REPUBLICAQ BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

208º y 159º

Parte Recurrente: José Ángel Fama, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-18.543.782.
Apoderados Judiciales: Juan Carlos Gómez Bermejo, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 137.620.
Parte Recurrida: Gobernación del Estado Apure (Comandancia de General de la Policía)
Acto Recurrido: Providencia Administrativa N° 024/2016, de fecha 01 de Diciembre de 2016, dictada por el ciudadano G/B (GNB) Guzmán Leiva Santiago, en su carácter de Director General de la Policía del Estado Apure.
Representantes Judiciales: Marlyn Francisca mena, Esperanza Palma, Andrés Alberto Yapur Cruz, Rut Carolina Polanco Ávila, Adriana karolay Gómez Fernández, Natacha Zoraida Sandoval Vázquez, Emmary Josefina Delgado Correa, Gerardo Olivier Benítez Flores, Juan Teodosio Pérez Ojeda, Moira Karina Beja García, Milka Alrenalina Loggiodice Ayala, Edualy Carolina Rodríguez Correa, José Luis Pérez Mendoza y María Virginia Velásquez Rodríguez, abogados inscritos en el IPSA bajos los Nos. 97.845, 113.399, 137.678, 222.255, 199.547, 138.994, 111.996, 254.309, 99.599, 186.158, 247.245, 271.080, 218.285 y 254.378, respectivamente.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad.
Expediente Nº 5912
Sentencia Definitiva.

I
Antecedentes
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 12 de Junio de 2017, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Nulidad por el ciudadano José Ángel Fama, debidamente asistido por el abogado en ejercicio Juan Carlos Gómez Bermejo, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 137.620, contra la Gobernación del Estado Apure (Comandancia de General de la Policía), quedando signada con el Nº 5.912.
Mediante sentencia Interlocutoria de fecha 15 de junio de 2017, este Juzgado Superior admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad y se admitió la presente causa, ordenando la citación de a la Procuradora General del estado Apure y la notificación del ciudadano Gobernador del Estado Apure y del Comandante General de la Policía del Estado Apure, Se libraron los Oficios respectivos.
En fecha 20 de junio de 2017, el ciudadano Recurrente José Ángel Fama, otorgó poder apud acta al abogado en ejercicio Juan Carlos Gómez Bermejo, ya identificados.
En fecha 24 de Enero de 2018, compareció por ante este Juzgado la Dra. Alba D. Espinoza en su carácter de Procuradora General del Estado Apure, acto en el cual otorgó poder apud acta a Marlyn Francisca mena, Esperanza Palma, Andrés Alberto Yapur Cruz, Rut Carolina Polanco Ávila, Adriana karolay Gómez Fernández, Natacha Zoraida Sandoval Vázquez, Emmary Josefina Delgado Correa, Gerardo Olivier Benítez Flores, Juan Teodosio Pérez Ojeda, Moira Karina Beja García, Milka Alrenalina Loggiodice Ayala, Edualy Carolina Rodríguez Correa, José Luis Pérez Mendoza y María Virginia Velásquez Rodríguez, abogados inscritos en el IPSA bajos los Nos. 97.845, 113.399, 137.678, 222.255, 199.547, 138.994, 111.996, 254.309, 99.599, 186.158, 247.245, 271.080, 218.285 y 254.378, respectivamente.
En fecha 24 de Enero de 2018, la abogada María Virginia Velásquez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 254.378, en su carácter de apoderada judicial del Estado Apure, presentó escrito de contestación a la demanda interpuesta por el querellante de autos.
Mediante auto de fecha 30 de Enero de 2018, la Jueza Temporal Abg. Aminta T. López de Salazar, se abocó para conocer de la presente causa de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha 05 de Febrero de 2018, el Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia se fijo el quinto (5to) día de despacho para la celebración de la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día 14 de Febrero de 2018, dejándose constancia en acta de la comparecencia de ambas parte, se declaró trabada la litis y se ordenó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 19 de Febrero de 2018, la abogada María Virginia Velásquez, en su carácter de autos presentó escrito de medios probatorio.
En fecha 21 de Febrero de 2018, el abogado Juan Carlos Gómez Bermejo, inscrito en el Inprebaogado bajo el N° 137.620, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, presente escrito de promoción de pruebas.
