REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 20 de Diciembre de 2018. 208° y 159° CAUSA Nº 1Aa-3784-18 JUEZ PONENTE: JOSÉ LUÍS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesta por el Abogado Richard Luna, Fiscal Vigésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en contra de la decisión emanada en acto de audiencia de presentación de imputado, celebrada por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 26 de Noviembre del 2018, mediante la cual decretó libertad sin restricciones a favor de Francisco Eduardo Rodríguez Diamond, Samuel Geremias Pulido Rodríguez y José Ramón Mirabal Diamond, imputados por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, y Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal, en virtud de considerar no ajustada a derecho la detención de los imputados, conforme las previsiones del artículo 44 numeral 1º del Código Penal, y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Para apelar alegó el Ministerio Público: …Se dieron unos hechos en fecha 21-08-2018, la cual la victima (sic) hizo la denuncia, que con arma de fuego le sustrajeron unas pertenencias, debe continuar la investigación por el ministerio (sic) publico (sic) a los efectos de demostrar que evidentemente existe un delito, es (sic) razón de ello el ministerio (sic) público (sic), ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo, es todo…”. Es todo…(Folio 34 del cuaderno de apelación). II ARGUMENTOS DE LA DEFENSA ABG. SIMÓN RODRÍGUEZ PARA CONTESTAR LA PRETENSIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En sus argumentos la defensa alegó: …evidentemente el ministerio (sic) publico (sic) no fundamento (sic) o en base a que esta (sic) fundamentando el efecto suspensivo, su decisión está ajustada a derecho, y mantenga la misma, y reconsidere este tribunal decisión tomada, y solicito se ratifique su decisión,…(Folio 34 del cuaderno de apelación). III DE LA DECISIÓN IMPUGNADA Consta en el auto recurrido lo siguiente: …Ahora bien, indicado lo anterior, se debe señalar que en es (sic) el acta de fecha 23-11-2018 suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística de San Fernando del Estado Apure, la que documenta la aprehensión de los ciudadanos antes mencionados, en la cual se lee: “…se presento (sic) de manera espontanea (sic) una persona de sexo masculino, quien dijo ser y llamarse como queda escrito Y.T.P.L, demás a reserva del Ministerio Público, quien manifestó que en la fecha 20-11-2018 realizó denuncia formar (sic) en esta oficina relacionada con el robo de un motor fuera de borda y una canoa, también acoto (sic) que en el presente día para el momento que caminaba y pasaba frente del sector comúnmente denominado Las Cabañitas, de esta localidad observó a un grupo de personas, entre ellos se encontraban los sujetos apodados como “BOCHITO, CORDERO, EL GORDO y PITON”, quienes fueron los que perpetraron el hecho denunciado; obtenida la información procedí a dirigirme hasta el área de Sustanciación a fin de ubicar el expediente numero (sic) K18-0253-01705… iniciado en la fecha 20-11-2018, donde efectivamente se constato (sic) que los sujetos apodados como “BOCHITO, CORDERO y CALICHE”, figuran como autores materiales del hecho. En el mismo orden de ideas… siendo las 16:20 horas, me traslade (sic) a bordo de la unidad… hacia (sic) la Avenida 5 de Julio, específicamente hacia (sic) el sector Las Cabañitas, Parroquia El Recreo de esta localidad, sirviéndonos de guía el ciudadano portador de la información. Una vez ubicados en la dirección de interés nuestro acompañante avistó a un grupo de cuatro sujetos de sexo masculino quienes para el momento del acto se encontraban en la entrada principal de la Urbanización Brisas del Río, señalando a los mismos como los autores del hecho, odia (sic) la información procedimos a detener la unidad, resguardar la integridad física del ciudadano denunciante y abordar de manera inmediata a los sujetos… a perseguir al sujeto que huía del lugar, mientras que los funcionarios… y el suscriptor retuvieron a los demás sujetos… amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal a ejecutarle mencionada revisión corporal, posteriormente de realizar la referida revisión no se les ubico (sic) ninguna evidencia de interés criminalístico… quienes quedaron identificados de la siguiente manera: 01: Francisco Eduardo Rodríguez Diamond… de seudónimo CORDERO, 02: José Ramón Mirabal Diamond… de seudónimo EL GORDO. 