REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 30 de abril de 2018. 207° y 159° Causa Nº 1Aa-3694-18 JUEZ PONENTE: EDWIN MANUEL BLANCO LIMA. Corresponde a esta Alzada resolver con relación a la pretensión interpuesta en fecha 9-2-2018 por la Abg. JULIA MARIA QUINTERO DE ACEVEDO, Fiscal Provisorio 3º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure, contra la decisión dictada el 2-2-2018 por el Juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de la Extensión Guasdualito del Circuito Judicial Penal del estado Apure, Abg. ANGEL RAFAEL VILCHEZ, en oportunidad de celebrarse audiencia de presentación, acordó el cambio de calificación jurídica que dio a los hechos la Representante del Ministerio Público de tráfico ilícito de materiales estratégicos, a contrabando simple, previsto en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y como consecuencia de ello otorgó medida cautelar de las previstas en el artículo 242 de la ley adjetiva penal, específicamente la descrita en su numeral 3. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN La Fiscal Provisorio 3º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure, Abg. JULIA MARIA QUINTERO DE ACEVEDO, alegó: “… Se desprende de las actuaciones que rielan en la presente causa, que en fecha 29-01-2018, funcionarios adscritos al Destacamento de fronteras N° 353, la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Punto de Control Fijo El Remolino Guasdualito Municipio Paez (sic) Estado (sic) Apure, donde los funcionarios actuantes SARGENTO PRIMERO ESPINOZA CASTILLO RAUEL y SARGENTO SEGUNDO RIERO GARCÍA JOSÉ, observan que se aproxima un vehículo de transporte publico (sic), le solicitan al cnductor (sic) del vehículo que se estacionara al lado derecho de la vía, una vez realizada esta acción le solicitaron a los pasajeros de la unidad que bajaran de (sic) vehículo con el equipaje en mano que se le iba a efectuar una inspección de sus pertenencias de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 del Código Organico (sic) Procesal Penal, al igual que a su documentación personal, al momento que los funcionarios realizaron la inspeción (sic) encontraron un recipiente con agua, bolsas de material sintético de color negro material ferroso de color negro, presuntamente cobre; interrogaron al ciudadano a quien le pertenecía el material encontrado indicando estos que se lo llevaban para venderlo en la población de Guasdualito y comprar mercado; por lo que solicitamos al ciudadano que nos acompañara hasta la sede del Destacamento de Fronteras N° 353, una vez en la unidad militar procedieron a pesar la totalidad del material arrojando un peso aproximado de seis con cien (06,100) kilogramos, seguidamente procedieron a identificar al ciudadano identificado como: PEDRO RANGEL GARCÍA, …, en vista de la situación procedieron a informar del procediento (sic) a la Fiscal Provisorio Tercera del Ministerio Público, es detenido preventivamente razón por la cual le efectuaron la lectura de Derechos de Imputado, según lo establece el Artículo (sic) 127 del Código Organico (sic) Procesal Penal, y colocado a la orden del ministerio (sic) publico (sic)… … esta representante Fiscal, en primer lugar, que la apelación con efecto suspensivo, de la desición (sic) que en la audiencia de presentación acuerda la libertad a una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial (sic) preventiva de libertad, no tiene expresamente desarrollado en el Código Organico (sic) Procesal Penal un procedimiento para conocer de la impugnación (sic), en los supuestos en que la solicitud de suspender los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sea presentada en audiencia por el Ministerio Público. Ello obedece a que le desición (sic) que se dicta al termino de la referida audiencia constituye (sic) la misma debe ejercerse a través del recurso de apelación correspondiente… … Considerando quien suscribe que el Juez Suplente de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Apure, Extensión Guasdualito, no tenía que declarar Sin (sic) Lugar (sic) el recurso de apelación con efecto suspensivo, establecido en el Artículo 374… … Es por tal razón considera esta Representación Fiscal la postura erronea (sic) y contraria a Derecho por parte del Juez de Control que realizo (sic) la audiencia de calificación de flagrancia el día 31-01-2018…” (Folios 2 al 11 del presente cuaderno de incidencia). II CONTESTACIÓN DE LA PRETENSIÓN La Defensa Privada, Abg. EDGAR TORREALBA HERNANDEZ, dio respuesta a la pretensión de la Fiscal 3º del Ministerio Público, señalando: “… en el recurso de Apelación (sic) el apelante, en este caso en particular la Abogada (sic), JULIA MARIA QUINTERO DE ACEVEDO, actuando en su condición de Fiscal Provisoria encargada de la Fiscalia (sic) Tercera del Ministerio Publico (sic) con sede en Guasdualito Estado (sic) Apure, anuncia su recurso y lo sustenta en el derecho en el artículo 439 del COPP, ordinales 1,5 (sic)…; en tal sentido debo señalar que causa un gravamen irreparable cuando en una decisión no se establecen los motivos que la fundamentan, en este caso no entendió esta representación