TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 26 de Enero de 2018.
207° y 158°

CAUSA Nº 1Aa-3660-17
JUEZ PONENTE: EDWIN ESPINOZA COLMENARES

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, pronunciarse sobre las pretensiones interpuestas en fecha 29-11-2017, por el abogado Manuel Salvador Pérez Berdugo, en su carácter de defensor privado de los imputados Jesús Gabriel Moran Guerra, Jesús Emiro Mora Farías, y Nelsón José Farías Farías, en contra de la decisión dictada el 21-11-17 y publicada su texto íntegro en fecha 22-11-2017, por la Jueza 2° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Raquel Ruth Laya Solórzano, en la cual decretó en contra de los referidos ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de Contrabando Agravado, previsto en el artículo 20, numeral 15, de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal, y la interpuesta en fecha 1-12-2017, por la Abg. Meira Katiuska Pinto, en su condición de Defensora Pública de los ciudadanos Ascanio Martínez Juan Antonio, Aranguren Rueda José Daniel, Orta Contreras Néstor Daniel, Nieto Navarro Carlos Alberto y Rangel Ennis José, contra la decisión dictada y publicada en fecha 24-11-2017, por la Jueza 2ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Abg. Raquel Ruth Laya Solórzano, mediante la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de Complicidad No Necesaria en el delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 15 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 84, numeral 3 del Código Penal. Ambos recursos interpuestos en el asunto penal N° 2C-22.240-17, a los cuales se les dio nomenclatura en esta Corte de Apelaciones bajo los Nros. 1Aa-3660-17, y 1Aa-3661-17, cuadernos de incidencia que fueron acumulados conforme las previsiones del artículo 75 del texto adjetivo penal en fecha 24-1-2017, quedando identificado bajo el Nº 1Aa-3660-17. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DE LAS IMPUGNACIONES

Para apelar, alegó el Defensor Privado Manuel Salvador Pérez Berdugo, lo siguiente:

…El fundamento de la presente apelación, radica precisamente en que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 236 ordinales 1°, 2°, 3° y 238, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, como erróneamente lo considero (sic) el Tribunal para estimar procedente decretar una medida tan gravosa a mis defendidos, siendo que además en el auto motivado que es objeto de la presente impugnación, existe un incumplimiento de los requisitos exigidos en numerales 2° y 3° del articulo (sic) 240 eiusdem, razones que resultan suficientes para que el tribunal superior que debe conocer declare Con Lugar el presente recurso, por los motivos de hecho y derecho que de seguidas paso a exponer:
1. Las normas que condicionan la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, son de interpretación restrictiva y de estricta verificación en cada caso en particular, teniendo en cuanta (sic) la gravosidad de la medida y los principios rectores contemplados en los artículos 8° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso resultan infringidos por las siguientes consideraciones:
a. La precalificación jurídica de los hechos que el Tribunal de Control debe apreciar a los efectos de considerar satisfechos los requisitos de ordinales 1°,2° del articulo (sic) 236 eiusdem, no puede provenir de la calificación caprichosa o aventurada que el Ministerio Publico (sic) adopte al momento de realizar la solicitud, sino que debe estar debidamente sustentada en FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION, que permita al juez tener una SERIA PRESUNCION del delito presuntamente cometido y de la grave ampliación que puede tener el imputado en la comisión del mismo, lo cual debe surgir de la plena concordancia de las actas del expediente y no de la apreciación subjetiva que el Ministerio Publico (sic) tenga de los hechos.
Así tenemos, en el presente caso, la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico (sic) a los hechos que motivan la presente causa fue de “Contrabando Agravado” , previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, y “Agavillamiento” , previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal…
…Sin embargo, cuando analizamos las actas procesales, nos encontramos que el hecho que determino la aprehensión de mis defendidos y el inicio del presente proceso en su contra, no fue otro que presuntamente haber cargado y transportado un producto agropecuario (pescado) en cantidad superior a la que fue especificada previamente en la guía que autorizaba su movilización con destino a la ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, es decir, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico (sic) solo incriminan a mis representados presuntamente, en la conducta abusiva que significa haber pretendido transportar más producto del autorizado, teniendo en consideración que se trata de un producto cuyo origen fue la explotación de la fauna nacional (pescado de la especie coporo), adquirido por mi defendido NELSON JOSE FARIAS FARIAS, dentro del territorio nacional (Achaguas Estado Apure)(según Factura de Compra cursante en el expediente) con el fin de ser comercializado dentro del territorio nacional, específicamente en la ciudad de Guanare, el Estado Portuguesa (Según Consta de guía de movilización cursante en el expediente), siendo evidente además que mis representado (sic) fueron aprehendidos cuando transportaban la referida mercancía precisamente en la vía o ruta que debían cubrir para llegar a esa ciudad de destino, es decir, NO EXISTE NINGUN ELEMENTO DE CONVICCION ni tampoco fue imputado por el Ministerio Publico (sic), que la conducta de mis defendidos presuntamente estaba dirigida a extraer del territorio nacional la mercancía, pues ese no es el caso planteado en el presente asunto. Se insiste que la imputación de hecho que se realiza es que mis defendidos presuntamente estaban transportando con destino a la ciudad de Guanare, una cantidad mayor de pescado a la que estaba autorizado su transporte por la Guía de Movilización expedida por la autoridad competente, y es en base a tal imputación de hecho que debe guardar relación la imputación de derecho y la calificación jurídica atribuida a los mismos.
En efecto, tanto el Acta de Investigación Policial como el acta de Inspección Técnica, ambas de fecha 18 de noviembre de 2017, suscritas por los funcionarios del ejercito bolivariano que practicaron la aprensión, reflejan de manera diáfana que la detención se produce en un punto de control móvil que había sido instalado en la Carrera San Fernando Mantecal del Estado apure, ya que al momento de inspeccionar al vehículo de carga (camión) que era conducido por NELSON FARIA FARIA, “…visualmente se encontraba con sobre peso de la carga, al verificar la guía de movilización, se pudo constatar que llevaba plasmado un aproximado de Dos Mil seiscientos (sic) Kilos de Pescado presuntamente del especie coporo, se le pregunto qué cuanto si llevaba el peso según la guía, manifestando que llevaba unos kilos de más, se hizo constancia por escrito en el lugar.
…resulta evidente entonces que en (sic) presente expediente, existen elemento de convicción incipientes, provenientes de las primeras pesquisas realizadas en este caso, con los cuales se pudiera inicialmente en esta fase del proceso incriminar a mis representados en la presunta comisión de un hecho punible, pero no precisamente en el delito de Contrabando Agravado que precalifico (sic) el Ministerio Publico (sic) y acogió el Tribunal de Control en la decisión que aquí se impugna, pues la conducta presuntamente desplegada por mis defendidos no guarda ninguna relación con el supuesto de hecho o tipología delictiva contemplada en el ordinal 15 del artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.
Es decir, NO existen fundados elementos de convicción que permitan presumir siquiera que se ha cometido el hecho punible descrito como contrabando agravado, pues a lo sumo y en su puesto negado que se hubiera tratado de mercancía proveniente de contrabando (mercancía extranjera introducida en el país) la conducta presuntamente cometida por mis defendidos pudiera encuadrarse en esta fase del proceso, en el tipo delictivo denominado Ocultamiento de Mercancía, previsto en el artículo 19 de la misma Ley Sobre el Delito de Contrabando, pero nunca en el delito de contrabando.
Así mismo, en lo que respecta a la precalificación del delito de agavillamiento, debemos resaltar que no EXISTE EN EL EXPEDIENTE NINGUN ELEMENTO DE CONVICCION, es decir, NI UN SOLO ELEMENTO INCRIMINATORIO, que permita siquiera presumir que mis representados se asociaron, concertaron o deliberadamente mancomunaron esfuerzos para la comisión de un hecho punible, es decir, esta imputación realizada por el Ministerio Publico (sic) proviene de una mera suposición subjetiva y personal de la Fiscal actuante en este caso, la cual no tiene ningún sustento en el expediente. Al respecto debo destacar, que el criterio reiterado y consistente sostenido por la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia y acogido en múltiples fallos por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en el caso del delito de agavillamiento, se ha asentado que para calificar e imputar este delito en audiencia de presentación y en la acusación penal, es necesario que existan elementos que permitan vincular a los indiciados en un acuerdo o concierto previo para colaborar entre sui en la comisión del hecho punible, es decir, no basta que en un caso se hallen involucrado dos o más personas para imputar este delito, sino que es necesario que esa imputación este sustentada en evidencias que permitan apreciar o presumir que los indiciados estuvieron actuando en base a conductas acordadas y/o concertadas para cometer el hecho, requisitos sin los cuales el tribunal de control deben abstenerse de admitir la calificación jurídica imputada por el Ministerio Publico (sic).
b. En segundo lugar, denuncio formalmente que el Ministerio Publico (sic) no realizo (sic) en el presente caso una imputación seria y pormenorizada de las conductas que se endilgan a cada uno de mis defendidos por individual, ni el grado de participación en el delito que se precalifico a cada uno de ellos, análisis que también omitió absolutamente la Juez de Control, al momento de realizar la motivación en cuanto al cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida privativa de libertad decretada en contra de todos ellos, omisión esta que este de gran relevancia en el presente RECURSO DE APELACION, pues respecto a mis defendidos JESUS GABRIEL MORAN GUERRA y JESUS EMIRO MORA FARIAS, no existen evidencias en el expediente que permitan establecer que concurren en sus perjuicios los presupuestos contemplados en los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que toda la evidencia documental existe en autos, solo reflejan que la actividad comercial de transporte de pescado es realizada bajo la responsabilidad de mi defendido NELSON JOSE FARIA FARIA, quien es la persona que funge como propietario de la mercancía y beneficiario de la Guía de Movilización del producto, siendo que en consecuencia, la INEXISTENCIA DE FUNDADOS ELEMENTO DE CONVICCION que permitan hacer una apreciación precautelativa de la participación en el delito en contra de mis defendidos JESUS GABRIEL MORAN GUERRA y JESUS EMIRO MORA FARIAS es absoluta, lo que obliga al Ministerio Publico (sic) y sobre todo a la Jueza de Control, a realizar un análisis razonado del grado de participación que pueden tener estos últimos en los hechos para poder admitirse en su contra la calificación jurídica que genéricamente se impuso en contra de todos mis defendidos, teniendo en cuenta que la existencia de los fundados elementos de convicción es un presupuesto inexcusable para el decreto de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, que al ser impuesta de eta (sic) manera resulta violatoria de los principios procesales más elementales como son el derecho de presunción de inocencia y el derecho a la defensa, así lo denuncio.
c. En tercer lugar denuncio formalmente, que la decisión aquí impugnada está sustentada y fundamentada en un medio de prueba o elemento incriminatorio ilícito, e inconstitucional, consistente en la pretendida acta de fecha 17 de noviembre de 2017, cursante del folio 26 al 26 (sic) del expediente, según la cual, los funcionarios de la 91 brigada de caballería hipomóvil del ejercito bolivariano acantonada en Mantecal, Estado Apure, hacen suscribir a mis representados el referido instrumento que representaría una prueba de confesión, es decir, donde mis representados estarían reconociendo ante ese cuerpo castrense, al momento de su detención haber incurrido en el delito, tratándose este documento de una prueba inconstitucional, por cuanto fue arrancada a mis defendidos sin asistencia jurídica y en momento de coacción por la fuerza armada que practicaba su detención, en franca violación a la garantía constitucional consagrada en el artículo 49, numeral 5° de la Constitución Nacional, y en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, y por tales motivos esta actuación realizada por el Ejercito Bolivariano ES NULA y NO TIENE VALOR PROBATORIO ALGUNO, y así solicito formalmente quie (sic) sea declarado pro (sic) esa Corte de Apelaciones al momento de decidor el presente recurso.
d. Finalmente, denuncio que el tribunal de control incurre en falso supuesto al concluir que existe peligro de fuga por no tener mi defendido arraigo en el país. Al respecto, consigo anexos al presente escrito legajos de documentos que demuestran el arraigo de residencia de mis representados, a fin de que sean apreciados y considerados por la Corte de Apelaciones al momento de resolver la presente incidencia.
En consecuencia de todos los razonamientos aquí impuestos, es evidente que la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta en contra de mis defendidos en improcedente por no encontrarse llenos los extremos previstos en los artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° y 238, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal y así solicito que sea declarado expresamente por la Corte de Apelaciones...