Mediante auto de fecha 01 de Marzo de 2018, este Órgano Jurisdiccional, se pronunció sobre los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes intervinientes en la presente causa, en el cual se admitieron los respectivos escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 19 de Marzo de 2018, este juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio y fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente para celebración de la audiencia definitiva, la cual fue celebrada el día 02 de Abril de 2018, con la comparecencia de la representación judicial de la parte querellada. El Tribunal dejó constancia que la parte querellante no compareció al acto ni por si, ni mediante apoderado judicial, se reservo el lapso de cinco (05) días de despacho para la publicación del dispositivo del fallo.
Mediante auto de fecha 09 de Abril de 2018, este Juzgado dictó dispositivo del fallo declarando con lugar el presente Recurso, y se reservo el lapso de diez (10) días de despacho para la publicación del extenso.
Ahora bien, estando dentro del lapso establecido para decidir, este Órgano Jurisdiccional pasa a sentenciar en base a las siguientes consideraciones:
II
Alegatos de la Parte Recurrente
Expone el recurrente como Punto Previo, en su escrito libelar, que en fecha 01 de Diciembre de 2016, fue dictada la Providencia Administrativa N° 024/2016, por el Director General de la Comandancia de Policía del Estado Apure, G/B (GNB) Guzmán Leiva Santiago, donde decidió destituirlo como funcionario policial, la cual no le fue notificada de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 73.
Que no obstante, el día 13 de Marzo de 2017, hizo acto de presencia en la ICAP, encontrándose con la sorpresa que ya había sido dictada la Providencia Administrativa, donde se había decidido destituirlo, la misma fue entregada, que en ese sentido, teniendo en consideración que la práctica de la notificación tiene por objeto resguardar el debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que el interesado tenga conocimiento de los recursos pertinentes, así como los lapsos para su ejercicio con el objeto de defenderse de cualquier medida que considere desfavorable, la mencionada notificación carece de eficacia en cuanto a su fin.
Arguye además, que el órgano encargado de la notificación, no fue lo más mínimo diligente en ponerse en conocimiento de la decisión, tal como lo ordenó la misma providencia, y que en aras de garantizarle el sagrado derecho a un debido proceso, debió indicar los lapsos correspondientes que tenía para ejercer el recurso de nulidad de acto administrativo de efectos particulares y ante que órgano jurisdiccional debía ejercerlo, por lo que solicitó a este Tribunal, declare la ineficiencia de la notificación que dice la administración en haberlo efectuado, a la hora de considerarse el cómputo para la interposición de la acción.
Alega el recurrente de los Hechos, que ingresó a prestar servicio como Agente de Seguridad y Orden Público, en la Comandancia de Policía del Estado Apure, el 01 de Enero de 2009, que el día 13 de Marzo de 2017, acudió a la Comandancia de Policía a consignar un reposo médico y se le informó que debía pasar por la oficina de Recursos Humanos, a recibir información de su status funcionarial, y un vez en ese departamento, se le hizo entrega de una Providencia Administrativa, en la cual se le destituye como oficial Jefe de Policía del Estado Apure. Que dicho acto administrativo, constante de 12 folios útiles, esta signado con el N° 024/2016, de fecha 01 de Diciembre de 2016, suscrito por el G/D (GNB) Santiago Guzmán Leiva, en su condición de Director de la Policía del Estado Apure.
Que en nuestro ordenamiento jurídico positivo está preceptuado el debido proceso como punto medular de las garantías de los ciudadanos ante cualquier proceso que pueda afectar sus intereses individuales, específicamente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad anta la ley.
Que fue objeto de una averiguación administrativa por un hecho que se suscitó el 18 de abril de 2016, a las 09:40 en la población de Achaguas, del Estado Apure, donde el ciudadano Franklin Jesús Betancourt Ortega, de 22 años, perdió la vida por un impacto de bala, propinado por el oficial agregado Robert José Torres, en vista de ello, la oficina de respuesta a las deviaciones policiales, inicia una investigación en la que realiza unas entrevistas en forma unilateral, a una series de personas con el objeto de recabar información que ayuden a esclarecer los hechos. Realizando a su vez otra serie de entrevistas, esta vez a personas distintas a las entrevistadas por la ORDP, que no obstante el Consejo Disciplinario de Policía, como órgano decisor del procedimiento y el ciudadano Director de la Policía como persona facultada para destituirlo por acatamiento de la recomendación de aquel, basan el acto administrativo en unas pruebas testimoniales de la cual asumen la supuesta y negada certeza de su responsabilidad sobre el hecho investigado.