fiscal el motivo por el cual el Juez, declaro (sic) sin Lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo, de igual forma el cambio de calificación de tráfico ilícito de material Estratégico (sic)… … Ciudadanos Magistrados no se explica esta defensa como se causó un gravamen irreparable, y a quien se les causo (sic), de qué forma, la apelante solo se limita a enunciar que la decisión del Juez, trajo una consecuencia que es una Libertad (sic) contraria a derecho, generando un gravamen irreparable, obviando que lo que se acordó fue a petición de la defensa en solicitud de ejercer el CONTROL JUDICIAL, los cuales los jueces están obligados, a examinar en base a los métodos científicos en este caso en especial, lo que conllevo (sic) al Juzgador a apartarse de dicha precalificación jurídica por la resunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado (sic) en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al cual el Juzgador de la recurrida se apartó de dicha precalificación Jurídica y en su lugar precalifico (sic) el delito de CONTRABANDO SIMPLE , previsto y sancionado (sic) en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio del Estado Venezolano (sic), cambio realizado en virtud del análisis de las actas y los elementos de convicción que presento (sic) el Ministerio Publico (sic), no dejando claro para el Juez si ciertamente el material incautado, no obstante los funcionarios actuantes en principio lo denominan material ferroso, sin embargo el experto que realiza la experticia al material incautado pese a que manifiesta que es cobre, no es menos cierto, que manifiesta que es PRESUNTAMENTE COBRE, ocasionándole al Juez UNA DUDA RAZONABLE (sic), y ciertamente existe la duda porque ese elemento de convicción y especialmente el RECONOCIMIENTO TECNICO LEGAL, número 9700-0261-026-18, de fecha 29 de Enero (sic) del 2018, suscrita por un Funcionario Detective adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guasdualito Estado (sic) Apure, funcionario Detective que no posee ningún tipo de conocimiento o habilidades especiales en esa ciencia arte u oficio, de allí surge o arroja el dictamen pericial, CONCLUSIONES AMBIGUAS, no claras, ni precisas, no encuadrando en lo encuadrando en lo exigido en el artículo 226 del COPP, dejando dicho Reconocimiento Técnico como conclusión: CITO: “Las evidencias descritas ampliamente en la parte expositiva, signada con el numeral 01, lo constituyen: (6,100 ) kilogramos material estratégico, presuntamente (cobre), los cuales por su apariencia y forma conformaban cables conductores de energía, quedando al criterio del portador el tipo de uso que le quiera dar “ (sic)… … se puede inferir en el análisis de este dictamen que el mismo no se apoya frente a un dictamen científicamente comprobable, al no poder determinar con certeza de que se trata del metal cobre, lo que hace pensar en la mente del Juzgador que existe una DUDA RAZONABLE, es decir no hay una certeza plena para quien decidió el determinar si el producto incautado a mi defendido PEDRO JOSE RANGEL GARCIA, pudiese encuadrar dentro de la precalificación fiscal, ya que dicha experticia a palabras del Juzgador y realizando un examen (sic) crítico del contenido de la precalificación, y examinar la percepción razonable científicamente este elemento de convicción, concluye que es una experticia de Orientación (sic) y no de una experticia de certeza… … la precitada fiscal en la AUDIENCIA DE CALIFICACION DE FLAGRANCIA, una hecha (sic) la presentación de mi defendido, y examinado por parte del Juzgador de Control Penal, verificado y apartándose de la precalificación solicitada por el Ministerio Publico (sic), ejerce de forma improponible, al término de la audiencia, RECURSO DE APELACION, establecido en el artículo 374 del COPP, a sabiendas o por desconocimiento del derecho que este recurso se puede ejercer sobre delitos que están catalogados por el mismo, y en el casi in- comento había sido el Ministerio Publico (sic) advertido y modificado por el Tribunal, en pocas palabras y a buen entendedor el delito de Contrabando Simple no está en el catálogo de excepciones, ni en el 374 tampoco en el artículo 430 del COOP (sic), es decir la regla es la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata…” (Folios 61 al 67 del presente expediente). III DEL AUTO IMPUGNADO Se lee de la decisión: “… Del análisis de los elementos de convicción narrados anteriormente y Vista (sic) las actas de investigación presentadas por la representante del Ministerio Publico (sic), se observa en la Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-0261-026-18 de fecha 20 de enero de 2018, mediante la cual se concluye que las evidencias descritas ampliamente en la parte expositiva signada con el numeral 01 lo constituyen seis kilos cien (6.100) gramos de material estratégico (Cobre) los cuales presuntamente por su apariencia y forma conformaban cables conductores de energía eléctrica (sic) quedando a criterio del portador el tipo de usa que le quiera dar cuando se habla de material estratégico, el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas recursos o materiales