El Fiscal Quinto del Ministerio Público no dio cumplimiento a su carga procesal de dar contestación al recurso interpuesto por la Defensa.

*
Por su parte para apelar alegó la Defensora Pública Meira Katiuska Pinto, lo siguiente:

…Mi defendido fue presentado por ante el Tribunal de Control de este Circuito, en fecha 24 de Noviembre del 2017, donde el tribunal legitimo (sic) la orden de aprehensión en contra de ellos pre calificando la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA previsto (sic) articulo (sic) 20 numeral 15 de la LEY CONTRA EL CONTRABANDO y el articulo (sic) 84 del CODIGO PENAL, estando en el lapso legal para ejercer el presente recurso, como en efecto se hace, y fundamentándose en los siguientes particulares:
1.- La Defensa Publica (sic) en la audiencia de presentación de mi defendido por aprehensión flagrante, primeramente se solicito (sic) medida cautelar menos gravosa en consideración al principio de proporcionalidad 230 del COPP (sic), en razón que los delitos imputados en el peor de los casos que fueren condenados no ameritan privación de libertad para el cumplimiento de la pena, estando en presencia como lo que se conoce como “pena de banquillo”,
2.- Otro fundamento para la solicitud de una medida cautelar menos gravosa a la privativa de libertad, es en los requisitos que deben reunir la resolución que acuerde una medida cautelar sustitutivas de privación de libertad, la Jueza debe analizar el FUMUS BONI IURIS, esto es que en los autos deben estar acreditados la existencia de fundados elementos de convicción, y la jueza en su auto no motivo (sic) cuales fueron, solo señala la acta policial donde aprehenden a tres ciudadano que manejaban una cava en la alcabala de Mantecal por funcionarios del Ejercito de la 91 caballería Blindada e Hipomóvil del Ejercito Bolivariano, en fecha 18/11/2017, no menciona en la decisión cual es la motivación del ilícito cometido por mis defendidos para dar origen a la orden de aprehensión y su posterior legitimación.
Es importante informar a la honorable Corte de Apelaciones, que mis defendidos son funcionarios de la Guardia Nacional y del Ejercito Bolivariano, los cuales trabajan en diferentes puestos de control, y respecto al vehículo Cava y su contenido pasaron por los puntos de control El Yagual a cargo del SGNB ENNIS RANGEL y Matiyure a cargo del SGNB CARLOS NIETO, donde las funciones de la Guardia Nacional son de verificar el precinto, que este coincida con la guía de movilización, que no este fuera de la ruta, así efectivamente lo hicieron sellándolas la respectiva guía, la cual esta anexa al presente expediente en el folio 31, cumpliendo con sus funciones de Guardería Ambiental. En cuanto a los tres funcionarios del Ejercito Bolivariano ASCANIO MARTINEZ JUAN ANTONIO, ARANGUREN RUEDA JOSE DANIEL, ORTA CONTRERAS NESTOR DANIEL se encontraban prestando servicio de protección al Hato “Los Viejitos” en la entrada que esta ubicada en la carretera Achaguas – El Yagual; estos solo brinda custodia al referido Hato, no poseen sellos para refrendar la Guía de movilización
El acta policial o de investigación, de fecha 18-11-2017 inserta en el folio 20 suscrita por funcionarios adscritos a la 91 Brigada de (sic) de Caballería Blindada e Hipomóvil, en Mantecal Municipio José Cornelio Muñoz del Estado Apure donde señalan la aprehensión primeramente de un vehículo cava, con 2600 kg de pescados especie coporo, no mencionan a mis defendidos en ninguna parte de dicha acta; siendo la referida elemento en la motivación de la jueza para acordar la privación de libertad a mis defendidos, además en todo el asunto señala una precalificación distinta a la imputada en la audiencia celebrada el 24/11/2017, como son CONTRABANDO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, siendo las correctas CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA.
2.- Otra solicitud de la defensa pública se refiere al PERICULUM IN MORA, al riesgo que quede ilusorio el fallo, esto no ocurriría con mis defendidos, son funcionarios de la Fuerzas Armadas adscritos a sus comandos lo cual constituyen un arraigo por lo tanto con otra medida menos gravosa era suficiente para asegurar el proceso.
3.- Para finalizar, fundamento el presente recurso en la falta de motivación de la Jueza para acordar la privación judicial de mis defendidos, no motivo (sic) en su decisión si estaban llenos los extremos para legitimar la orden de aprehensión, pudiendo acordar unas medidas cautelares menos gravosa, esto es, bajo la regla general del juicio en libertad plena que proclaman los artículos 44 de la Constitución Nacional y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, y menos motivo (sic) la declaratoria sin lugar de los pedimentos de la Defensa Publica (sic) en la audiencia por orden de aprehensión.
El pronunciamiento que se examina valida, por otra parte, una situación de iniquidad, que es contraria a los derechos fundamentales a la tutela judicial eficaz y la defensa, que garantiza la Constitución. Ello, por la razón siguiente, en nuestro proceso, nuestra Ley Suprema dispone, como regla general del proceso penal, la del juicio en libertad (artículo 44), salvo las excepciones que establezca la ley, las cuales, de acuerdo con el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 243) están justificadas, únicamente, por la necesidad de aseguramiento de las finalidades del proceso.
Es importante destacar que los supuestos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal deben ser concurrentes para que proceda la medida judicial de privación preventiva de libertad, por lo que el Juez debió valorarlos para tomar esta medida de excepción, basta que uno de los supuestos no conste en las actas procesales, para que no proceda la privación judicial de libertad, esto fue solicitado en la audiencia de presentación por cuanto el Ministerio Publico (sic) la solicito (sic) en base a dos supuestos previstos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, faltando los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido sea autor o participo (sic) en el hecho punible… (Folios 1 al 4 del presente cuaderno de incidencia).