Que tales disposiciones fueron obtenidas en franca violación a su derecho constitucional a la defensa, por cuanto si las mismas van a obrar en su contra, lo lógico es que se le respete el debido proceso concerniente al control de las mismas, ya que esas testimoniales, fueron evacuadas antes de que el procedimiento disciplinario fuera abierto a pruebas, unilateralmente y sin la presencia de su persona, que en efecto, dichas testimoniales como se puede evidenciar fueron realizadas los días 11 de Septiembre, 22 de Agosto y 02 de Septiembre todos del año 2016.
Que las únicas pruebas aportadas al expediente por la Administración Pública, como fundamento del acto administrativo sancionatorio, debieron ser desestimadas porque las declaraciones de los entrevistados durante el procedimiento administrativo no demuestran que su persona haya causado muerte a la victima el ciudadano FRANKLIN JESUS BETANCOURT ORTEGA, ni mucho menos el uso indebido de arma de fuego y la supuesta violación a los derechos humanos, resultado el acto dictado carente de causa, pues no existe prueba alguna en autos que tipifique los hechos constitutivos de la falta que acarrea la sanción impuesta como fue su destitución como funcionario Policial del Estado Apure.
Asimismo, señalo que la administración incurrió en los siguientes vicios: La notificación defectuosa, la violación al debido proceso y derecho a la defensa, la inmotivación del acto, la violación del principio de discrecionalidad, la cuestión prejudicial y el vicio de incompetencia, los cuales vician el acto atacado de nulidad absoluta.
Finalmente solicitó que el acto administrativo impugnado, está viciado de nulidad absoluta, ante lo cual solicita a este Órgano Jurisdiccional declare su nulidad, que una vez declarada su nulidad del acto recurrido, se ordene su reincorporación al cargo como funcionario policial adscrito a la Comandancia General de Policía, que se le cancelen el pago de los salarios caídos desde el día de su ilegal destitución, hasta su definitiva reincorporación, con todas las incidencias laborales que ello representa.
III
Alegatos de la Parte Querellada
La parte recurrida en la oportunidad de dar contestación al Recurso lo hizo bajo las siguientes consideraciones:
Rechazó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho, la presente querella funcionarial, incoada por el ciudadano JOSE ANGEL FAMA, mediante apoderado contra el citado acto administrativo de efectos particulares de fecha 09 de mayo de 2016, Expediente Administrativo N° 008-2016, dictado por el Director General de la Policía del Estado Apure, G/B (GNB) Santiago Guzmán Leiva, para llevar a cabo su destitución del cargo de Oficial Agregado de la Policía de este Entidad Federal, con fundamento en los siguientes alegatos:
Que el presente recurso de nulidad incoado por el ciudadano JOSE ANGEL FAMA, formulo la siguiente argumentación: que el encabezado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Que en observancia a este disposición su representado en todo momento garantizó este derecho, toda vez que dicha garantía fundamental se refiere a la necesidad de sustanciar un procedimiento en el cual se demuestre la falta atribuida al investigado, dándole a su vez todas las posibilidades para el ejercicio de su derecho, toda vez su representado en cada una de las fases y formalidades sustanciales que prescribe la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como la Ley del Estatuto de la Función Pública, la administración cumplió con rigurosa cada una de las actuaciones y fases establecidas en las precitadas leyes, para el procedimiento de destitución como lo es el orden de inicio de investigación de fecha 09 de Mayo de 2016.