estratégicos, el experto concluye que la evidencia descrita presuntamente por su apariencia y forma conformaban cables conductores de energía eléctrica, es decir, que o hay una certeza plena para el Juzgador el determinar si ciertamente el producto incautado al imputado PEDRO JOSÉ RANGEL GARCÍA, pudiese encuadrar dentro de la precalificación fiscal ya que dicha experticia es más una experticia de orientación y no una experticia de certeza, en tal sentido, el Tribunal se aparta de la misma y de conformidad a las actas de investigación y a los pocos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, considera que se está ante el delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado (sic) en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y por ende considera prudente No (sic) Admitir (sic) el delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado (sic) en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; no obstante se decreta Con Lugar la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal tomando en consideración que es el Ministerio Público el titular de la acción penal y a quien le corresponde solicitar la vía por la cual será tramitado el presente asunto considera necesario decretar la prosecución de la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; se declara Sin Lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y se sustituye por una de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 3 como son presentaciones cada quince (15) días ante el Area (sic) de Alguacilazgo de este Circuito y extensión. Líbrese la correspondiente boleta de libertad. Se decreta Con Lugar la incautación del material (cobre) solicitada por la representante del Ministerio Publico (sic), y se coloca a órdenes de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo con sede en Caracas, Distrito Capital… … el Ministerio Publico (sic) se opone al cambio de calificación distinta que hace este Tribunal en los siguientes terminos (sic): La representación fiscal se opone a la decisión del Tribunal, interpone el recurso de apelación con efecto suspensivo, establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Ministerio Público tiene (sic) suficientes elementos de convicción para precalificar el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado (sic) en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO al ciudadano PEDRO JOSÉ RANGEL GARCÍA, por cuanto el acta de investigación penal N° 034-18 de fecha 29 de enero de 2018 la cual conlleva a la Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-0261-026-18 de fecha 20 de enero de 2018, en la cual se concluye que las evidencias descritas ampliamente en la parte expositiva, signada con el numeral 01 lo constituyen seis kilos cien (6.100) gramos de materia estratégico (Cobre) los cuales presuntamente su apariencia y forma conformaban cable conductores de energía electrica (sic) quedando a criterio del portador el tipo de uso que le quiera dar, asimismo, teniendo como elementos de convicción el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas colectada a los (6.100 kilogramos del material incautado (cobre) y la fijación fotográfica , (sic) realizada por funcionarios adscritos al tercer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 353 de la Guardia Nacional de Venezuela con sede en El Remolino, Municipio Páez del estado Apure… … este Juzgador se aparto (sic) de la precalificación dada por el Ministerio Publico (sic) como lo es el TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉTIGCOS, previsto y sancionado (sic) en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en su lugar se precalifico (sic) el delito de CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado (sic) en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cambio este realizado en virtud del análisis de las actas y elementos de convicción que presenta la representación del Ministerio Público no deja claro para quien aquí decide si ciertamente el material incautado y que en principio lo denominan los funcionarios actuantes como material ferroso, constituye parte de los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, tal y como lo señala el primer aparte del artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismos (sic), aunado al hecho de que el experto que realizo (sic) la experticia al material incautado pese al que señala que el mismos (sic) es cobre, no obstante manifiesta que considera presuntamente por su apariencia y forma el mismos (sic) conformaban cables conductores de energía eléctrica lo que conlleva a este juzgador pensar que estaos en presencia de peritaje con carácter más bien de orientación que de certeza lo que conllevo (sic) al cambio de precalificación ya que mal podría este Tribunal avalar una precalificación Fiscal existiendo para quien decide repito, una duda razonable para considerar si ese material incautado llena los requisitos establecidos en el artículo referido anteriormente como para considerarlo insumo básico de los que se utilizan en los proceso productivos del país, razones suficiente (sic) que considero (sic) el Juez en la presente causa para