El Fiscal del Ministerio Público no dio cumplimiento a su carga procesal de dar contestación al recurso interpuesto por la Defensa.

II
DE LAS DECISIONES RECURRIDAS

Se observó del auto impugnado de fecha 22-11-2017, dictado por la jueza segunda de control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Abogada Raquel Ruth Laya, lo siguiente:
…se evidencia que las circunstancia de, tiempo modo y lugar en que se produjo la aprehensión de los (sic) JESUS GABRIEL MORAN GUERRA…JESUS EMIRO MORA FARIAS,…y NELSON JOSE FARIAS FARIAS…, fue tal y como se dejo (sic) constancia en el acta policial de fecha 16-06-2017 suscrita por funcionarios adscritos al centro de Coordinación Policial Nº 4 de San Fernando Estado Apure, de la que se lee:
“…Estando los funcionarios cumpliendo ordenes (sic) del General Jesús Hernández Mercado, Contra el Contrabando, se designo (sic) comisión para montar un punto móvil, en la carretera Nacional Mantecal, San Fernando, específicamente frente a la 91 B:C:B:H, aproximadamente a las 8:45 horas de la mañana visualizan un vehículo tipo cava, al momento de llegar al punto de control, se procedió a ordenar al conductor que se baje del vehículo para realizar la inspección personal y vehicular no terminado la inspección ya que el vehículo tenía un precinto de seguridad de aluminio, no se pudo abril pero visualmente se encontraba con sobre peso la carga, al verificar la guía de movilización, se pudo constatar que llevaba plasmado un aproximado de dos mil seiscientos (2600) kilos de pescado de la especie coporo, se le pregunto (sic) que cuanto se llevaba el peso según la guía, manifestando que llevaba unos Kilos de más, se hizo constancia por escrito, y quedando identificados como JESUS GABRIEL MORAN GUERRA, titular de la cédula (sic) de identidad Nº V-11.067.273, JESUS EMIRO MORA FARIAS, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 11.067.273, y NELSON JOSE FARIAS FARIAS, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 24.510.799… procediendo esta comisión a las 8:45 horas de la mañana a practicar la detención de manera flagrante…”
De los elementos de convicción que se desprende del acta de investigación antes transcrita, se presume la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, dado que los hechos ocurrieron a las 8:45 horas de la Mañana del día 18-11-2017.
De allí que llenos los extremos de los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se decreta como flagrante la aprehensión de los ciudadanos JESUS GABRIEL MORAN GUERRA…JESUS EMIRO MORA FARIAS…y NELSON JOSE FARIAS FARIAS…por haberse realizado minutos después de haber cometido los hechos punibles endilgados por el Ministerio Público . Y así se decide.
En cuanto a las precalificaciones que hace en este acto el Ministerio Público a saber por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, para los ciudadanos JESUS GABRIEL MORAN GUERRA…JESUS EMIRO MORA FARIAS…y NELSON JOSE FARIAS FARIAS…calificación esta que es compartida por esta Juzgadora, tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos antes mencionados. Ahora bien, la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público son de manera provisional y que pudiera variar o mutar en el transcurso de la investigación dependiendo de los elementos de convicción colectados por el Ministerio Público a partir de la presente fecha; y visto lo incipiente de la investigación, es por lo que se admite tal tipo penal, toda vez que existen los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del (sic) imputado (sic) en el delito endilgado por el Ministerio Público. Y así se decide.
…Antes tales señalamiento considera esta jurisdicente señalar, que tales aseveraciones dadas por la defensa a criterio de quien aquí decide no son suficientes a los fines de conceder lo peticionado por la misma, toda vez que se evidencia que solicita el Ministerio Público Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar llenos los extremos de los artículos 236, y 240 del Código Orgánico Procesal Penal; y revisado el presente asunto, se considera que ciertamente están llenos los extremos de dichos artículos 236 eiusdem, por las razones que se exponen a continuación:
En cuanto al numeral 1º, nos encontramos en presencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Que no deja de ser un delito grave, con una alta entidad penológica, es decir que supera los diez (10) años en su límite máximo.
En cuanto al numeral 2º, existen fundados elementos de convicción para considerar a los ciudadanos JESUS GABRIEL MORAN GUERRA…JESUS EMIRO MORA FARIAS, NELSON JOSE FARIAS FARIAS y NELSON JOSE FARIAS FARIAS…, como autores o partícipes en la comisión de dichos ilícitos, evidenciándose de los elementos de convicción:
1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL S/N, de fecha 18 de Noviembre de 2017, por parte de los funcionarios adscrito Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure… (F-20-24)”.
2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 017-0758, de fecha 18-11-2017, suscrita por funcionarios adscrito Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure, donde dejan constancia del vehículo automotor (F-4).
3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 017-0758, de fecha 18-11-2017, suscrita por funcionarios adscrito Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure, donde dejan constancia del Teléfono Celular. (F-5).
4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 017-0758, de fecha 18-11-2017, suscrita por funcionarios adscrito Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure, donde dejan constancia del vehículo automotor. (F-6).
5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 017-0758, de fecha 18-11-2017, suscrita por funcionarios adscrito Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure, donde dejan constancia del vehículo automotor. (F-7).
6.- ACTA DE RETENCIÓN; del Vehículo automotor folio 8 de la causa.
7.- ACTA DE RETENCIÓN; del teléfono celular folio 9 de la causa.
8.- INSPECCIÓN TECNICA Nº S/N, de fecha 18-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure, dejan constancia donde visualizan un vehículo Automotor tipo cava (sitio del suceso)… (F 23-24).
9.- ACTA. levantada (sic) por los funcionarios adscritos Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure.
10.- GUIA DE TRANSPORTE DE PRODUCTOS PESQUEROS Y ACUICOLAS Nº 048959; firmada y sellada por las respectivas alcabalas. (Folio 27).
11.- EVALUACION SANITARIA DE PRODUCTOS SUPRODUCTOS PESQUERO, de fecha 17-11-2017, (F-28).
12.- DECLARACIÓN JURADA DE INSOPESCA; dirigida al ciudadano Nelson José Farías. (F-29).
13.- FACTURA DE LOS PAJAROS ARAUCANOS Nº 000004. (Folio 30).
14.- HOJA DE RUTA PARA EL TRANSPORTE DE PESCADOS FRESCOS. (F-31).
De los elementos de convicción antes descritos, se evidencia que son suficientes en esta fase inicial del proceso, para presumir la participación de los ciudadanos JESUS GABRIEL MORAN GUERRA, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-11.067.273, JESUS EMIRO MORA FARIAS, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-24.510.799, por la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, toda vez que fue aprehendido en flagrancia por una comisión adscritos Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e Hipomóvil Mantecal Estado Apure, momentos después de haber cometido el hecho punible. asimismo (sic) fue señalado, como los autores intelectuales del hecho.
En cuanto al numeral 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 240 numerales 1, 2, 3, 4 y 5 eiusdem, existe una presunción razonable, por la aprehensión de las circunstancias en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad sobre un acto concreto de la investigación, toda vez que nos encontramos en presencia de un delito grave, con pena que supera con creces los diez (10) años en su límite máximo; como lo es el Contrabando Agravado, aunado al hecho que nos encontramos en un Estado Fronterizo con la República de Colombia, la cual es de fácil acceso por cualquier medio, asimismo. No logró demostrar la defensa el arraigo del imputado de autos.
Por todo lo antes expuesto este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º y 240 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que las finalidades del proceso no se verían satisfechas con la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, así como la circunstancia del hecho ocurrido que por los delitos cometidos y la pena que podría llegar a imponerse hace presumir la posibilidad del peligro de fuga que pondría en peligro las finalidades del presente proceso, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 236 numerales 1º 2º 3º y 240 numerales 2º 3º y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, para el aseguramiento de los imputados al proceso, siendo que otras medidas cautelares resultarían insuficientes, por tal motivo, a juicio de este Tribunal resulta procedente, DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados ciudadanos JESUS GABRIEL MORAN GUERRA, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-11.067.273, JESUS EMIRO MORA FARIAS, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-24.510.799, por la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, conforme a la solicitud formulada por el Ministerio Público satisfechos como se encuentran llenas las exigencias establecidas en los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º y 240 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la Defensa, en el sentido de conceder medida cautelar sustitutiva de privación de libertad al referido imputado, por cuanto la misma sería insuficiente para garantizar las resultas de la investigación. Y así se decide... (Folios 159 al 163 del presente cuaderno de incidencia).

