, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 del texto adjetivo penal conflicto negativo de no conocer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. CUARTO: Ordena la remisión inmediata de la presente causa a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con último aparte del primer párrafo del artículo 82 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser la instancia superior común, al efecto que sea dirimido el conflicto que se plantea. Publíquese, diarícese. Líbrese lo conducente. Cúmplase. JUEZ PRESIDENTE (Ponente), PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTINEZ JUEZ SUPERIOR, EDWIN MANUEL BLANCO LIMA JUEZ SUPERIOR, EDWIN ANTONIO ESPINOZA COLMENARES SECRETARIO, JOSE ANTONIO MENDEZ LAPREA Causa Nº 1As-3547-17 PRSM/EMBL/EEC/jaml/mkpa.