apartarse de la precalificación Jurídica y darle una precalificación distinta como lo es el delito de de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado (sic) en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de contrabando, delito que encuadra más en la conducta del hoy imputado a juzgar por la forma, manera como la transportaba así como el sitio donde le fue incautado el referido material, se presume que el mimos (sic) tenía la intención de extráela (sic) del territorio venezolano sin cumplir los requisitos y formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del estado y las Leyes… tal sustentación se obtienen de los elementos de convicción presentados por la representación fiscal y que dieron lugar a su aprehensión como lo es la Acta de Investigación Penal N° 034-18 de fecha 20 de enero de 2018…, asimismo, Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-0261-026-18 de fecha 20 de enero de 2018…; Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 29 de enero de 2018…, y, Reseña Fotográfica inserta a los folios quince (15) de la presente causa mediante la cual se evidencia el material incautado; en consecuencia y visto el cambio de calificación dada por este Juzgador se precalifica el delito como CONTRABANDO SIMPLE previsto (si) y sancionado (sic) en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO… … En relación a la oposición y al Recurso de apelación que ejerciera la representación fiscal con solicitud del efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal (sic), este Tribunal lo declaro (sic) sin lugar, por Considerar (sic) que el delito por el cual fue advertido y modificado, a saber CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado (sic) en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando no encuadra o no está establecido en el catálogo de los delitos a que se refiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para que dicho efecto pueda proceder y declara con Lugar (sic) la oposición de la Defensa Privada. Y así decide… … PRIMERO: Se decreta la APREHENSION EN FLAGRANCIA del ciudadano imputado PEDRO JOSÉ RANGEL GARCÍA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad…, de conformidad a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal se aparta de la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Publico (sic) y en su lugar se precalifico (sic) el delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado (sic) en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar estar ajustado a derecho la misma. TERCERO: Siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y teniendo el (sic) mismo la potestad de solicitar la aplicación del procedimiento por el cual se ventilara la presente investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (sic), se acuerda que la misma continue (sic) por la vía del PROCEDIMIENTO ESPECIAL. CUARTO: Se declara MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD a favor del ciudadano imputado PEDRO JOSÉ RANGEL GARCÍA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad…, natural de Santa Bárbara de Barinas, estado Barinas nacido en fecha 08 (sic) de abril de 1993, de 24 años de edad, de estado civil soltero, grado de instrucción bachiller, de profesión u oficio obrero, hijo de Pedro Rangel y Maribel García, con residencia en la Troncal 005, Guachara, Santa Bárbara de Barinas, estado Barinas… de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 3 (sic) del Código Organico (sic) Procesal Penal como son presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito y extensión, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado (sic) en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. QUINTO: Se decreta Con Lugar la incautación del material (cobre) solicitada por la representante del Ministerio Público, y se coloca a órdenes de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo con sede en Caracas, Distrito Capital. SEXTO: En relación a la oposición y al Recurso de apelación que ejerciera la representación fiscal con solicitud del efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesa (sic) penal (sic), este Tribunal lo declaro (sic) sin lugar, por considerar que el delito por el cual que advertido y modificado, a saber CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado (sic) en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, no encuentra o no esta (sic) establecido en el catalogo (sic) de los delitos a que se refiere el artículo 374 del Código Organico (sic) Procesal Penal, para que dicho efecto pueda proceder y declara con Lugar la oposición de la Defensa Privada…” (Folios 43 al 49 del presente cuaderno de incidencia). IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Objetó el Apelante el cambio dado por el A-quo a la pre-calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público al llevarse a cabo audiencia de presentación de imputado, de tráfico ilícito de material estratégico, previsto en el artículo 34 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; a contrabando simple, previsto en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, lo que trajo como consecuencia se otorgara