Por otra parte, consta en el auto impugnado por la Defensora Pública Meira Katiuska Pinto, de fecha 24-11-2017, dictado por la jueza segunda en funciones de control abogada Raquel Ruth Laya, lo siguiente:
…se evidencia que las circunstancia de, tiempo modo y lugar en que se produjo la aprehensión de los SM/3 ENNY JOSE RANGEL,... CARLOS NIETO NAVARRO,…VICTOR CAMARGO COLINA,…JOSÉ DANIEL ARANGUREN,…NESTOR DANIEL ORTA CONTRERAS,…JUAN ANTONIO ASCANIO MARTÍNEZ,…fue tal y como se dejo (sic) constancia en el acta policial de fecha 18-11-17 suscrita por funcionarios adscritos al centro de Coordinación Policial Nº 4 de San Fernando Estado Apure, de la que se lee:
“…Estando los funcionarios cumpliendo ordenes (sic) del General Jesús Hernández Mercado, Contra el Contrabando, se designo (sic) comisión para montar un punto móvil, en la carretera Nacional Mantecal, San Fernando, específicamente frente a la 91 B:C:B:H, aproximadamente a las 8:45 horas de la mañana visualizan un vehículo tipo cava, al momento de llegar al punto de control, se procedió a ordenar al conductor que se baje del vehículo para realizar la inspección personal y vehicular no terminado la inspección ya que el vehículo tenía un precinto de seguridad de aluminio, no se pudo abril pero visualmente se encontraba con sobre peso la carga, al verificar la guía de movilización, se pudo constatar que llevaba plasmado un aproximado de dos mil seiscientos (2600) kilos de pescado de la especie coporo, se le pregunto (sic) que cuanto se llevaba el peso según la guía, manifestando que llevaba unos Kilos de más, se hizo constancia por escrito, y quedando identificados como JESUS GABRIEL MORAN GUERRA, titular de la cedula de identidad Nº V-11.067.273, JESUS EMIRO MORA FARIAS, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 11.067.273, y NELSON JOSE FARIAS FARIAS, titular de la cedula (sic) de identidad Nº 24.510.799, se deja constancia que en audiencia de presentación de los antes mencionados el fiscal 5to del Ministerio Publico (sic) solicito (sic) la aprehensión de los siguientes funcionarios SM/3 ENNY JOSE RANGEL, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-17.234.410, S/S CARLOS NIETO NAVARRO, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-9.229.948, VICTOR CAMARGO COLINA, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-20.229.948, MARCOS BASTO VILLAMIZAR, titular de la cedula de identidad Nº V-9.466.946, JOSÉ DANIEL ARANGUREN, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-23.053.616, NESTOR DANIEL ORTA CONTRERAS, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-21.337.735, JUAN ANTONIO ASCANIO MARTÍNEZ, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.614.471, …dicha solicitud de aprehensión se realizo (sic) el 22-11-2017…” .
De los elementos de convicción que se desprenden del acta de investigación antes transcrita, se presume la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, dado que los hechos ocurrieron a las 8:45 horas de la Mañana (sic) del día 18-11-17.
De allí que llenos los extremos de los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se decreta como flagrante la aprehensión de los ciudadanos SM/3 ENNY JOSE RANGEL, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-17.234.410, S/S CARLOS NIETO NAVARRO, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-9.229.948, VICTOR CAMARGO COLINA, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-20.229.948, MARCOS BASTO VILLAMIZAR, titular de la cedula de identidad Nº V-9.466.946, JOSÉ DANIEL ARANGUREN, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-23.053.616, NESTOR DANIEL ORTA CONTRERAS, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-21.337.735, JUAN ANTONIO ASCANIO MARTÍNEZ, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.614.471, por haberse realizado minutos después de haber cometido los hechos punibles endilgados por el Ministerio Público. Y así se decide.
En cuanto a las precalificaciones que hace en este acto el Ministerio Público a saber por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, para los ciudadanos SM/3 ENNY JOSE RANGEL, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-17.234.410, S/S CARLOS NIETO NAVARRO, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-9.229.948, VICTOR CAMARGO COLINA, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-20.229.948, MARCOS BASTO VILLAMIZAR, titular de la cedula de identidad Nº V-9.466.946, JOSÉ DANIEL ARANGUREN, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-23.053.616, NESTOR DANIEL ORTA CONTRERAS, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-21.337.735, JUAN ANTONIO ASCANIO MARTÍNEZ, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.614.471, , (sic) calificación esta que es compartida por esta Juzgadora, tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos antes mencionados. Ahora bien, la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público son de manera provisional y que pudiera variar o mutar en el transcurso de la investigación dependiendo de los elementos de convicción colectados por el Ministerio Público a partir de la presente fecha; y visto lo incipiente de la investigación, es por lo que se admite tal tipo penal, toda vez que existen los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del (sic) imputado (sic) en el delito endilgado por el Ministerio Público. Y así se decide.
…En cuanto al numeral 1º, nos encontramos en presencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Que no deja de ser un delito grave, con una alta entidad penológica, es decir que supera los diez (10) años en su límite máximo.
En cuanto al numeral 2º, existen fundados elementos de convicción para considerar a los ciudadanos SM/3 ENNY JOSE RANGEL, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-17.234.410, S/S CARLOS NIETO NAVARRO, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-9.229.948, VICTOR CAMARGO COLINA, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-20.229.948, MARCOS BASTO VILLAMIZAR, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-9.466.946, JOSÉ DANIEL ARANGUREN, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-23.053.616, NESTOR DANIEL ORTA CONTRERAS, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-21.337.735, JUAN ANTONIO ASCANIO MARTÍNEZ, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.614.471, como autores o partícipes en la comisión de dichos ilícitos, evidenciándose de los elementos de convicción:
1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL S/N, de fecha 18 de Noviembre de 2017, por parte de los funcionarios adscrito Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure… (F-20-24)”.
2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 017-0758, de fecha 18-11-2017, suscrita por funcionarios adscrito Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure, donde dejan constancia del vehículo automotor (F-4).
3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 017-0758, de fecha 18-11-2017, suscrita por funcionarios adscrito Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure, donde dejan constancia del Teléfono Celular. (F-5).
4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 017-0758, de fecha 18-11-2017, suscrita por funcionarios adscrito Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure, donde dejan constancia del vehículo automotor. (F-6).
5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 017-0758, de fecha 18-11-2017, suscrita por funcionarios adscrito Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure, donde dejan constancia del vehículo automotor. (F-7).
6.- ACTA DE RETENCIÓN; del Vehículo automotor folio 8 de la causa.
7.- ACTA DE RETENCIÓN; del teléfono celular folio 9 de la causa.
8.- INSPECCIÓN TECNICA Nº S/N, de fecha 18-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure, dejan constancia donde visualizan un vehículo Automotor tipo cava (sitio del suceso)… (F 23-24).
9.- ACTA. levantada (sic) por los funcionarios adscritos Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure.
10.- GUIA DE TRANSPORTE DE PRODUCTOS PESQUEROS Y ACUICOLAS Nº 048959; firmada y sellada por las respectivas alcabalas. (Folio 27).
11.- EVALUACION SANITARIA DE PRODUCTOS SUPRODUCTOS PESQUERO, de fecha 17-11-2017, (F-28).
12.- DECLARACIÓN JURADA DE INSOPESCA; dirigida al ciudadano Nelson José Farías. (F-29).
13.- FACTURA DE LOS PAJAROS ARAUCANOS Nº 000004. (Folio 30).
14.- HOJA DE RUTA PARA EL TRANSPORTE DE PESCADOS FRESCOS. (F-31).
De los elementos de convicción antes descritos, se evidencia que son suficientes en esta fase inicial del proceso, para presumir la participación de los ciudadanos SM/3 ENNY JOSE RANGEL, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-17.234.410, S/S CARLOS NIETO NAVARRO, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-9.229.948, VICTOR CAMARGO COLINA, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-20.229.948, MARCOS BASTO VILLAMIZAR, titular de la cedula de identidad Nº V-9.466.946, JOSÉ DANIEL ARANGUREN, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-23.053.616, NESTOR DANIEL ORTA CONTRERAS, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-21.337.735, JUAN ANTONIO ASCANIO MARTÍNEZ, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.614.471, por la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, toda vez que fue aprehendido en flagrancia por una comisión adscritos Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e Hipomóvil Mantecal Estado Apure, momentos después de haber cometido el hecho punible. asimismo (sic) fue señalado, como los autores intelectuales del hecho.
En cuanto al numeral 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 240 numerales 1, 2, 3, 4 y 5 eiusdem, existe una presunción razonable, por la aprehensión de las circunstancias en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad sobre un acto concreto de la investigación, toda vez que nos encontramos en presencia de un delito grave, con pena que supera con creces los diez (10) años en su límite máximo; como lo es el Contrabando Agravado, aunado al hecho que nos encontramos en un Estado Fronterizo con la República de Colombia, la cual es de fácil acceso por cualquier medio, asimismo. No logró demostrar la defensa el arraigo del imputado de autos.
Por todo lo antes expuesto este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º y 240 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que las finalidades del proceso no se verían satisfechas con la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, así como la circunstancia del hecho ocurrido que por los delitos cometidos y la pena que podría llegar a imponerse hace presumir la posibilidad del peligro de fuga que pondría en peligro las finalidades del presente proceso, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 236 numerales 1º 2º 3º y 240 numerales 2º 3º y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, para el aseguramiento de los imputados al proceso, siendo que otras medidas cautelares resultarían insuficientes, por tal motivo, a juicio de este Tribunal resulta procedente, DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados ciudadanos SM/3 ENNY JOSE RANGEL, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-17.234.410, S/S CARLOS NIETO NAVARRO, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-9.229.948, VICTOR CAMARGO COLINA, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-20.229.948, MARCOS BASTO VILLAMIZAR, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-9.466.946, JOSÉ DANIEL ARANGUREN, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-23.053.616, NESTOR DANIEL ORTA CONTRERAS, titular de la cedula de identidad Nº V-21.337.735, JUAN ANTONIO ASCANIO MARTÍNEZ, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.614.471, por la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, conforme a la solicitud formulada por el Ministerio Público satisfechos como se encuentran llenas las exigencias establecidas en los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º y 240 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la Defensa, en el sentido de conceder medida cautelar sustitutiva de privación de libertad al referido imputado, por cuanto la misma sería insuficiente para garantizar las resultas de la investigación. Y así se decide... (Folios 43 al 48 del presente cuaderno de incidencia).