Que la providencia administrativa N° 024/2016, emanada del Director General de la Policía del Estado Apure, lo que trajo como consecuencia jurídica y por ende la destitución del referido funcionario, en bases causales establecidas en los artículos 45, de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y en concatenado con el artículo 99 numerales 02, 05, 11 y 13, en concordancia con el artículo 86 numeral 06 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Arguye la parte recurrida, que se recabaron las actuaciones que conformaron la investigación y los elementos probatorios, que dio lugar al inicio del procedimiento administrativo aquí cuestionado por el recurrente, resaltándose que el ciudadano tuvo acceso al referido expediente para ejercer su derecho a la defensa conforme lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución, que asimismo, se le indicó el procedimiento a seguir cuando algún funcionario estuviese incurso en alguna causal de destitución, se le formularon los cargos en su contra, se abrió el lapso para que presentara sus escritos de descargos, y que vencido dicho lapso, fue fijado de manera expresa el lapso de promoción y evacuación de pruebas, fue presentada la recomendación con carácter vinculante por parte del Consejo Disciplinario del Cuerpo Policial del Estado Apure, mediante el cual entre otros analiza el material probatorio vertido en el expediente administrativo, destacándose que en el lapso de prueba el recurrente hizo afectivamente uso de ese derecho, concluyendo el Consejo Disciplinario del Cuerpo Policial del Estado Apure, su inmediata destitución del Cuerpo Policial.
Del presunto Falso supuesto de hecho y de derecho planteado por el Recurrente, con respecto al vicio de falso supuesto alegado, la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha señalado que tal vicio puede verificarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Asimismo, ha establecido que si los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.
Que todas las consideraciones esgrimidas tanto en los hechos como en el derecho que anteceden, respetuosamente solicitó al Tribunal, que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, sea declarado SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad de acto administrativo de efectos particulares, por no presentar el acto impugnado, vicios de violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
De la Pruebas Promovidas
La parte recurrida presentó escrito de promoción de pruebas donde hace referencia y solicitó al Tribunal que se le dé, el valor probatorio a algunos folios que constan en el expediente administrativo, asimismo, en el auto de admisión de promoción de pruebas, este Órgano Jurisdiccional se pronunció al referido escrito de pruebas, y dijo que lo promovido por la parte recurrida, referente al CAPITULO I y II, se niega por cuanto el mismo no fue consignado con su promoción.
En cuanto al escrito de promoción de pruebas de la Parte recurrente, el cual promovió CAPITULO UNICO DE LAS DOCUMENTALES promovió íntegramente el valor probatorio que se desprende del expediente administrativo disciplinario N° DGPBA ICAP-OISEA-N°008-2016, instruido en contra del recurrente, por estar supuestamente incurso en la falta de uso indebido en armas del reglamento, violación de derechos humanos y omisión de novedad, en contra del ciudadano Franklin Jesús Betancourt Ortega, asimismo, en el auto de promoción de pruebas este Tribunal, referente al CAPITULO UNICO, se negó por cuanto el mismo no fue consignado con su escrito de promoción.
En cuanto al CAPITULO II DE LAS PRUEBAS DE INFORMES, la representación judicial del recurrente promovió de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitó al Tribunal la prueba de informes para que se oficiara al Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, para que se le solicite copia certificada de la decisión dictada por dicho tribunal en la causa 2C-21225-16, en donde la víctima es Franklin Jesús Betancourt Ortega y el victimario es el oficial agregado de la Policía Robert José Torres, funcionario este que le propinó un disparo al ciudadano Franklin Jesús Betancourt Ortega, ocasionándole la muerte y trayendo como consecuencia la apertura del procedimiento Disciplinario por el cual se le destituyó al hoy recurrente.
I V
Consideraciones para Decidir.
En el caso de autos, el ciudadano José Ángel Fama, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.543.782, solicita la Nulidad de Providencia Administrativa N° 024/16, de fecha 01 de diciembre de 2016, dictada por el ciudadano G/B (GNB) Santiago Guzmán Leiva, en su carácter de Director General de la Policía del Estado Apure, mediante el cual se le destituyo del cargo de Oficial Agregado de la Policía, adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 3 de la Comandancia General de Policía del Estado Apure, debido al presunto uso indebido de la fuerza potencialmente mortal, por accionar su arma de fuego contra la humanidad de un ciudadano, denunciando el recurrente de autos como punto previo la notificación defectuosa y como denuncia de fondo la violación al debido proceso y derecho a la defensa, la inmotivación del acto administrativo, la violación de discrecionalidad, la cuestión prejudicial y el vicio de incompetencia contemplado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, solicitó la nulidad del acto administrativo signado con el Nº024-2016, de fecha 01 de diciembre de 2016.