03: Samuel Geremias Pulido Rodríguez… de seudónimo BOCHITO. …”. En razón a lo plasmado en el acta de aprehensión de los imputados, y a los fines de verificar como ya se ha dicho si efectivamente los ciudadanos antes mencionados, fueron detenidos bajo los parámetros de los (sic) establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se verificó que la detención ocurrió el 23-11-2018, cuando la víctima se trasladó hasta el organismo a manifestar que había visto en el sector Las Cabañitas a los ciudadanos apodados como BOCHITO, CORDERO, EL GORDO y PINTO, quienes eran las personas que lo habían despojado de su canoa y motor fuera de borda bajo amenaza con un arma de fuego en fecha 21-8-2018, tal como dejó constancia en la denuncia realizada en fecha 20-11-2018, por lo que los funcionarios actuantes se dirigieron al sitio indicado por la víctima, donde logran la captura de tres sujetos que identificaron como Francisco Eduardo Rodríguez Diamond… de seudónimo CORDERO, José Ramón Mirabal Diamond… de seudónimo EL GORDO y Samuel Geremias Pulido Rodríguez, seudónimo BOCHITO, quien al realizarle la inspección no encontraron ninguna evidencia; razón por la cual tal decisión no se adapta a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los mismos no fueron aprehendidos bajo ninguno de dichos supuestos, por lo que debe declarase como NO FRAGRANTE la detención de los ciudadanos antes mencionados. Y así se decide. Por otra parte, la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, solicita la imputación en sala por los delitos de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 del Código Penal para todos los imputados, calificación esta a la que se opuso la Defensa, en razón a unos hechos ocurridos en fecha 23-11-2018 en horas de la noche aproximadamente, acompañando a su solicitud el Ministerio Público los siguientes elementos de convicción: 1) Acta de investigación penal de fecha 23-11-2018 suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de San Fernando, mediante el cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados, 2) Acta de entrevista de fecha 23-11-2018 rendida por el ciudadano P.L.Y.Y, quien indicó que en fecha 23-11-2018 observó a los ciudadanos que presuntamente en fechas anteriores lo habían despojado de su canoa; 3) Acta de entrevista de fecha 20-11-2018 rendida por el ciudadano Y.Y.P.L, quien indicó como se produjo el robo en fecha 21-8-2018 a las 10:00 horas de la noche por unos ciudadanos apodados BOCHITO, CORDERO y CALICHE; considerando el Ministerio Público lo estatuido en sentencia de carácter vinculante Nº 1381 de fecha 30-10-2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, que estableció lo siguiente: “…Visto lo anterior, esta Sala considera, y así establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles, por el Ministerio Publico (sic) en audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que suerte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Publico (sic) puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente esta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal…” … Es por lo que este Tribunal tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos antes mencionados, en el cual los ciudadanos fueron aprehendidos sin ninguno de los objetos propiedad de la víctima, aunado a que el Ministerio Público no consignó en la sala de audiencia, la denuncia formulada por la víctima en la fecha que ocurrieron los hechos, es decir, el día 21-8-2018 o al día posterior, que justificara la veracidad de lo dicho por la víctima en que las personas aprehendidas fueron las misma que lo despojaron ese día bajo amenaza con armas de fuego de su motor fuera de borda y de la canoa, solamente consta acta de denuncia de fecha 20-11-2018 de unos hechos ocurridos tres meses antes, en consecuencia este Tribunal decide no acoger la precalificación dada por el Ministerio Público como lo es el delito ROBO AGRAVADO y el delito de AGAVILLAMIENTO, toda vez que no existen fundados elementos de convicción para sostener y admitir dichas precalificaciones. Y así se decide…(Folios 40 al 44 del cuaderno de apelación). IV DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR A los folios 9 al 10 del cuaderno de apelación, consta denuncia de fecha 20-11-2018, interpuesta por un ciudadano identificado como Y.Y.P.L., (demás datos bajo reserva fiscal), por ante la Sub Delegación San Fernando del Estado Apure del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de la cual se lee: …Resulta ser que el día 21-08-2018, a eso de las 10:00 horas de la noche aproximadamente, para el momento que me encontraba en mi fundo, llegaron los ciudadanos apodados, “BOCHITO”, “CORDERO” y “CALICHE”, en compañía de dos (02) ciudadanos desconocidos, quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte, me despojaron de una (01) Canoa de pesca, color Gris, serial 000092 valorada en la cantidad de cuatrocientos mil bolívares soberanos (Bs 400.000,00) y de un (01) motor fuera de borda, marca SUZUKI, modelo DT-30 SUPER, color Negro, serial 03001-784034, valorado en la cantidad de doscientos mil bolívares soberano (Bs 