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO MANUEL SALVADOR PÉREZ BERDUGO.

El apelante fundó su pretensión en la no acreditación por parte de la A-quo de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados Jesús Gabriel Moran Guerra, Jesús Emiro Mora Farias, y Nelson José Farías Farías, cuando afirmó en su pretensión que la precalificación jurídica propuesta por el Ministerio Público, no puede ser aceptada por el juez cuando ella provenga de una proposición caprichosa, debe estudiar el juez y considerar satisfechos los requisitos del artículo 236, primeramente los numerales 1 y 2, dejando establecido la existencia de fundados elementos de convicción que determinen una seria presunción razonable de participación de los imputados en el hecho que se les imputa, señalando también que ello debe nacer de una seria concordancia entre las actas del expediente, y no en una apreciación subjetiva que el fiscal tenga de los hechos.

Precisando, el apelante manifestó su absoluta disconformidad con la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público de Contrabando Agravado y Agavillamiento, aceptado por la jueza de control en la audiencia de presentación de los imputados. Alegó en la pretensión una serie de doctrinas respecto al delito de Contrabando y el Agavillamiento como tipos penales. Arguyó en su pretensión:

…Sin embargo, cuando analizamos las actas procesales, nos encontramos que el hecho que determino la aprehensión de mis defendidos y el inicio del presente proceso en su contra, no fue otro que presuntamente haber cargado y transportado un producto agropecuario (pescado) en cantidad superior a la que fue especificada previamente en la guía que autorizaba su movilización con destino a la ciudad de Guanare, Estado Portuguesa, es decir, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico (sic) solo incriminan a mis representados presuntamente, en la conducta abusiva que significa haber pretendido transportar más producto del autorizado, teniendo en consideración que se trata de un producto cuyo origen fue la explotación de la fauna nacional (pescado de la especie coporo), adquirido por mi defendido NELSON JOSE FARIAS FARIAS, dentro del territorio nacional (Achaguas Estado Apure)(según Factura de Compra cursante en el expediente) con el fin de ser comercializado dentro del territorio nacional, específicamente en la ciudad de Guanare, el Estado Portuguesa (Según Consta de guía de movilización cursante en el expediente), siendo evidente además que mis representado (sic) fueron aprehendidos cuando transportaban la referida mercancía precisamente en la vía o ruta que debían cubrir para llegar a esa ciudad de destino, es decir, NO EXISTE NINGUN ELEMENTO DE CONVICCION ni tampoco fue imputado por el Ministerio Publico (sic), que la conducta de mis defendidos presuntamente estaba dirigida a extraer del territorio nacional la mercancía, pues ese no es el caso planteado en el presente asunto. Se insiste que la imputación de hecho que se realiza es que mis defendidos presuntamente estaban transportando con destino a la ciudad de Guanare, una cantidad mayor de pescado a la que estaba autorizado su transporte por la Guía de Movilización expedida por la autoridad competente, y es en base a tal imputación de hecho que debe guardar relación la imputación de derecho y la calificación jurídica atribuida a los mismos.
En efecto, tanto el Acta de Investigación Policial como el acta de Inspección Técnica, ambas de fecha 18 de noviembre de 2017, suscritas por los funcionarios del ejercito bolivariano que practicaron la aprensión, reflejan de manera diáfana que la detención se produce en un punto de control móvil que había sido instalado en la Carrera San Fernando Mantecal del Estado apure, ya que al momento de inspeccionar al vehículo de carga (camión) que era conducido por NELSON FARIA FARIA, “…visualmente se encontraba con sobre peso de la carga, al verificar la guía de movilización, se pudo constatar que llevaba plasmado un aproximado de Dos Mil seiscientos (sic) Kilos de Pescado presuntamente del especie coporo, se le pregunto qué cuanto si llevaba el peso según la guía, manifestando que llevaba unos kilos de más, se hizo constancia por escrito en el lugar.
…resulta evidente entonces que en (sic) presente expediente, existen elemento de convicción incipientes, provenientes de las primeras pesquisas realizadas en este caso, con los cuales se pudiera inicialmente en esta fase del proceso incriminar a mis representados en la presunta comisión de un hecho punible, pero no precisamente en el delito de Contrabando Agravado que precalifico (sic) el Ministerio Publico (sic) y acogió el Tribunal de Control en la decisión que aquí se impugna, pues la conducta presuntamente desplegada por mis defendidos no guarda ninguna relación con el supuesto de hecho o tipología delictiva contemplada en el ordinal 15 del artículo 20 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.
Es decir, NO existen fundados elementos de convicción que permitan presumir siquiera que se ha cometido el hecho punible descrito como contrabando agravado, pues a lo sumo y en su puesto negado que se hubiera tratado de mercancía proveniente de contrabando (mercancía extranjera introducida en el país) la conducta presuntamente cometida por mis defendidos pudiera encuadrarse en esta fase del proceso, en el tipo delictivo denominado Ocultamiento de Mercancía, previsto en el artículo 19 de la misma Ley Sobre el Delito de Contrabando, pero nunca en el delito de contrabando…