Denunciado como ha sido lo antes expuesto, pasa esta sentenciadora a pronunciarse sobre el punto previo alegado, relativo a la notificación defectuosa y al respecto cabe señalar:
Notificación Defectuosa:
Los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos disponen:
Articulo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos 0 sus intereses legítimos, personales y directos debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos 0 tribunales ante los cuales deban interponerse.
Articulo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se consideraran defectuosas y no producirán ningún efecto.
Sobre este asunto se ha pronunciado ya la Sala Constitucional en sentencia Nº 892 del 23 de julio de 2013.
(http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/julio/00892-250713-2013-0369.htm) en los términos siguientes:

Sin perjuicio de lo anterior, conviene precisar que esta Sala Político-Administrativa, respecto a la notificación defectuosa, ha reiterado el criterio que, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado establecido, según el cual los vicios en la notificación e incluso la ausencia de ésta no son susceptibles de afectar el derecho a la defensa del particular, cuando este último haya podido tener conocimiento por cualquier medio de la existencia del procedimiento o de la providencia administrativa de que se trate, y haya tenido también la posibilidad de acudir a exponer los alegatos y pruebas pertinentes, a fin de procurarse una defensa adecuada (ver, entre otras, la sentencia N° 01742 publicada en fecha 2 de diciembre de 2009, caso: María Mercedes Prado Rendón Vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia). De manera que, con el ejercicio oportuno del recurso, el defecto de la notificación queda convalidado.


De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que el hecho de que el recurrente haya ejercido oportunamente el recurso, el defecto de la notificación queda convalidado, razón por la cual, siendo que en el caso de autos el ciudadano José Ángel Fama, ejerció el presente recurso en fecha oportuna; en consecuencia, se desecha el vicio alegado en lo referente a la notificación defectuosa. Y así se declara.



Del Vicio de Incompetencia Manifiesta.
El recurrente denuncia en su escrito libelar la incompetencia manifiesta contemplada en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que las apertura del procedimiento se inició por la presunta participación en los delitos de violación de derechos humanos, uso indebido de Armas de Reglamento, y presunta omisión de novedad, los cuales los dos primeros son delitos de Acción Publica previstos y sancionados tanto en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, delitos estos que deben ser investigados por el titular de la acción penal que está representada por la Fiscalía del Ministerio Publico.
Al respecto considera pertinente quien aquí decide traer a colación lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en la Gaceta Oficial N° 5940, extraordinario, contempla dentro del proceso disciplinario de destitución, la conformación del Consejo Disciplinario quien hará una revisión del caso y realizará la recomendación la cual tiene carácter vinculante para que el Director del organismo tome la decisión correspondiente, todo de conformidad con el artículo 80 en concordancia con el 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Siendo ello así este Tribunal trae a referencia la referida norma, las cuales contemplan lo siguiente:
Artículo 80: El Consejo Disciplinario de Policía es un órgano colegiado, objetivo e independiente de apoyo a la Dirección del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso, encargado de conocer y decidir sobre las infracciones más graves sujetas a sanción de destitución, cometidas por los funcionarios o funcionarias policiales de cada cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso. Las decisiones que tome el Consejo Disciplinario de Policía, previa opinión del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal correspondiente, serán vinculantes para estos últimos una vez adoptadas.

Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria.
De la norma anteriormente transcrita se desprende que cuando se evidencie algún supuesto que amerite la consideración de alguna sanción bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria o cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se podrá aperturar una investigación administrativa, la cual estará a cargo de Oficina de Control de Actuación Policial.
En este mismo orden, delimitado lo antes expuesto y analizado lo alegado por la parte recurrente, esté Órgano Jurisdiccional debe aclarar que la potestad jurisdiccional que tienen los Tribunales con competencia en lo penal para castigar un delito tipificado en el Código Penal o en cualquier Ley penal especial, va dirigida a determinar la responsabilidad penal de cualquier sujeto, lo cual es independiente de la facultad que posee la administración en general para el ejercicio de la potestad disciplinaria que se le atribuye para mantener el orden y la disciplina dentro de su organización interna, razón por la cual, cuando un funcionario efectúe actos que puedan poner en peligro la buena marcha de las labores para las cuales la administración es competente esta podrá sancionarlo independientemente de que esos mismos hechos originen para el funcionario determinadas responsabilidades de tipo penal, civil o incluso disciplinarios y administrativa; en razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior desecha la denuncia objeto de estudio. Así se decide.