200.000,00) Es todo… A los folios 5 al 8 del cuaderno de incidencia, consta Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación San Fernando del Estado Apure del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de la cual se lee: …Encontrándome en mis labores inherentes de servicio en la sede de este Despacho, se presento (sic) de manera espontanea (sic) una persona de sexo masculino, quien dijo ser y llamarse como queda escrito: Y.Y.P.L, demás datos a reserva del Ministerio Publico (sic), quien manifestó que en la fecha 20-11-2018, realizo (sic) denuncia formar (sic) en esta oficina relacionada con el robo de un motor fuera de borda y una canoa, también acoto (sic) que en el presente día para el momento que caminaba y pasaba frente del sector comúnmente denominado Las Cabañitas, de esta localidad observo (sic) a un grupo de personas, entre ellos se encontraban los sujetos apodados como ‘’BOCHITO, CORDERO, EL GORDO y PITON’’, quienes fueron los que perpetraron el hecho denunciado; obtenida la información procedí a dirigirme hasta el área de Sustanciación a fin de ubicar el expediente donde figuran como investigados los sujetos antes mencionados, una vez estando en la referida área sostuve coloquio con la funcionaria Detective Karleany TORRES, a quien le explique (sic) el motivo de mi presencia y le suministre (sic) los datos de los investigados, luego de una breve espera la funcionaria antes nombrada me hizo entrega del expediente numero (sic) K18-0253-01705, instruido por uno de los delitos Contra la Propiedad (ROBO) iniciado en la fecha 20-11-2018, donde efectivamente se constató que los sujetos apodados como ‘’BOCHTO, CORDERO y CALICHE’’, figuran como autores material del hecho. En el mismo orden de ideas procedí a notificarle a la superioridad de lo antes expuesto, quienes me ordenaron que se constituyera comisión al lugar antes mencionado a fin de verificar la información suministrada, por lo que siendo más 16:20 horas, me traslade (sic) a bordo de la unidad marca Chevrolet, modelo Silverado, identificada plenamente con logotipos alusivos a esta Prestigiosa Institución, en compañía de los funcionarios Detectives Agregados Giovanni RODRIGUEZ, Sean Bolívar y Detectives Eduardo TENEFE y Carlos HERRERA (TECNICO), hacia (sic) la Avenida 5 de Julio específicamente hacia el Sector Las Cabañitas, Parroquia El Recreo, de esta localidad, sirviéndonos de guía el ciudadano portador de la información. Una vez ubicados en la dirección de interés nuestro acompañante avisto (sic) a un grupo de cuatro sujetos de sexo masculino quienes para el momento del acto se encontraban en la entrada principal de la Urbanización Brisas del Rio, señalando a los mismos como los autores del hecho, oída la información procedimos a detener la unidad, resguardar la integridad física del ciudadano denunciante y abordar de manera inmediata a los sujetos, no sin antes identificaron como funcionarios activos de este Organismo de Seguridad, uno de los sujetos en cuestión al percatarse de nuestra presencia emprendió veloz huida hacia la zona boscosa, por tal motivo procedieron los funcionarios Detectives Agregados Giovanni Rodríguez y Sean BOLIVAR a perseguir al sujeto que huía del lugar, mientras que los funcionarios Carlos Herrera, Eduardo TENEFE y el suscriptor retuvieron a los demás sujetos, luego abordar a los mencionado sujetos, le manifestamos que iban hacer objetos a una revisión corporal, no sin antes manifestarle que de poseer alguna evidencia de interés criminalístico que la exhibieran ante la comisión, no obteniendo respuesta de parte de los referidos sujetos , se procedió a ubicar alguna persona que sirviera como testigo presencial de la pesquisa a efectuar, siendo infructuoso dicho acto ya que las personas que se encontraban y transitaban por el lugar por temor a represalias en su contra se negaron a colaborar con la comisión policial, por tal motivo procedieron los funcionarios Detectives Carlos HERRERA y Eduardo TENEFE, amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal a ejecutar le( sic) mencionada revisión corporal, posteriormente de realizar la referida revisión no se les ubico (sic) ninguna evidencia de interés criminalístico; posteriormente amparado en el artículo 128° del Código Orgánico Procesal Penal, a los sujetos en cuestión se les solicito (sic) los documentos de identificación, quienes identificados de la siguiente manera : 01: Francisco Eduardo Rodríguez Diamond, de nacionalidad Venezolano, natural de Arichuna, Estado Apure, nacido en fecha 09-05-1999, de 19 de años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio Pescador, residenciado en el Sector Brisas del Rio, calle principal, casa sin número Parroquia El Recreo, Estado Apure, titular de la cedula de identidad número V-27.613.253, de seudónimo CORDERO. 