De igual modo, respecto al delito de Agavillamiento, alegó el defensor:
…Así mismo, en lo que respecta a la precalificación del delito de agavillamiento, debemos resaltar que no EXISTE EN EL EXPEDIENTE NINGUN ELEMENTO DE CONVICCION, es decir, NI UN SOLO ELEMENTO INCRIMINATORIO, que permita siquiera presumir que mis representados se asociaron, concertaron o deliberadamente mancomunaron esfuerzos para la comisión de un hecho punible, es decir, esta imputación realizada por el Ministerio Publico (sic) proviene de una mera suposición subjetiva y personal de la Fiscal actuante en este caso, la cual no tiene ningún sustento en el expediente. Al respecto debo destacar, que el criterio reiterado y consistente sostenido por la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia y acogido en múltiples fallos por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en el caso del delito de agavillamiento, se ha asentado que para calificar e imputar este delito en audiencia de presentación y en la acusación penal, es necesario que existan elementos que permitan vincular a los indiciados en un acuerdo o concierto previo para colaborar entre sui en la comisión del hecho punible, es decir, no basta que en un caso se hallen involucrado dos o más personas para imputar este delito, sino que es necesario que esa imputación este sustentada en evidencias que permitan apreciar o presumir que los indiciados estuvieron actuando en base a conductas acordadas y/o concertadas para cometer el hecho, requisitos sin los cuales el tribunal de control deben abstenerse de admitir la calificación jurídica imputada por el Ministerio Publico (sic)…

La A-quo, para decretar la medida cautelar de privación judicial de libertad de los imputados antes identificados, expresó:

…De los elementos de convicción que se desprende del acta de investigación antes transcrita, se presume la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, dado que los hechos ocurrieron a las 8:45 horas de la Mañana del día 18-11-2017.
Antes tales señalamiento considera esta jurisdicente señalar, que tales aseveraciones dadas por la defensa a criterio de quien aquí decide no son suficientes a los fines de conceder lo peticionado por la misma, toda vez que se evidencia que solicita el Ministerio Público Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar llenos los extremos de los artículos 236, y 240 del Código Orgánico Procesal Penal; y revisado el presente asunto, se considera que ciertamente están llenos los extremos de dichos artículos 236 eiusdem, por las razones que se exponen a continuación:
En cuanto al numeral 1º, nos encontramos en presencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Que no deja de ser un delito grave, con una alta entidad penológica, es decir que supera los diez (10) años en su límite máximo.
En cuanto al numeral 2º, existen fundados elementos de convicción para considerar a los ciudadanos JESUS GABRIEL MORAN GUERRA…JESUS EMIRO MORA FARIAS, NELSON JOSE FARIAS FARIAS y NELSON JOSE FARIAS FARIAS…, como autores o partícipes en la comisión de dichos ilícitos, evidenciándose de los elementos de convicción:
1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL S/N, de fecha 18 de Noviembre de 2017, por parte de los funcionarios adscrito Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure… (F-20-24)”.
2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 017-0758, de fecha 18-11-2017, suscrita por funcionarios adscrito Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure, donde dejan constancia del vehículo automotor (F-4).
3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 017-0758, de fecha 18-11-2017, suscrita por funcionarios adscrito Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure, donde dejan constancia del Teléfono Celular. (F-5).
4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 017-0758, de fecha 18-11-2017, suscrita por funcionarios adscrito Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure, donde dejan constancia del vehículo automotor. (F-6).
5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº 017-0758, de fecha 18-11-2017, suscrita por funcionarios adscrito Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure, donde dejan constancia del vehículo automotor. (F-7).
6.- ACTA DE RETENCIÓN; del Vehículo automotor folio 8 de la causa.
7.- ACTA DE RETENCIÓN; del teléfono celular folio 9 de la causa.
8.- INSPECCIÓN TECNICA Nº S/N, de fecha 18-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure, dejan constancia donde visualizan un vehículo Automotor tipo cava (sitio del suceso)… (F 23-24).
9.- ACTA. levantada (sic) por los funcionarios adscritos Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e hipomóvil Mantecal Estado Apure.
10.- GUIA DE TRANSPORTE DE PRODUCTOS PESQUEROS Y ACUICOLAS Nº 048959; firmada y sellada por las respectivas alcabalas. (Folio 27).
11.- EVALUACION SANITARIA DE PRODUCTOS SUPRODUCTOS PESQUERO, de fecha 17-11-2017, (F-28).
12.- DECLARACIÓN JURADA DE INSOPESCA; dirigida al ciudadano Nelson José Farías. (F-29).
13.- FACTURA DE LOS PAJAROS ARAUCANOS Nº 000004. (Folio 30).
14.- HOJA DE RUTA PARA EL TRANSPORTE DE PESCADOS FRESCOS. (F-31).
De los elementos de convicción antes descritos, se evidencia que son suficientes en esta fase inicial del proceso, para presumir la participación de los ciudadanos JESUS GABRIEL MORAN GUERRA, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-11.067.273, JESUS EMIRO MORA FARIAS, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-24.510.799, por la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, toda vez que fue aprehendido en flagrancia por una comisión adscritos Ejercito Bolivariano 91 Brigada de Caballería Blindada e Hipomóvil Mantecal Estado Apure, momentos después de haber cometido el hecho punible. asimismo (sic) fue señalado, como los autores intelectuales del hecho.
En cuanto al numeral 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 240 numerales 1, 2, 3, 4 y 5 eiusdem, existe una presunción razonable, por la aprehensión de las circunstancias en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad sobre un acto concreto de la investigación, toda vez que nos encontramos en presencia de un delito grave, con pena que supera con creces los diez (10) años en su límite máximo; como lo es el Contrabando Agravado, aunado al hecho que nos encontramos en un Estado Fronterizo con la República de Colombia, la cual es de fácil acceso por cualquier medio, asimismo. No logró demostrar la defensa el arraigo del imputado de autos...

En el acta policial de fecha 18-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la 91 Brigada de Caballería Blindada e Hipomóvil del Ejercito Bolivariano, donde se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión de los ciudadanos Nelson José Faria Faría, Jesús Emiro Moran Farías, y Jesús Gabriel Moran Guerra, inserta al folio 134 al 136 del expediente, se documentó lo siguiente:

“…Cumpliendo instrucciones del ciudadano General de Brigada Hermes del Jesús Hernández Marcano, Comandante de la 91 Brigada de Caballería Blindada e Hipomóvil, en el marco de la Operación “Lucha Contra el Contrabando”, se designo (sic) comisión para montar un punto de Control Móvil, en la Carretera Nacional Mantecal- San Fernando específicamente al frente a la 91 B.C.B.H, aproximadamente a las 8:45 hrs (sic) de la mañana visualiza un vehículo tipo Cava, al momento de llegar al punto de control ya mencionado, se procedió a ordenar al conductor que se baje del vehículo, para realizarle la inspección personal establecido en el Código Penal, el ciudadano manifestó llamarse: Nelson José Faria Faria… con Dos (02) acompañantes, llamado Jesús Emiro Moran Farias…y Jesús Gabriel Moran Guerra… inmediatamente se procedió a realizar una inspección de vehículo, establecido en el Código penal, teniendo las siguientes característica: vehículo marca Ford, Modelo 350-Tripton, placa: A09BS5A, Serial de Carrocería: 1701044953890006YD47749Z , color: Rojo, no terminando la inspección, ya que el vehículo tenia (sic) un precinto de seguridad de aluminio, no se pudo abrir pero visualmente se encontraba con sobre peso de la carga, al verificar la guía de movilización, se pudo constatar que llevaba plasmado un aproximado de Dos Mil Seiscientos (2600) kilos de Pescado presuntamente de la especie de Coporo, (Se anexa Guía de Movilización Original), se le pregunto (sic) que cuanto si (sic) llevaba el peso según la guía, manifestando que llevaba unos Kilos de mas (sic), se hizo constancia por escrito en el lugar (Se anexa Acta Original). Se le informo (sic) a los precitados ciudadanos que serán al comando de la 91 Brigada de Caballería Blindada e Hipomóvil para el respectivo pronunciamiento, se le informo (sic) al Fiscal Quinto del Ministerio Publico (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado Apure Abogado José Milano, al número telefónico 0424-3005078, se dejo (sic) constancia de los derechos del (sic) imputado (sic), de conformidad con lo establecido en el Artículo 125 del C.O.P.P. (sic) y del acta de vejamen, reflejando que fue fueron objeto de ningún tipo de maltrato físico y verbal…”

Incurrió la jueza de la recurrida en esta decisión en grave error de derecho, respecto a las calificaciones jurídicas que fueron propuestas por el representante fiscal al momento de la audiencia especial de calificación de flagrancia, resultando en una errónea calificación jurídica de los hechos plasmados en la ut supra transcrita acta policial.