De la Violación al Derecho a la Defensa Debido Proceso y la Inmotivación del Acto.
Pasa quien decide a emitir pronunciamiento respecto a la violación al debido proceso alegada por el recurrente. Y al respecto observa:
En relación al derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la parte recurrente, aprecia este Tribunal que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)”.
En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, mediante sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló que:
“Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República).” (Resaltado de este Tribunal).
En lo referido al derecho a la defensa la aludida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, (caso: Armando Jesús Pichardi Romero), expreso lo que sigue:
“Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.” (Resaltado de este Tribunal).
De los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos se colige que un proceso debido comprende un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales sin los cuales el proceso administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable, por cuanto son estas garantías las que permiten el establecimiento de una justicia efectiva que garantice los derechos materiales de los ciudadanos frente a los órganos administrativos, estableciéndoles limitaciones al poder que detentan y que pueden afectar al particular.
Así pues, es importante establecer ciertas consideraciones, en cuanto se refiere a la potestad disciplinaria o sancionatoria de la Administración sobre sus funcionarios, aún cuando éstos se traten de funcionarios de libre nombramiento y remoción, bien de confianza o alto nivel, o de aquellos que por ciertas circunstancias fácticas y legales, se encuentren en condiciones especiales respecto a otros que ejerzan funciones y presten servicio público dentro del mismo organismo, pues, es criterio de esta Juzgadora, que cuando se imputa a los funcionarios la comisión de alguna falta a través de la tramitación de un procedimiento administrativo constitutivo, la Administración debe ser celosa en la adecuada averiguación, comprobación y eventual sanción de las conductas que puedan lesionar el buen nombre o reputación del funcionario sancionado, o de transgredir alguna condición jurídica en particular.
Es por ello, que es principio general de los órganos y entes de la Administración Pública, en virtud de sus específicos cometidos, el establecimiento, seguimiento y sanción de conductas que operen como límites disciplinarios de los funcionarios que lo integran, debiendo atender a la conservación de un servicio idóneo, honesto y transparente, que refleje, de forma efectiva, la preeminencia de los valores que establece su estructura organizacional como parte de la Administración, impartida esta facultad disciplinaria, en igualdad de condiciones para todos sus funcionarios.
En este sentido, pasa este Tribunal Superior a examinar la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la parte recurrente y en tal sentido debe acotarse que el derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “(e)l debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”; es decir, es un derecho que comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que ambas partes deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
No obstante, debe quien aquí decide revisar las actuaciones realizadas por la administración en la sustanciación del procedimiento administrativo, y al respecto observa:
Consta a los folio 81 del expediente administrativo de la causa Nº 5892, que reposa en los archivos de este Órgano Jurisdiccional, en la cual se discurre el mismo hecho de autos, Oficio Nº DGPBA-ICAP-OISEA-Nº 544-2016, de fecha 11 de octubre de 2011, mediante el cual se notifica al ciudadano José Ángel Fama, del inicio del procedimiento administrativo; folios 95 al 97, oficio Nº DGPEA-ICAP-OISEA-Nº 609/2016, de fecha 20 de octubre de 2016, correspondiente a la formulación de cargo; folios 111 al 114,escrito de descargo; folio 120, auto de apertura de lapso probatorio de fecha 27 de octubre de 2016 y
La relación de las actuaciones en sede administrativa referidas anteriormente, demuestra claramente que la Comandancia General de la Policía del Estado Apure, realizó un procedimiento administrativo, lo cual determina, que en el procedimiento disciplinario de destitución aplicado al recurrente, se cumplió con las fases del procedimiento, respetándose el debido proceso y el derecho a la defensa en sede administrativa, se sustanció todas las actuaciones, e inclusive tuvo la oportunidad de presentar descargos y pruebas, lo que deja de manifiesto que en el procedimiento administrativo se cumplió con todas sus fases tal como se indicó, finalizando con el acto recurrido contenido en la Providencia Administrativa N° 024/2016, de fecha 01 de diciembre de 2016, dictado por el Director General de la Policía del Estado Apure, mediante la cual declaro la Destitución del Cargo al ciudadano Oficial (PBA) José Ángel Fama. En este sentido, quien aquí decide debe forzosamente desestimar lo denunciado por la recurrente de autos en el escrito libelar correspondiente a la violación del derecho al debido proceso y derecho a la defensa, por cuanto esta sentenciadora pudo comprobar que el recurrente tuvo acceso al expediente administrativo en todo momento, pudiendo ejercer su derecho a través de los diversos medios procesales otorgados en esa instancia. Y así se decide.