02: José Ramón Mirabal Diamond, de nacionalidad Venezolano, natural de San Fernando de Apure, nacido en fecha 02-03-1989, de 30 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio Pescador, residenciado en el Sector Santa Juana, calle principal, casa sin número Parroquia El Recreo, Municipio San Fernando, Estado Apure, titular de la cedula de identidad número V-20.232.944, de seudónimo EL GORDO. 03: Samuel Geremias Pulido Rodríguez, de nacionalidad Venezolano, natural de Arichunita, Estado Apure, nacido en fecha 26-06-1996, de 24 años de edad, estado civil Soltero, profesión y oficio Pescador, residenciado en Sector Brisas del Rio, calle Principal, casa sin número, Parroquia El Recreo, Estado Apure, titulara de la cedula de identidad numero V-26.889.446, de seudónimo BOCHITO. En el mismo orden de ideas se procedió a informarles a los ciudadanos del hecho que se les investiga, así como también haciéndole referencia mencionada de la ubicación del motor fuera de borda y la canoa mencionada como robada y los datos de identificación del sujeto que emprendió la veloz huida, posteriormente de haber hecho la incógnita uno de los ciudadanos no manifestó sin coacción alguna que efectivamente habían incurrido en el hecho y que no poseían los objetos, ya que el sujeto que huyó del lugar es conocido en la zona, por el apodo de PITON y que el mismo tenia (sic) en su poder el motor fuera de borda, ya que dicho motor iba hacer comercializado, escuchada la información se le hizo mención a nuestro interlocutor de la ubicación del lugar de hábitat del sujeto podado como PITON, obteniendo como respuesta por los ciudadanos que el referido sujeto es residente del sector Brisas del Rio (sic); luego de transcurrir varios minutos hicieron presencia los funcionarios Detectives Agregados Giovanni Rodríguez y Sean BOLÍVAR, manifestado que el sujeto había huido del lugar a través de las viviendas del sector Brisas del Rio (sic) y de la zona boscosa, siguientemente se les comunico (sic) a los ciudadanos en referencia que estarían detenidos, por estar incurso en uno de los delitos Contra la Propiedad (ROBO), por lo que siendo las 05:45 horas de la tarde, le fueron leídos sus derechos constitucionales de conformidad con lo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.…(Folios 5 y 8 de la causa original). A los folios 3 al 4 del presente cuaderno de incidencia, consta entrevista rendida en fecha 23-11-2018, por la víctima (P.L.Y.Y), (demás datos bajo reserva fiscal), por ante la Sub. Delegación “A’’, San Fernando, Estado Apure, en la que expuso: … resurta (sic) ser que el día de hoy Viernes 23-11-2018, a eso de las 03:30 horas de la tarde me encontraba por la Avenida 05 de julio, específicamente cerca de las cabañita, vía publica (sic), Parroquia el Recreo, Municipio san (sic) Fernando, estado Apure, observo a un grupo de personas donde entre ellos se encontraban los sujetos, apodados 01.-BOCHITO, 02.- CORDERO, 03.- EL GORDO, 04.-PITON, quienes los mismos meses antes me robaron el motor fuera de borda, marca SUZUKI, modelo DT-30 SUPER, color NEGRO, serial 03001-784034, valorado en la cantidad de Doscientos mil Soberanos (200.000,00) bs, y una canoa de pescar, color GRIS, serial 000092, por lo que rápidamente me dirigí hasta ese despacho para que aprehendieran a los sujetos que me robaron Es todo’’. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA MANERA SIGUIENTE’’ PRIMERA PREGUNTA ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de lo antes expuesto? CONTESTO: “Eso ocurrió en la Avenida 05 de julio, específicamente cerca de las cabañita, vía pública, Parroquia el Recreo, Municipio san (sic) Fernando, estado Apure, viernes 23-11-2018, a eso de las 06:00 horas de la tarde’’ SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que ciudadano se encontraba con su persona para el momento de lo antes expuesto? CONTESTO: “Se encontraba mi esposa de nombre Karla matiz’’. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de su esposa y donde puede ser ubicada? CONTESTÓ: “Si, y en este momento anda conmigo’’ CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted porque dice que esos sujetos arriba mencionados son lo que le robaron su canoa y su motor fuera de borda’’? CONTESTO: “Porque ellos al momento que llegaron a robarme yo les quede mirando fijamente’’. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga, usted tiene conocimiento de los datos filiatorios de los ciudadano apodados, BOCHITO, CORDERO, EL GORDO y PITON? CONTESTO: “Solo los conozco por sus apodos y de vista’’. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de las características fisionómica de los ciudadanos apodados BOCHITO, CORDERO, EL GORDO, y PITON? CONTESTÓ: ‘’BOCHITO es de contextura delgada de 1,65 metros de estatura aproximadamente color piel blanca, CORDERO es de contextura delgada, de 1.70 metros de estatura aproximadamente, color piel negro, EL GURDO (sic), es de contextura, gruesa, de aproximadamente 1.70 de estatura aproximadamente color piel blanca, PITON, es de contextura delgada de 1.74 de estatura aproximadamente color piel negra,”. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, de ver a los sujetos reconocería? CONTESTO: “Si claro que lo reconocería’’. OCTAVA PREGUNTA ¿Diga usted, en que andaban para el momento que pasaron y vieron a los sujetos antes mencionados? CONTESTO: “En mi moto, marca MD 150, color roja’’ NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuanto en total eran los sujetos que lo robaron? CONTESTO: eran cinco los sujetos que me robaron’’ DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista CONTESTO: “No , es todo.’’. El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en decisión de fecha 16 de Abril de 2015, expresó: …Ahora bien, indicado lo anterior, se debe señalar que en es (sic) el acta de fecha 23-11-2018 suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística de San Fernando del Estado Apure, la que documenta la aprehensión de los ciudadanos antes mencionados, en la cual se lee: “…se presento (sic) de manera espontanea (sic) una persona de sexo masculino, quien dijo ser y llamarse como queda escrito Y.T.P.L, demás a reserva del Ministerio Público, quien manifestó que en la fecha 20-11-2018 realizó denuncia formar (sic) en esta oficina relacionada con el robo de un motor fuera de borda y una canoa, también acoto (sic) que en el presente día para el momento que caminaba y pasaba frente del sector comúnmente denominado Las Cabañitas, de esta localidad observó a un grupo de personas, entre ellos se encontraban los sujetos apodados como “BOCHITO, CORDERO, EL GORDO y PITON”, quienes fueron los que perpetraron el hecho denunciado; obtenida la información procedí a dirigirme hasta el área de Sustanciación a fin de ubicar el expediente numero (sic) K18-0253-01705… iniciado en la fecha 20-11-2018, donde efectivamente se constato (sic) que los sujetos apodados como “BOCHITO, CORDERO y CALICHE”, figuran como autores materiales del hecho. En el mismo orden de ideas… siendo las 16:20 horas, me traslade (sic) a bordo de la unidad… hacia (sic) la Avenida 5 de Julio, específicamente hacia (sic) el sector Las Cabañitas, Parroquia El Recreo de esta localidad, sirviéndonos de guía el ciudadano portador de la información. Una vez ubicados en la dirección de interés nuestro acompañante avistó a un grupo de cuatro sujetos de sexo masculino quienes para el momento del acto se encontraban en la entrada principal de la Urbanización Brisas del Río, señalando a los mismos como los autores del hecho, odia (sic) la información procedimos a detener la unidad, resguardar la integridad física del ciudadano denunciante y abordar de manera inmediata a los sujetos… a perseguir al sujeto que huía del lugar, mientras que los funcionarios… y el suscriptor retuvieron a los demás sujetos… amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal a ejecutarle mencionada revisión corporal, posteriormente de realizar la referida revisión no se les ubico (sic) ninguna evidencia de interés criminalístico… quienes quedaron identificados de la siguiente manera: 01: Francisco Eduardo Rodríguez Diamond… de seudónimo CORDERO, 02: José Ramón Mirabal Diamond… de seudónimo EL GORDO. 03: Samuel Geremias Pulido Rodríguez… de seudónimo BOCHITO. …”. En razón a lo plasmado en el acta de aprehensión de los imputados, y a los fines de verificar como ya se ha dicho si efectivamente los ciudadanos antes mencionados, fueron detenidos bajo los parámetros de los (sic) establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se verificó que la detención ocurrió el 23-11-2018, cuando la víctima se trasladó hasta el organismo a manifestar que había visto en el sector Las Cabañitas a los ciudadanos apodados como BOCHITO, CORDERO, EL GORDO y PINTO, quienes eran las personas que lo habían despojado de su canoa y motor fuera de borda bajo amenaza con un arma de fuego en fecha 21-8-2018, tal como dejó constancia en la denuncia realizada en fecha 20-11-2018, por lo que los funcionarios actuantes se dirigieron al sitio indicado por la víctima, donde logran la captura de tres sujetos que identificaron como Francisco Eduardo Rodríguez Diamond… de seudónimo CORDERO, José Ramón Mirabal Diamond… de seudónimo EL GORDO y Samuel Geremias Pulido Rodríguez, seudónimo BOCHITO, quien al realizarle la inspección no encontraron ninguna evidencia; razón por la cual tal decisión no se adapta a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los mismos no fueron aprehendidos bajo ninguno de dichos supuestos, por lo que debe declarase como NO