Respecto al delito de Contrabando Agravado, previsto en el artículo 20, numeral 15 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, tal disposición exige de manera impretermitible, que se acredite con serios elementos de convicción la intención (dolo), del agente de extraer del territorio de la República, especímenes de la fauna silvestre, productos o sus derivados, sin que se acredite el cumplimiento de los requisitos legales para ello. De la revisión del acta policial de aprehensión antes transcrita, donde se documento las circunstancias fácticas de los hechos imputados, no se evidencia ningún elemento fundamental que haga presumir gravemente que la intención de los sujetos activos eran las de sustraer el producto que transportaban hacia otro país, dejando constancia en ella solo lo siguiente: “…Cumpliendo instrucciones del ciudadano General de Brigada Hermes del Jesús Hernández Marcano, Comandante de la 91 Brigada de Caballería Blindada e Hipomóvil, en el marco de la Operación “Lucha Contra el Contrabando”, se designo (sic) comisión para montar un punto de Control Móvil, en la Carretera Nacional Mantecal- San Fernando específicamente al frente a la 91 B.C.B.H, aproximadamente a las 8:45 hrs (sic) de la mañana visualiza un vehículo tipo Cava, al momento de llegar al punto de control ya mencionado, se procedió a ordenar al conductor que se baje del vehículo, para realizarle la inspección personal establecido en el Código Penal, el ciudadano manifestó llamarse: Nelson José Faria Faria… con Dos (02) acompañantes, llamado Jesús Emiro Moran Farias…y Jesús Gabriel Moran Guerra… inmediatamente se procedió a realizar una inspección de vehículo, establecido en el Código penal, teniendo las siguientes característica: vehículo marca Ford, Modelo 350-Tripton, placa: A09BS5A, Serial de Carrocería: 1701044953890006YD47749Z , color: Rojo, no terminando la inspección, ya que el vehículo tenia (sic) un precinto de seguridad de aluminio, no se pudo abrir pero visualmente se encontraba con sobre peso de la carga, al verificar la guía de movilización, se pudo constatar que llevaba plasmado un aproximado de Dos Mil Seiscientos (2600) kilos de Pescado presuntamente de la especie de Coporo, (Se anexa Guía de Movilización Original), se le pregunto (sic) que cuanto si (sic) llevaba el peso según la guía, manifestando que llevaba unos Kilos de mas (sic), se hizo constancia por escrito en el lugar (Se anexa Acta Original). Se le informo (sic) a los precitados ciudadanos que serán al comando de la 91 Brigada de Caballería Blindada e Hipomóvil para el respectivo pronunciamiento, se le informo (sic) al Fiscal Quinto del Ministerio Publico (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado Apure Abogado José Milano, al número telefónico 0424-3005078, se dejo (sic) constancia de los derechos del (sic) imputado (sic), de conformidad con lo establecido en el Artículo 125 del C.O.P.P. (sic) y del acta de vejamen, reflejando que fue fueron objeto de ningún tipo de maltrato físico y verbal…”

Se evidenció claramente sin lugar a dudas del estudio del contenido del acta policial en referencia, que la detención de los ciudadanos antes identificados se debió a que el vehículo llevaba sobrepeso, al dejarse constancia que a preguntas formuladas respecto a esto, manifestaron los mismos que llevaban unos kilos más, razón por la cual fueron detenidos.

Retomando la doctrina respecto al delito de Contrabando, el cual implica, Introducir o Extraer, como elemento constitutivo del tipo, especificamente el numeral 15 del artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual exige como requisito de procedencia, una conducta destinada a introducir o extraer de la República y demás espacios geográficos que lo integran, especímenes de fauna o flora silvestres, sus partes, derivados o productos, sin cumplir las formalidades establecidas en las Leyes y demás disposiciones que regulan la materia.

Para que se configure el tipo en controversia, previsto en el artículo 20, numeral 15, de la ley especial, debe coincidir el producto de transporte ilegal, con una conducta dolosa de extraer o introducir, por lo que la intención orientada hacia esta circunstancia debe quedar acreditada, lo que no se observa haya ocurrido en el presente caso, dado a que, como previamente se indicó los funcionarios que practicaron el procedimiento como se evidencia del acta policial, sólo dejaron constancia que las razones de su aprehensión fue por haber manifestado los ciudadanos detenidos llevar un peso superior al reflejado en la guía de movilización (2600 kilos de coporo), en el vehículo de las características descritas en el documento de aprehensión, no se observó que los aprehenden al momento de intentar dirigirse hacia la República de Colombia u otro país, máxime cuando al final del contenido del acta policial, dejan constancia que…al verificar la guía de movilización, se pudo constatar que llevaba plasmado un aproximado de Dos Mil Seiscientos (2600) kilos de Pescado presuntamente de la especie Coporo…se le pregunto (sic) que cuanto si (sic) llevaba el peso según la guía, manifestando que llevaba unos kilos de mas (sic)…(Del contenido del acta policial en estudio).

La jueza de la recurrida abogada Raquel Ruth Laya, respecto a la Calificación Jurídica de Contrabando Agravado, previsto en el artículo 20, numeral 15 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, solo escribió en su decisión:… De los elementos de convicción que se desprende del acta de investigación antes transcrita, se presume la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, cuya accion penal no está evidentemente prescrita, dado que los hechos ocurrieron a las 8:45 horas de la Mañana del día 18-11-2017…En cuanto a las precalificaciones que hace en este acto el Ministerio Público a saber por los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, para los ciudadanos JESUS GABRIEL MORAN GUERRA…JESUS EMIRO MORA FARIAS…y NELSON JOSE FARIAS FARIAS,…, calificación esta que es compartida por esta Juzgadora, tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo, y lugar en que ocurrieron los hechos antes mencionados. Ahora bien, la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público son de manera provisional y que pudiera varias o mutar en el transcurso de la investigación dependiendo de los elementos de convicción colectados por el Ministerio Público a partir de la presente fecha…; No dijo absolutamente nada la A quo sobre las razones jurídicas del porque acogió la precalificacion jurídica propuesta por el Ministerio Público, se limitó a escribir que estaba de acuerdo respecto a ella, cuando estaba obligada a motivar en el auto impugnado su opinión respecto a los elementos de convicción que determinaban la subsunción de estos hechos en la proposición sustantiva indicada por el Ministerio Público, máxime cuando de las actas del expediente se evidenció que los ciudadanos detenidos se encontraban amparados en documentos que probaban la legalidad del producto así como su transporte, y menos aún precisó cuál fue la conducta asumida por los imputados que hiciese presumir que se encontraban extrayendo el pescado, cometiendo el delito de Contrabando.

Luego, corresponde a esta Superior Instancia revisar la precalificación jurídica dada a los hechos, con el resultado de las actuaciones preliminares investigativas, observándose:

1.-Consta al folio 141 del cuaderno de incidencia, copia simple de la Guía de Movilización de Productos Pesqueros y Acuicolas Nº 048959, de fecha 17-11-2017, expedida por el Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura, donde se refleja la cantidad del producto, el espécimen coporo, con un peso de 2600 kilos, que le fue expedida al ciudadano Faria Nelson, así como la identificación del vehículo de transporte. De ella se observa que el origen es la Población del Yagual, y la ruta de destino era: Achaguas, Mantecal, Bruzual, Guanarito, con destino Guanare.

2.- Consta al folio 142 del cuaderno de incidencia, copia simple de evaluación sanitaria, expedida por la funcionaria Hedalia Nuñez, adscrita a INSOPESCA- Apure, Inspectoría Achaguas, donde consta la debida evaluación al producto de la especie coporo, cuya cantidad es de 2600 kilos, consta la identificación del transportista Nelson Faría, y las características del vehiculo: Tipo Cava, Marca Ford, Placas AO9B55A, Modelo F-350, con el permiso sanitario Nº 000205638.

3.- Consta al folio 143 del cuaderno de incidencia, copia simple de Declaración Jurada rendida por el ciudadano Nelson José Farias, titular de la Cédula de Identidad Nº 24.510.799, por ante el Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura, Inspectoría de Achaguas, de acuerdo a la guía de movilización Nº 048959, de fecha 17-11-2017, quien bajo fe de juramento, que el producto a transportar tiene destino final el mercado de Guanare, Estado Portuguesa, ubicado en la ciudad de Guanare, dejando constancia en tal declaración que no tendrá como finalidad la exportación ni contrabando.

4.- Consta al folio 144, copia simple de factura de compra expedida por la empresa Inversiones Los Pajaros Araucanos F.P, de fecha 17-11-2017, al ciudadano Nelson Farias, por la cantidad de 2600 kilos del producto coporo, por la cantidad de 36.400.000 bs.