Ahora bien, es necesario señalar que si bien es cierto que la administración cumplió con el procedimiento legal establecido, observándose que el acto cumplió con sus respectivas notificación dentro de los lapsos legales establecidos en la norma, no es menos cierto que el recurrente de autos denuncio el vicio de Inmotivación del acto, lo cual si el mismo fuese detectado este generaría un estado de indefensión al funcionario investigado, creando un vicio de nulidad absoluta al acto administrativo objeto de estudio en el presente juicio.
Así las cosas, se observa que el recurrente señala en su escrito recursivo que el acto administrativo sancionador emitido en su contra se encuentra inmotivado por cuanto no expresa por sí mismo las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto, es decir, que el órgano sancionador no estableció cual fueron los hechos en que recae su supuesta responsabilidad, por lo que no encuadran los supuestos establecidos como causales de destitución.
En atención a lo antes narrado por la parte recurrente en cuanto a este punto debe quien aquí decide traer a colación las siguientes consideraciones:
En efecto, la falta de motivación del acto administrativo se traduce en la indefensión de la persona contra la cual se dirige. Por tanto, la motivación comprende, pues, la consideración expresa de todas y cada una de las cuestiones propuestas y de los principales argumentos, de tal modo que el interesado pueda conocer los razonamientos de la Administración Pública que le sirvieron de base para actuar. Sin embargo, la Administración Pública no está obligada a seguir al interesado en todas sus argumentaciones, sino en las que considere conducentes a la solución del asunto. De ahí que el derecho a la defensa se conecte en su faz pasiva con el deber genérico de motivar los actos administrativos de efectos particulares, cuyo desconocimiento atenta contra el derecho de defensa, pero no se requiere para la validez formal de los actos de efectos generales.
En tal sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su sentencia Número 2008-00518 de fecha 14 de abril de 2008, caso: Nohel Jesús Piñango Vargas Vs. Dirección de Servicios Policiales del Estado Lara, precisó que la motivación es la expresión formal de los supuestos de hecho y de Derecho del acto, por lo que, resultaba indispensable que los actos administrativos de carácter particular estuvieran dotados de motivación, exceptuando solamente a los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal los exima de tal requisito.
A tal efecto, se señaló que todo acto administrativo debía contener una relación sucinta donde se dejara constancia de los antecedentes de hecho y de derecho que concurren a la formación del acto, facilitando su interpretación y evitando el estado de indefensión a los particulares, esto de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece:
“Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener: […] 5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.”
Tal exigencia consiste pues, en la necesidad de que los actos emitidos por la administración señalen, en cada caso, el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a la decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal resolución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa; serán inmotivados entonces, los actos administrativos, en aquellos casos en los cuales los interesados quedan impedidos para conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 54 de fecha 21 de enero de 2009, (caso: Depositaria Judicial Monay, C.A. Vs. Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), en relación al vicio de inmotivación señaló lo siguiente:
…omissis…
Respecto a este vicio la Sala ha establecido:
'(…) que la motivación de los actos administrativos consiste en la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, quedando exceptuados de ello únicamente los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de motivación, debiendo indicarse en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de modo que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron el acto, permitiéndole así oponer las defensas que crea pertinente.
Asimismo, reiteradamente se ha sostenido que no hay incumplimiento del requisito de la motivación cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.
