|REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 26 septiembre de 2017 207° y 158° CAUSA Nº 1As-3405-16 JUEZ PONENTE: EDWIN MANUEL BLANCO LIMA. Corresponde a esta Alzada resolver la pretensión interpuesta el 23-11-2016 por la Abg. GRISELIA RAMIREZ, Defensora Pública 1ª en materia de Violencia de Género adscrita a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Apure, Defensora de ALEXIS RAMÓN LAYA TOVAR, contra la sentencia dictada el 16-11-2016 por la Jueza 1ª de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. MARÍA ANGELICA CASTILLO, publicado su texto íntegro el 21-11-2016, mediante la cual condenó al ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de violencia sexual en grado de tentativa, previsto en el tercer párrafo del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en aplicación del procedimiento especial por admisión de hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Alegó la Defensa para apelar: “… La sentencia dictada incurre en le vicio de errónea aplicación de la norma jurídica establecida en el Articulo (sic) 217 de la Ley Orgánica Para (sic) la Protección de Niños (sic) Niñas y Adolescentes, al ser aplicada como agravante (sic) Genérica (sic), por cuanto el delito por el cual se condeno (sic) al ciudadano ALEXIS RAMON LAYA TOVAR… ya trae por si misma su propia agravante… … el Tribunal A quo condeno (sic) al referido ciudadano doblemente porque llegó a la conclusión apartándose de lo establecido en el Artículo (sic) 79 del Código Penal Venezolano (sic)… … se violentó el principio del nonbis in ídem al establecer una doble agravación, aplicando similares agravantes previstas en leyes distintas, que refieren el aumento de la penalidad cuando el sujeto pasivo es una niña o adolescente…” (folios 169 al 171 de la 1ª Pieza del expediente principal). El Ministerio Público no dio cumplimiento a su carga procesal de contestar la pretensión. II DEL FALLO RECURRIDO Se lee de la decisión recurrida: “… La admisión de los hechos que hiciera el acusado ALEXIS RAMON LAYA TOVAR… plenamente identificado en autos, lo hizo por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y (sic) sancionado (sic) en el 43 tercer aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para (sic) la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; siendo que este delito tiene una pena a imponer quince (15) a veinte (20) años de prisión, siendo el termino (sic) medio de este delito diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, más la agravante del 217 de la Ley Orgánica para al protección (sic) de Niños, Niñas y Adolescentes de cinco (05) años y diez (10) meses de prisión, dando como resultado veintitrés (23) años y cuatro (04) meses. se procede hacer la rebaja de un tercio de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal Venezolano (sic) por cuanto el delito es en grado de tentativa, es decir once (11) años y ocho (08) meses de prisión, mas la rebaja del tercio por admisión de los hechos de tres (03) años, diez (10) meses y veinte (20) días, quedando la pena a imponer en SIETE (07) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRISIÓN, que es la pena en definitiva a asignar para este delito, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, y las accesorias de ley previstas en el artículo 66 numerales 2, relativa a la inhabilitación política; 3, la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena.... Igualmente se le impone la pena accesoria contenida en el artículo 67 de la Ley Orgánica Especial debiendo someterse a programas de orientación dirigidos a modificar las conductas violentas el cual deberá recibir cuatro (04) charlas por ante el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia contra al Mujer en el Estado Apure, en los términos que determine el Tribunal de Ejecución que corresponda…” (folios 173 al 179 de la 1ª Pieza del expediente principal). III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Invocó la Abg. GRISELIA RAMIREZ, para impugnar la sentencia condenatoria, lo siguiente: “… La sentencia dictada incurre en el vicio de errónea aplicación de la norma jurídica establecida en el Articulo (sic) 217 de la Ley Orgánica Para (sic) la Protección de Niños (sic) Niñas y Adolescentes, al ser aplicada como agravante (sic) Genérica (sic), por cuanto el delito por el cual se condeno (sic) al ciudadano ALEXIS RAMON LAYA TOVAR… ya trae por si misma su propia agravante…”. Versa la inconformidad del Apelante en el quantum de la sanción criminal que se le impuso al acusado, toda vez que la A-quo aplicó como agravante de la misma, la prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. La juez de primera instancia, para establecer la pena, como consecuencia de la admisión de hechos que hiciera ALEXIS RAMON LAYA TOVAR, dejó establecido en la recurrida: “… La admisión de los hechos que hiciera el acusado ALEXIS RAMON LAYA TOVAR… plenamente identificado en autos, lo hizo por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y (sic) sancionado (sic) en el 43 tercer aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para (sic) la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; siendo que este delito tiene una pena a imponer quince (15) a veinte (20) años de prisión, siendo el termino (sic) medio de este delito diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, más la agravante del 217 de la Ley Orgánica para al protección (sic) de Niños, Niñas y Adolescentes de cinco (05) años y diez (10) meses