FRAGRANTE la detención de los ciudadanos antes mencionados. Y así se decide. Por otra parte, la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, solicita la imputación en sala por los delitos de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 del Código Penal para todos los imputados, calificación esta a la que se opuso la Defensa, en razón a unos hechos ocurridos en fecha 23-11-2018 en horas de la noche aproximadamente, acompañando a su solicitud el Ministerio Público los siguientes elementos de convicción: 1) Acta de investigación penal de fecha 23-11-2018 suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de San Fernando, mediante el cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados, 2) Acta de entrevista de fecha 23-11-2018 rendida por el ciudadano P.L.Y.Y, quien indicó que en fecha 23-11-2018 observó a los ciudadanos que presuntamente en fechas anteriores lo habían despojado de su canoa; 3) Acta de entrevista de fecha 20-11-2018 rendida por el ciudadano Y.Y.P.L, quien indicó como se produjo el robo en fecha 21-8-2018 a las 10:00 horas de la noche por unos ciudadanos apodados BOCHITO, CORDERO y CALICHE; considerando el Ministerio Público lo estatuido en sentencia de carácter vinculante Nº 1381 de fecha 30-10-2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, que estableció lo siguiente: “…Visto lo anterior, esta Sala considera, y así establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles, por el Ministerio Publico (sic) en audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que suerte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Publico (sic) puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente esta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal…” … Es por lo que este Tribunal tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos antes mencionados, en el cual los ciudadanos fueron aprehendidos sin ninguno de los objetos propiedad de la víctima, aunado a que el Ministerio Público no consignó en la sala de audiencia, la denuncia formulada por la víctima en la fecha que ocurrieron los hechos, es decir, el día 21-8-2018 o al día posterior, que justificara la veracidad de lo dicho por la víctima en que las personas aprehendidas fueron las misma que lo despojaron ese día bajo amenaza con armas de fuego de su motor fuera de borda y de la canoa, solamente consta acta de denuncia de fecha 20-11-2018 de unos hechos ocurridos tres meses antes, en consecuencia este Tribunal decide no acoger la precalificación dada por el Ministerio Público como lo es el delito ROBO AGRAVADO y el delito de AGAVILLAMIENTO, toda vez que no existen fundados elementos de convicción para sostener y admitir dichas precalificaciones. Y así se decide…(Folios 40 al 44 del cuaderno de apelación). * Se observó de las actuaciones elevadas a esta Superior Instancia en apelación, que la A quo en la impugnada, estimó pertinente acordar la libertad sin restricciones a los ciudadanos Francisco Eduardo Rodríguez Diamond, Samuel Geremias Pulido Rodríguez y José Ramón Mirabal Diamond, por cuanto en su criterio, del análisis del caso sometido a su conocimiento por parte de la representación fiscal, la aprehensión se realizó al margen de los parámetros exigidos en el artículo 44.1 de la Constitución, y el artículo 234 del texto adjetivo penal, declarando en consecuencia sin lugar la petición Fiscal de decretar en su contra la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad conforme el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en lo cautelar no dimana la certeza de su participación en los delitos imputados, criterio que la juez verificó analizando las circunstancias de su aprehensión, y los elementos de convicción cursantes a las actas procesales en la incipiente investigación, pudiendo constatar en pleno ejercicio de su potestad jurisdiccional de control judicial que no era procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, decisión que comparte esta Alzada por las siguientes razones: Debe necesariamente esta Alzada para los efectos de la resolución del presente asunto, citar precedente judicial de esta Corte de Apelaciones, en sentencia de fecha 7-9-2015, expediente N° 1Aa-3078-15, con ponencia del Juez Superior Juan Carlos Goitía Gómez, en la cual dejó establecido: …El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo abstracción que esté ubicado en el Título III (Del Procedimiento Abreviado) de su Libro Tercero (De los Procedimientos Especiales), es la base para el entendimiento de lo que se viene tratando. Establece que presentado el detenido el Ministerio Público debe exponer cómo se produjo su aprehensión, luego pedir el procedimiento a aplicar (ordinario o abreviado) y sólo después se dicte medida de coerción personal o libertad. Respecto a la actuación