En efecto, la inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. (Vid. Sentencia de esta S.N. 1.383 dictada el 1° de agosto de 2007, caso R.M.M. contra el Contralor General de la República). (…)' (Sentencia Nº 00955 de fecha 13 de agosto de 2008)…(Subrayado del Tribunal)
De los criterios anteriormente transcritos se desprende que un acto administrativo se considera motivado, cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente; en este sentido, quien aquí decide, de una revisión al acto administrativo impugnado de nulidad se desprende que la administración se limito a realizar una narrativa de los actos procedimentales realizados en el expediente administrativo, pasando posteriormente la administración a precisar que en base a las pruebas promovidas y evacuadas en el procedimiento disciplinario se determino que el funcionario policial OFICIAL (PBA) JOSE ANGEL FAMA, titular de la cédula de identidad 18.543.782, se encontraba incurso en la comisión de falta tipificada y sancionada en el artículo 99 numerales 02, 05, 11 y 13 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 86 numeral 06 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto se demostró la responsabilidad en conductas no acorde a la que debe tener un funcionario policial, por cometer violación de derechos humanos a un funcionario. No obstante, de una revisión al expediente administrativo que cursa en la causa Nº 5892, contentivo de nulidad de acto administrativo relacionados con el mismo acto bajo análisis, llevada también por este Órgano Jurisdiccional, se observa que la administración para tomar su decisión se baso solamente en declaraciones de testigos, sin que se desprenda medios probatorios concretos que llevaran a la misma a determinar las faltas imputadas al hoy recurrente de autos.
En este sentido, una vez realizado el análisis anteriormente expuesto y partiendo del hecho que la motivación de los actos administrativos consiste en la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, quedando exceptuados de ello únicamente los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de motivación, debiendo indicarse en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de modo que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron el acto, permitiéndole así oponer las defensas que crea pertinente; es por lo que, considera quien aquí decide que la administración incurrió en el vicio de inmotivación del acto administrativo, y como consecuencia de ello dejando en estado de indefensión al hoy recurrente. Y así se decide.
Así las cosas, determinado como ha sido el vicio de inmotivación del acto administrativo, considera este Órgano Jurisdiccional, inoficioso pronunciarse en cuanto al resto de las denuncias formuladas por el recurrente de autos. Y así se decide.
Ahora bien, en atención a las consideraciones antes expuestas, quien aquí decide, en virtud haber determinado que la administración ha incurrido en la vicio de inmotivación del acto administrativo, conlleva a esta sentenciadora a declarar la Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 024-2016, de fecha 01 de diciembre de 2016, dictada por el ciudadano G/B (GNB) Santiago Guzmán Leiva, en su carácter de Director General de la Policía del Estado Apure, la cual resolvió la destitución del José Ángel Fama. Y así se decide.
Finalmente, este Órgano Jurisdiccional, declara Con Lugar, el Presente Recurso Contencioso Funcionarial y en consecuencia ordena la reincorporación del ciudadano José Ángel Fama, plenamente identificado en los autos, en el cargo que ocupaba para el momento de la destitución o en su defecto uno de igual jerarquía y remuneración. Asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la destitución hasta su efectiva reincorporación del mismo, con las incidencias salariales a que hubiere lugar. Y así de decide.
Vista la anterior declaratoria considera preciso señalar quien suscribe, que para la realización de la experticia complementaria, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).

Visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
V
DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por el ciudadano José Ángel Fama, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-18.543.782, debidamente representado por el abogado en ejercicio JUAN CARLOS GOMEZ BERMEJO, venezolano, mayor de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 137.620, contra la Gobernación del Estado Apure (Comandancia de General de la Policía)
Segundo: Se ordena la reincorporación del ciudadano José Ángel Fama, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-18.543.782, al cargo que venía desempeñando para el momento de la destitución, o uno de igual remuneración y jerarquía.
Tercero: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, desde el momento de la destitución, conjuntamente con las incidencias salariales a que hubiere lugar, salvo aquellas que ameriten la prestación efectiva del servicio, hasta la publicación del presente fallo.
Cuarto: Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser calculada por un único experto.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los veinticuatro (24) días del mes de Abril de dos mil dieciocho (2018) Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
Jueza Superior Provisoria,

Abg. Dessiree Hernández Rojas
El Secretario Accidental,

Abg. Darvys Prieto.

En esta misma fecha siendo (3:00 p.m) se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario Accidental,


Abg. Darvys Prieto.




Exp. Nº 5912.
DH/dp/atl.-