presentaciones periódicas cada 15 días al imputado PEDRO JOSE RANGEL GARCIA, con sustento en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. (folios 2 al 11 del presente cuaderno de incidencia). Alegando que desconocía el Juez de Control el contenido del Decreto Nº 2.795 del 30 de Marzo de 2017, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 41.125. El Juez ANGEL RAFAEL VILCHEZ arguyó para hacer el cambio de calificación jurídica, lo siguiente: “… este Juzgador se aparto (sic) de la precalificación dada por el Ministerio Publico (sic) como lo es el TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉTIGCOS, previsto y sancionado (sic) en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en su lugar se precalifico (sic) el delito de CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado (sic) en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cambio este realizado en virtud del análisis de las actas y elementos de convicción que presenta la representación del Ministerio Público no (sic) deja claro para quien aquí decide si ciertamente el material incautado y que en principio lo denominan los funcionarios actuantes como material ferroso, constituye parte de los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, tal y como lo señala el primer aparte del artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismos (sic), aunado al hecho de que el experto que realizo (sic) la experticia al material incautado pese al que señala que el mismos (sic) es cobre, no obstante manifiesta que considera presuntamente por su apariencia y forma el mismos (sic) conformaban cables conductores de energía eléctrica lo que conlleva a este juzgador pensar que estaos en presencia de peritaje con carácter más bien de orientación que de certeza lo que conllevo (sic) al cambio de precalificación ya que mal podría este Tribunal avalar una precalificación Fiscal existiendo para quien decide repito, una duda razonable para considerar si ese material incautado llena los requisitos establecidos en el artículo referido anteriormente como para considerarlo insumo básico de los que se utilizan en los proceso productivos del país, razones suficiente (sic) que considero (sic) el Juez en la presente causa para apartarse de la precalificación Jurídica y darle una precalificación distinta como lo es el delito de de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado (sic) en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de contrabando, delito que encuadra más en la conducta del hoy imputado a juzgar por la forma, manera como la transportaba así como el sitio donde le fue incautado el referido material, se presume que el mimos (sic) tenía la intención de extráela (sic) del territorio venezolano sin cumplir los requisitos y formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del estado y las Leyes… tal sustentación se obtienen de los elementos de convicción presentados por la representación fiscal y que dieron lugar a su aprehensión como lo es la Acta de Investigación Penal N° 034-18 de fecha 20 de enero de 2018…, asimismo, Experticia de Reconocimiento Legal N° 9700-0261-026-18 de fecha 20 de enero de 2018…; Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 29 de enero de 2018…, y, Reseña Fotográfica inserta a los folios quince (15) de la presente causa mediante la cual se evidencia el material incautado; en consecuencia y visto el cambio de calificación dada por este Juzgador se precalifica el delito como CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado (sic) en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…” (folios 47 y 48 del presente cuaderno de incidencia). Así pues, se lee como dispositivo del auto que hoy se impugna: “… PRIMERO: Se decreta la APREHENSION EN FLAGRANCIA del ciudadano imputado PEDRO JOSÉ RANGEL GARCÍA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad…, de conformidad a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal se aparta de la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Publico (sic) y en su lugar se precalifico (sic) el delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado (sic) en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar estar ajustado a derecho la misma. TERCERO: Siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y teniendo el (sic) mismo la potestad de solicitar la aplicación del procedimiento por el cual se ventilara la presente investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (sic), se acuerda que la misma continue (sic) por la vía del PROCEDIMIENTO ESPECIAL. CUARTO: Se declara MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD a favor del ciudadano imputado PEDRO JOSÉ RANGEL GARCÍA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad…, natural de Santa Bárbara de Barinas, estado Barinas nacido en fecha 08 de abril de 1993, de 24 años de edad, de estado civil soltero, grado de instrucción bachiller, de profesión u oficio obrero, hijo de Pedro Rangel y Maribel García, con residencia en la Troncal 005, Guachara, Santa Bárbara de Barinas, estado Barinas… de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 3 (sic) del Código Organico (sic) Procesal Penal como son presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito y extensión, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado (sic) en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. QUINTO: Se decreta Con Lugar la incautación del material (cobre) solicitada por la representante del Ministerio Público, y se coloca a órdenes de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo con sede en Caracas, Distrito Capital. SEXTO: En relación a la oposición y al Recurso de apelación que ejerciera la representación fiscal con solicitud del efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesa (sic) penal (sic), este Tribunal lo declaro (sic) sin lugar, por considerar que el delito por el cual que advertido y modificado, a saber CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado (sic) en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, no encuentra o no esta (sic) establecido en el catalogo (sic) de los delitos a que se refiere el artículo 374 del Código Organico (sic) Procesal Penal, para que dicho efecto pueda proceder y declara con Lugar la oposición de la Defensa Privada…” (Folios 48 y 49 del presente cuaderno de incidencia). En tal sentido procederá este Tribunal Superior a verificar de las actuaciones que cursan al presente cuaderno de incidencia, si fue arbitraria o no la decisión que se produjo el 31-1-2017, al llevarse a cabo acto de imputación contra PEDRO JOSE RANGEL GARCIA. Al folio 12 del presente cuaderno de incidencia corre inserta acta policial con fecha 29-1-2018, suscrita por funcionarios del 3er Pelotón, de la 1ª Compañía del Comando de Zona para el Orden Interno Nº 35, del Destacamento de Fronteras Nº 35, Comando “El Remolino” de la Guardia Nacional Bolivariana, de la que se lee: “… El día de hoy 29 de Enero del 2018, siendo aproximadamente las 01:00 horas de la Tarde, nos encontrábamos de servicio en el Punto de atención y asistencia al ciudadano El Remolino sede del Tercer pelotón… en Actividades de Policía Administrativa Especial y de Investigación penal en el Área de los Servicios, en cumplimiento a la orden de Operaciones Nueva Frontera de Paz 311-01-2015, Plan Patria Segura, gaceta oficial Nº 41125 y decreto 2.795 del 30 d4e Marzo del 2017, mediante la cual se declara material de carácter estratégico, cualquier residuo solido de aluminio, cobre, hierro, niquel, bronce, acero, o cualquier otro tipo de metal o chatarra ferroso en cualquier condición; observando que al punto de control se acercaba un vehículo de transporte publico (sic)., se le solicito (sic) al conductor del vehículo que se estacionara al lado derecho de la vía, una vez realizada esta acción se le solicito (sic)a los pasajeros de la unidad que bajaran de (sic) vehículo con el equipaje en mano que se le iba a efectuar una inspección de sus pertenencias de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal al igual que a su documentación personal; al momento de la inspección se encontró un material ferroso de color negro, presuntamente cobre; se interrogo (sic) al ciudadano a quien le pertenecía el material encontrado indicando estos que lo llevaban para venderlo en la población de Guasdualito y comprar mercado; por lo que solicitamos al ciudadano que nos acompañara hasta la sede del Destacamento de Fronteras Nº 353, una vez en esta unidad militar procedimos pesar (sic) la totalidad del material arrojando un peso aproximado de seis con cien (06,100) kilogramos seguidamente (sic) procedimos a identificar al ciudadano identificado (sic) como Pedro Rangel García…”. Se encontraron en posesión de PEDRO JOSE RANGEL GARCIA, 6.100 Kgrs de cobre, tal como se desprende de Experticia Nº 9700-0261-026-18.-, realizada por ANTHONY RODRIGUEZ, Detective adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guasdualito, material que presuntamente por su apariencia conformaban cables conductores de energía eléctrica (folio 18 del presente cuaderno de incidencia). El artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, establece quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años. Fue errada la precalificación jurídica que dio a los hechos el Juez ANGEL RAFAEL VILCHEZ, muy lejos estaba de adecuarse la conducta desplegada por PEDRO JOSE RANGEL GARCIA, en el delito de contrabando simple, pues no se encontró al ciudadano antes señalado, intentando introducir o extrayendo de la República, mercancías o bienes públicos o privados, o en tránsito, incumpliendo trámites aduaneros. Entendiéndose en este sentido que la tramitación aduanera es el eje principal para desarrollar y llevar a cabo los distintos procesos que se deben cumplir en las Aduanas, para dar entrada o salida a las mercancías que transitan en nuestro país. Las circunstancias fácticas del caso obligan al siguiente análisis: El artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tiene nomen iuris “tráfico y comercio ilícito de materiales estratégicos”, que cita: quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años. A los efectos de este artículo, se encenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país. Precisado esto, se desprende