del juez es claro que primero debe declarar si hubo o no delito flagrante, de seguidas decretar el tipo de procedimiento que se aplicará (dependiendo de lo solicitado por la Fiscalía) y por último decidir sobre las medidas de aseguramiento. Lo referido no es más que una forma de decir que debe haber delito flagrante para que se active la tutela declarativa y que sin ésta no puede operar la cautelar, ya que su característica de instrumentalidad (no tiene finalidad en si misma) tiende es a asegurar que la sentencia proferida en el proceso principal sea efectiva en la práctica. Entonces, mucho cuidado debe tener el juez de control cuando determina que una detención no fue flagrante por no existir ningún vínculo del aprehendido con el hecho que se le atribuye y amalgama esto con el argumento de no configurarse el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, porque estaría anteponiendo la tutela cautelar a la declarativa, lo que es incorrecto porque invierte la dirección de ajuste… Si el resultado del estudio del caso por parte del juez o jueza resulta en que la persona presentada para que se califique su aprehensión como en flagrancia, no fue aprehendida bajo los parámetros legales exigidos en el artículo 44.1 de la Constitución, y artículo 234 del texto adjetivo penal, no se le puede activar la tutela jurisdiccional declarativa, por lo que debe dejársele libre, y ello no puede ser resuelto sobre la base de no haberse acreditado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal –fumus comissi delicti-, lo que cumplió acertadamente la jueza de la recurrida cuando resolvió: … En razón a lo plasmado en el acta de aprehensión de los imputados, y a los fines de verificar como ya se ha dicho si efectivamente los ciudadanos antes mencionados, fueron detenidos bajo los parámetros de los (sic) establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se verificó que la detención ocurrió el 23-11-2018, cuando la víctima se trasladó hasta el organismo a manifestar que había visto en el sector Las Cabañitas a los ciudadanos apodados como BOCHITO, CORDERO, EL GORDO y PINTO, quienes eran las personas que lo habían despojado de su canoa y motor fuera de borda bajo amenaza con un arma de fuego en fecha 21-8-2018, tal como dejó constancia en la denuncia realizada en fecha 20-11-2018, por lo que los funcionarios actuantes se dirigieron al sitio indicado por la víctima, donde logran la captura de tres sujetos que identificaron como Francisco Eduardo Rodríguez Diamond… de seudónimo CORDERO, José Ramón Mirabal Diamond… de seudónimo EL GORDO y Samuel Geremias Pulido Rodríguez, seudónimo BOCHITO, quien al realizarle la inspección no encontraron ninguna evidencia; razón por la cual tal decisión no se adapta a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los mismos no fueron aprehendidos bajo ninguno de dichos supuestos, por lo que debe declarase como NO FRAGRANTE la detención de los ciudadanos antes mencionados. Y así se decide… Luego, se deduce del análisis del razonamiento de la A quo que eficazmente dejó establecido que la aprehensión no cumplió con los parámetros exigidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal –tutela declarativa-, toda vez que la detención ocurre el 23-11-2018, y los hechos ocurrieron según la denuncia interpuesta por la víctima el 21-8-2018, en un lugar denominado Fundo Mi Esfuerzo, por lo que no hubo flagrancia en la aprehensión de los imputados, lo que resolvió la A quo antes de la tutela cautelar, cumpliendo con ello con la estructura formal y jurídica de la resolución judicial objetada para resolver el asunto presentado, ordenando dejar sin efecto la aprehensión de la que fueron objeto los ciudadanos Francisco Eduardo Rodríguez Diamond, Samuel Geremias Pulido Rodríguez y José Ramón Mirabal Diamond, bajo el siguiente razonamiento:… Es por lo que este Tribunal tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos antes mencionados, en el cual los ciudadanos fueron aprehendidos sin ninguno de los objetos propiedad de la víctima, aunado a que el Ministerio Público no consignó en la sala de audiencia, la audiencia formulada por la víctima en la fecha que ocurrieron los hechos, es decir, el día 21-8-2018 o al día posterior, que justificara la veracidad de lo dicho por la víctima en que las personas aprehendidas fueron las misma que lo despojaron ese día bajo amenaza con armas de fuego de su motor fuera de borda y de la canoa, solamente consta acta de denuncia de fecha 20-11-2018 de unos hechos ocurridos tres meses antes, en consecuencia este Tribunal decide no acoger la precalificación dada por el Ministerio Público como lo es el delito ROBO AGRAVADO y el delito de AGAVILLAMIENTO, toda vez que no existen fundados elementos de convicción para sostener y admitir dichas