de prisión, dando como resultado veintitrés (23) años y cuatro (04) meses. se procede hacer la rebaja de un tercio de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal Venezolano (sic) por cuanto el delito es en grado de tentativa, es decir once (11) años y ocho (08) meses de prisión, mas la rebaja del tercio por admisión de los hechos de tres (03) años, diez (10) meses y veinte (20) días, quedando la pena a imponer en SIETE (07) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRISIÓN, que es la pena en definitiva a asignar para este delito…” (folios 165 y 166 de la 1ª Pieza del expediente principal). Ahora bien, el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, está estructurado por 4 párrafos, el primero establece lo siguiente: “Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años”. Si hacemos un análisis de la norma, podemos inferir que el tipo base que describe la acción en este hecho punible, aparece definida en éste e impone como pena principal: 10 a 15 años de prisión. Dentro del mismo artículo se da cabida a 3 agravantes, que aparecen puntualizadas de la siguiente forma: la primera, si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio; la segunda, si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión; y la tercera, si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio; entonces tres formas o supuestos son los que permiten al juez de primera instancia la graduación de la pena, según el tipo de víctima y la condición que ostenta su agresor. Mal pudo la Juez de Control, referir que: “… La admisión de los hechos que hiciera el acusado ALEXIS RAMON LAYA TOVAR… plenamente identificado en autos, lo hizo por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y (sic) sancionado (sic) en el 43 tercer aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica Para (sic) la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”. La A-quo sentenció a RAMON ALEXIS LAYA TOVAR como responsable del delito de violencia sexual en grado de tentativa, de conformidad con lo pautado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y esa circunstancia le imponía respetar la limitación legislativa inmediatamente referida, aún considerando todas las atenuantes que podían favorecerlo, sin embargo violentó derechos fundamentales al imponer sanción criminal aplicando otra agravante, la prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando ya la misma norma, por la descripción de la víctima, la contenía. La Corte, con sustento en lo precisado antes, sin alterarse la motivación que sobre los hechos constan en la recurrida, se debe modificar la pena impuesta a RAMON ALEXIS LAYA TOVAR, así: establece el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, prisión de 15 a 20 años. Conforme al artículo 37 del Código Penal, el término medio de esta sanción es de 17 años y 6 meses. En aplicación de la circunstancia prevista en el artículo 80 del Código Penal (tentativa) considerada por la A-quo que no fue de un tercio (error material), sino que se rebajará a la mitad, lo que equivale a 8 años y 9 meses, resultando de ello: 8 años y 9 meses; y tomando en consideración la rebaja especial (por admisión de hechos) prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal de un tercio, que es igual a 2 años y 11 meses, la pena definitiva a cumplir por el acusado será de cinco (5) años y diez (10) meses de prisión. Por los razonamientos que anteceden son por las que este Tribunal Superior, asume que lo ajustado a Derecho en este caso es declarar con lugar la pretensión interpuesta el 23-11-2016 por la Abg. GRISELIA RAMIREZ, Defensora Pública 1ª en materia de Violencia de Género adscrita a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Apure, Defensora de ALEXIS RAMÓN LAYA TOVAR. Se confirma la sentencia condenatoria dictada por la Juez 1ª de Control, pero modificándose la pena que en razón de ella impuso. ASI SE DECIDE. IV DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara con lugar la pretensión interpuesta el 23-11-2016 por la Abg. GRISELIA RAMIREZ, Defensora Pública 1ª en materia de Violencia de Género adscrita a la Coordinación Regional de la Defensa Pública del Estado Apure, Defensora de ALEXIS RAMÓN LAYA TOVAR, contra la sentencia dictada el 16-11-2016 por la Jueza 1ª de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. MARÍA ANGELICA CASTILLO, publicado su texto íntegro el 21-11-2016, mediante la cual condenó al ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de violencia sexual en grado de tentativa, previsto en el tercer párrafo del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en aplicación del procedimiento especial por admisión de hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se confirma la sentencia condenatoria dictada por la Juez 1ª de Control, pero modificándose la pena que en razón de ella impuso, siendo la pena definitiva a cumplir RAMON ALEXIS LAYA TOVAR, cinco (5) años y diez (10) meses de prisión. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Despacho a cargo la Jueza 2ª de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en el lapso de ley. Líbrese lo conducente. Cúmplase. EL JUEZ PRESIDENTE, PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTINEZ EL JUEZ, EDWIN ESPINOZA COLMENARES EL JUEZ (Ponente), EDWIN MANUEL BLANCO LIMA EL SECRETARIO, JOSE ANTONIO MENDEZ LAPREA Se publica esta decisión siendo las 2:00 p.m.. EL SECRETARIO, JOSE ANTONIO MENDEZ LAPREA PRSM/EEC/EMBL/JAML Causa Nº 1As-3405-16.