que la norma antes citada, no hace ninguna descripción sobre que debe considerarse como materiales estratégicos, sin embargo el 30 de Marzo de 2017, mediante Decreto Nº 2.795 publicado en Gaceta Oficial Nº 41.125, se dejó por sentado lo que de seguida se explana: “… EN EL MARCO DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN Y EMERGENCIA ECONÓMICA, MEDIANTE EL CUAL SE RESERVA AL EJECUTIVO NACIONAL LA COMPRA DE RESIDUOS SÓLIDOS DE ALUMINIO, COBRE, HIERRO, BRONCE, ACERO, NÍQUEL U OTRO TIPO DE METAL O CHATARRA FERROSA EN CUALQUIER CONDICIÓN; ASÍ COMO DE RESIDUOS SÓLIDOS NO METÁLICOS, FIBRA ÓPTICA, Y FIBRA SECUNDARIA PRODUCTO DEL RECICLAJE DEL PAPEL Y CARTÓN. TALES MATERIALES SE DECLARAN DE CARÁCTER ESTRATÉGICO Y VITAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIDO DE LA INDUSTRIA NACIONAL. Artículo 1. Se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional. Los procesos de encadenamiento productivo relacionados con la generación, recolección, distribución, acopio, transformación o comercialización de los materiales estratégicos a que refiere el encabezado de este artículo, sólo podrán ser llevados a cabo por personas naturales o por personas jurídicas de derecho privado bajo las condiciones y requisitos establecidas a tal efecto por el Ejecutivo Nacional mediante regulaciones sectoriales…”. En la última de las normas se considera material estratégico, los siguientes: aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel, incluso cualquier otro tipo de metal; de igual forma cualquier tipo de chatarra ferrosa así como los residuos sólidos no metálicos. Este decreto, aunque no hace alusión a cantidades, deja muy claro que el Ejecutivo Nacional se reserva la compra de estos productos, salvo que una persona natural o jurídica tenga la tenencia de estos, bajo las condiciones y requisitos establecidos a tal efecto por el Ejecutivo Nacional mediante regulaciones sectoriales. Ahora, la diferencia entre el delito de contrabando simple y tráfico o comercio de materiales estratégicos, radica en que el primero de los ilícitos, supone las actividades de “extraer mercancías o bienes, o tránsito de estos por territorios aduaneros”, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes, eludiendo la intervención del Estado, en este caso lo que se sanciona es que se burle o intente burlar el sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico, que rigen su transporte o comercialización, en Aduanas. Por lo que muy distinto es lo que indica el Decreto Nº 2.795 del 30-3-2017, que el Estado se reserva la compra de este tipo de materiales, sea chatarra ferrosa o residuos sólidos no metálicos. Solo se configura el tipo penal descrito en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con una conducta dolosa, por lo que la intención de ejecutar el ilícito debe quedar establecida sin hesitación alguna, tomando en consideración lo pautado en el Decreto Nº 2.795 del 30-3-2017, lo que aconteció en este asunto, porque los funcionarios que practicaron la detención del imputado, señalaron que lo interceptaron el día 29 de Enero de 2018, aproximadamente a la 1:00 p.m., cuando se encontraban en el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el “Sector El Remolino”, observando que al punto de control se acercaba un vehículo de transporte público, requiriéndosele al conductor del vehículo que se estacionara, una vez realizada esta acción, se le solicitó a los pasajeros de la unidad que bajaran del vehículo con el equipaje en mano, con motivo de efectuarse una inspección de sus pertenencias de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que a su documentación personal; al momento de la inspección se encontró un material ferroso de color negro, presuntamente cobre; se interrogó al ciudadano a quien le pertenecía el material encontrado, indicando que lo llevaba para venderlo en la población de Guasdualito y comprar mercado, por lo que se aprehendió a esta persona, quedando identificada como PEDRO JOSE RANGEL GARCIA. Este Tribunal Superior, no comprende la argumentación del juez de primera instancia, por cuanto expresó que le surgía una duda razonable para considerar si el material que se incautó a PEDRO JOSE RANGEL GARCIA, era estratégico; ponía en vacilación: “… si ese material incautado llenaba los requisitos establecidos en el artículo referido anteriormente como para considerarlo insumo básico de los que se utilizan en los proceso productivos del país…”, razones que en su criterio fueron suficientes, para apartarse de la precalificación jurídica y darle una precalificación distinta como lo es el delito de contrabando simple. Invocó duda razonable para hacer el cambio de calificación jurídica, encontrándose en fase preparatoria, lo que jurídicamente es incorrecto, pues la duda razonable, forma parte del principio in dubio pro reo, que consiste en una regla de valoración de la prueba dirigida al Juez o Tribunal que sentencia, es un principio de aplicación exclusiva de la fase de juicio. Lo que si fue acertado, es que el A-quo declarara sin lugar la apelación con efecto suspensivo invocada por la Representante del Ministerio