precalificaciones. Y así se decide… En lo cautelar, la A quo dejó claramente establecido en su razonamiento, que los elementos que conllevaron a la detención de los ciudadanos Francisco Eduardo Rodríguez Diamond, Samuel Geremias Pulido Rodríguez y José Ramón Mirabal Diamond, no tenían soporte para que la sospecha criminal se materializara con su aprehensión, por cuanto deben existir elementos sólidos que determinen su participación en delito. No hubo consignación de facturas de los objetos presuntamente robados que acrediten propiedad, obligación de presentarlas a la que quedó comprometida la víctima cuando interpuso la denuncia y no lo hizo, lo que probaría prima facie su existencia material, no es suficiente experticia de regulación prudencial, toda vez que no hubo evidencias de interés criminalístico que le fuese incautada a los imputados al momento de su aprehensión. Lo único que existe en las actuaciones policiales y que fue utilizado como base para la aprehensión policial fue el dicho de la víctima contenido en una denuncia formulada tres meses después de ocurridos los hechos, y la entrevista con narración de hechos similares al de la denuncia. De tal manera, que la presunta víctima P.L.Y.Y, en el actual estadio de la investigación, sólo podría tenérsele como un denunciante formal en relación a la presunta comisión de un hecho punible, el cual para lograr en la fase incipiente de la investigación la posibilidad de una precalificación jurídica inicial, deben existir en autos fundados elementos de convicción que hagan presumir seriamente tal comisión, así como la posible responsabilidad penal de los investigados, toda vez que los argumentos del denunciante, no constituyen por si solos, un elemento de convicción de la responsabilidad de los imputados, más aún cuando el acta policial antes descrita solo reflejó las circunstancias de su aprehensión, dada la posible identificación de los imputados como partícipes en el hecho, lo que debe ser motivo para la investigación. En otros términos, esta denuncia de la presunta víctima, debió ser estudiada por el Ministerio Público, tan solo como un modo de proceder, e instrumento para direccionar y encausar la actividad investigativa del Estado, a los efectos de establecer en el curso de ella, la existencia del hecho punible, y posibles responsabilidades, en caso contrario utilizar los mecanismos procesales que correspondan para la conclusión de la investigación, máxime cuando consta dentro del contenido de lo narrado por el sujeto pasivo identificaciones que deben estar sujetas a verificación, y corroboradas con otros elementos de convicción que pudieran sustentar un posible acto conclusivo. Por las consideraciones que preceden son por las que la Corte, por unanimidad asume que lo ajustado a derecho en este asunto es declarar sin lugar la pretensión interpuesta en fecha 26-11-2018, por el Abogado Richard Luna, Fiscal Vigésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Se confirma el auto impugnado, y se ordena la libertad inmediata de los ciudadanos Francisco Eduardo Rodríguez Diamond, Samuel Geremias Pulido Rodríguez, y José Ramón Mirabal Diamond. ASI SE DECIDE. V DISPOSITIVA Es por lo antes expuesto, que esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara Sin lugar el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado Richard Luna, Fiscal Vigésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en contra de la decisión emanada en acto de audiencia de presentación de imputado, celebrada por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en fecha 26 de Noviembre del 2018, mediante la cual decretó libertad sin restricciones a favor de Francisco Eduardo Rodríguez Diamond, Samuel Geremias Pulido Rodríguez y José Ramón Mirabal Diamond, imputados por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, y Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal, en virtud de considerar no ajustada a derecho la detención de los imputados. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada, y se ordena la libertad inmediata de los ciudadanos Francisco Eduardo Rodríguez Diamond, Samuel Geremias Pulido Rodríguez, y José Ramón Mirabal Diamond. Publíquese, regístrese, notifíquese la presente decisión, líbrese boleta de libertad a nombre de Francisco Eduardo Rodríguez Diamond, Samuel Geremias Pulido Rodríguez y José Ramón Mirabal Diamond, y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. EL JUEZ PRESIDENTE, EDWIN MANUEL BLANCO LIMA EL JUEZ, PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTÍNEZ EL JUEZ, (PONENTE) JOSÉ LUÍS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ LA SECRETARIA, MILAGROS PALMERA En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana. LA SECRETARIA, MILAGROS PALMERA EMBL/PRSM/JLSR/MP/José.- Causa Nº 1Aa-3784-18