Público, sustentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; si bien es cierto el apartado hace referencia que será procedente este tipo de recurso cuando se tratare de delitos contra la delincuencia organizada, debe hacer la siguiente observación al Ministerio Público. En el TITULO III “DE LOS DELITOS Y LAS PENAS”, de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se lee del artículo 27 “calificación como delitos de delincuencia organizada”: Se consideraran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley (Negrillas de la Corte). Indicado esto, el acaecimiento de haberse encontrado a PEDRO JOSE RANGEL GACRIA en posesión de 6.100 Kgrs de cobre, y que se impute delito por la Ley ya harto mencionada, no es motivo suficiente para que se ejerza recurso con efecto suspensivo, es muy objetiva la norma cuando señala que la única forma que se considere delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona, es cuando ésta actúa como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer delito (numeral 9 del artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo); lo que no ocurrió en este asunto, pues PEDRO JOSE RANGEL GARCIA, de profesión u oficio obrero, se trasladaba en un transporte público, hasta la Población de Guasdualito, donde presuntamente vendería el material incautado, para realizar un mercado, así se leyó de la actuación policial del 29-1-2018. Entonces, quedó acreditado que el hecho punible con que se configura el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es el previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. El fumus comissi delicti, quedó acreditado con el acta policial del 29-1-2017 (folio 12 del presente cuaderno de incidencia); experticia Nº 9700-0261-026-18, realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se dejó constancia que el material incautado era cobre, que presuntamente por su apariencia conformaban cables conductores de energía eléctrica (folio 18 del presente cuaderno de incidencia); así como registro de cadena de custodia de evidencias físicas, cursante al folio 14 del presente cuaderno de incidencia; y con la reseña fotográfica (folio 14 del presente cuaderno de incidencia). De igual forma, esta Alzada, verifica que ante la acreditación del delito establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tráfico ilícito de materiales estratégicos, opera la presunción legal de fuga del parágrafo primero del artículo 237 eiusdem, pues tiene asignada pena de ocho a doce años de prisión. Por las razones antes expuestas son por las que esta Alzada, considera que debe declararse con lugar la pretensión interpuesta por la Abg. JULIA MARIA QUINTERO DE ACEVEDO, Fiscal Provisorio 3º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure. Se revoca el auto impugnado. De acuerdo a las actuaciones que cursan en cuaderno de incidencia, se admite la calificación jurídica de tráfico ilícito de materiales estratégicos, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Se decreta la privación judicial preventiva de libertad de PEDRO JOSE RANGEL GARCIA, por la presunta comisión del delito antes señalado. Se ordena al Ministerio Público prosiga la investigación por el procedimiento ordinario. El A-quo quedará encargado de la ejecución del presente fallo. ASI SE DECIDE. V DISPOSITIVA En virtud de las consideraciones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara con lugar la pretensión interpuesta en fecha 9-2-2018 por la Abg. JULIA MARIA QUINTERO DE ACEVEDO, Fiscal Provisorio 3º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure, contra la decisión dictada el 2-2-2018 por el Juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de la Extensión Guasdualito del Circuito Judicial Penal del estado Apure, Abg. ANGEL RAFAEL VILCHEZ, en oportunidad de celebrarse audiencia de presentación, acordó el cambio de calificación jurídica que dio a los hechos la Representante del Ministerio Público de tráfico ilícito de materiales estratégicos, a contrabando simple, previsto en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y como consecuencia de ello otorgó medida cautelar de las previstas en el artículo 242 de la ley adjetiva penal, específicamente la descrita en su numeral 3. SEGUNDO: Decreta la privación judicial preventiva de libertad de PEDRO JOSE RANGEL GARCIA por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de materiales estratégicos, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. TERCERO: Se ordena al Ministerio Público prosiga la investigación por el procedimiento ordinario. CUARTO: El A-quo quedará encargado de la ejecución del presente fallo. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, diarícese y remítanse las actuaciones al Despacho a cargo del Juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de la Extensión Guasdualito del Circuito Judicial Penal del estado Apure. Líbrese lo conducente. JUEZ PRESIDENTE (Ponente), EDWIN MANUEL BLANCO LIMA EL JUEZ SUPERIOR, JOSE LUIS SANCHEZ RODRIGUEZ EL JUEZ SUPERIOR, PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTINEZ EL SECRETARIO, JOSE ANTONIO MENDEZ LAPREA Causa Nº 1Aa-3694-18 EMBL/JLSR/PRSM/JAML.