5.- Consta al folio 145, copia simple de la hoja de ruta para el traslado de pescado fresco, expedida por el Destacamento Nº 351, Segunda Compañía, Tercer Pelotón, de la Guardia Nacional Bolivariana, a nombre del ciudadano Nelson Farías, con los datos de identificación del vehículo antes descrito, dejándose constancia el origen El Yagual, y el destino del producto Guanare, es decir el espécimen coporo por la cantidad de 2600 kilos, debidamente firmada y sellada por los puestos de control de El Yagual, Matiyure y Achaguas.

Luego, esta Corte de Apelaciones considera de acuerdo a la documentación antes descrita, y que portaban los ciudadanos detenidos en este procedimiento, y sin que exista dudas al respecto, que el transporte del producto se encontraba dentro de la ruta de origen y destino, toda vez que la retención ocurrió en un punto de control ubicado en la Carretera Nacional Mantecal- San Fernando, cuyo destino como quedó comprobado con la debida permisología previamente revisada, era la ciudad de Guanare, sin que se evidencie ningún tipo de irregularidad en la documentación que amparaba la legalidad del producto, así como su transporte.

El delito que encuadra con la conducta de los imputados de autos, respecto a los hechos, a criterio de esta Alzada, es el de Ocultamiento, previsto en el artículo 19 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, toda vez que manifestaron los imputados, y así consta en el acta policial, que llevaban un peso del pescado superior al reflejado en la guía de movilización, quedando en manos del Ministerio Público al concluir la presente investigación corroborar la circunstancia antes indicada. Y así se decide.

Ahora bien, respecto al otro delito precalificado en el presente asunto, y que fue aceptado por la A quo en la audiencia de presentación, es decir, Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal, esta Corte, observa lo siguiente: Exige la referida disposición sustantiva como elemento constitutivo de este tipo penal, que se acredite con evidencias o elementos probatorios concluyentes, una presunción grave que dos o más personas se asociaron para cometer delitos. No acreditó el Ministerio Público en las actuaciones, ningún elemento de convicción que sustente seriamente la propuesta de esta precalificación jurídica, y que permita presumir razonablemente la participación de estos ciudadanos en este tipo penal, debe existir la comprobación prima facie de concierto previo, para que se configure válidamente la presunción de participación en el ilícito penal antes señalado, caso contrario, resulta improcedente su aceptación.

Era obligación del Ministerio Público, presentar a la juez de control que elementos de convicción tenía para soportar la proposición sustantiva antes indicada, no era suficiente proponerlo, y lo que es mas grave aún la admisión de este tipo penal por parte de la jueza de la recurrida con la omisión antes descrita, por lo que a criterio de esta Alzada, no se acreditó el numeral 1, del artículo 236 del texto adjetivo penal, y menos aún el fumus comissi delicti, contenido en el numeral 2, del referido artículo. Es por ello, que esta Superior Instancia, revoca esta precalificación jurídica admitida por la jueza de la recurrida, respecto al delito de Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal, por lo que se declara parcialmente Con lugar la pretensión interpuesta por el abogado Manuel Salvador Pérez. Y así se decide.

Luego, el hecho punible con que se configura el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es el previsto en el artículo 19 de la Ley sobre el delito de Contrabando, es decir, Ocultamiento, frente al cual no opera la presunción legal de fuga del parágrafo primero del artículo 237 eiusdem, toda vez que la condición objetiva exige que el ilícito tenga una pena que sea igual o superior a los diez años, y en el presente caso, el delito antes indicado impone una pena cuyo límite superior es Seis (6) años de prisión, lo que cambia la tesis de la A quo para decretar la orden de custodia en cárcel de los ciudadanos Nelson José Faria Faría, Jesús Emiro Moran Farías, y Jesús Gabriel Moran Guerra respecto al numeral 3, del artículo 236 del texto adjetivo penal, es decir la presunción de peligro de fuga, al quedar desvirtuado, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse. Y así se decide.

RESOLUCIÓN RESPECTO A LA PRETENSIÓN INTERPUESTA POR LA ABOGADA MEIRA KATIUSKA PINTO

La apelante fundó su pretensión, de igual modo, en la no acreditación por parte de la A-quo del numeral 2, del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos Ascanio Martínez Juan Antonio, Aranguren Rueda José Daniel, Orta Contreras Néstor Daniel, Nieto Navarro Carlos Alberto y Rangel Ennis José, cuando arguyó en su pretensión, la falta de los elementos de convicción para decretar la medida acordada por la A quo. Arguyó en su pretensión:

… Es importante destacar que los supuestos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal deben ser concurrentes para que proceda la medida judicial de privación preventiva de de libertad, por lo que el Juez debió valorarlos para tomar esta medida de excepción, basta que uno de los supuesto no conste en las actas procesales, para que no proceda la privación judicial de libertad, esto fue solicitado en la audiencia de presentación por cuanto el Ministerio Publico (sic) la solicito (sic) en base a dos supuestos previstos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, faltando los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido sea autor o participo (sic) en el hecho punible.

La A-quo, para decretar la medida cautelar de privación judicial de libertad de los imputados, expresó:

… este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º y 240 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que las finalidades del proceso no se verían satisfechas con la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, así como la circunstancia del hecho ocurrido que por los delitos cometidos y la pena que podría llegar a imponerse hace presumir la posibilidad del peligro de fuga que pondría en peligro las finalidades del presente proceso, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 236 numerales 1º 2º 3º y 240 numerales 2º 3º y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, para el aseguramiento de los imputados al proceso, siendo que otras medidas cautelares resultarían insuficientes, por tal motivo, a juicio de este Tribunal resulta procedente, DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados ciudadanos SM/3 ENNY JOSE RANGEL, titular de la cedula de identidad Nº V-17.234.410, S/S CARLOS NIETO NAVARRO, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-9.229.948, VICTOR CAMARGO COLINA, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-20.229.948, MARCOS BASTO VILLAMIZAR, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-9.466.946, JOSÉ DANIEL ARANGUREN, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-23.053.616, NESTOR DANIEL ORTA CONTRERAS, titular de la cedula de identidad Nº V-21.337.735, JUAN ANTONIO ASCANIO MARTÍNEZ, titular de la cedula (sic) de identidad Nº V-26.614.471, por la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, conforme a la solicitud formulada por el Ministerio Público satisfechos como se encuentran llenas las exigencias establecidas en los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º y 240 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la Defensa, en el sentido de conceder medida cautelar sustitutiva de privación de libertad al referido imputado, por cuanto la misma sería insuficiente para garantizar las resultas de la investigación. Y así se decide... (Folios 43 al 48 del presente cuaderno de incidencia).
*
Es de observar por esta Alzada, que los efectos de la decisión respecto a la primera pretensión, son extensivos al caso que se le sigue a los ciudadanos Ascanio Martínez Juan Antonio, Aranguren Rueda José Daniel, Orta Contreras Néstor Daniel, Nieto Navarro Carlos Alberto y Rangel Ennis José, por ser los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para fundar su solicitud de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Jesús Gabriel Moran Guerra, Jesús Emiro Mora Faría, y Nelson José Faría Faría, los mismos con los que fundó tanto la orden de aprehensión, como la imputación en la audiencia de presentación de imputado en contra de los ciudadanos Ascanio Martínez Juan Antonio, Aranguren Rueda José Daniel, Orta Contreras Néstor Daniel, Nieto Navarro Carlos Alberto y Rangel Ennis José, aprehensión que ocurre posterior al procedimiento donde es retenido el producto. Respecto a ellos, el Ministerio Público propuso como precalificación jurídica en contra de estos ciudadanos en la audiencia de presentación de imputados, Complicidad No Necesaria en el delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 15 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 84, numeral 3 del Código Penal, siendo su aprehensión consecuencia del hecho donde resultaron detenidos los ciudadanos Jesús Gabriel Moran Guerra, Jesús Emiro Mora Faría, y Nelson José Faría Faría, a quienes se les imputó inicialmente el delito de Contrabando Agravado, previsto en el artículo 20, numeral 15 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal, precalificaciónes jurídicas modificadas por esta Corte en el particular anterior, donde se acreditó en autos el delito de Ocultamiento, previsto en el artículo 19 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, delito este atribuible a los efectos de la investigación a los ciudadanos Jesús Gabriel Moran Guerra, Jesús Emiro Mora Faría, y Nelson José Faría Faría, como previamente se explicó en el presente fallo.
De tal manera, por lo expuesto previamente, considera esta Alzada, que no se acreditaron en autos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la orden de custodia en cárcel de los ciudadanos Ascanio Martínez Juan Antonio, Aranguren Rueda José Daniel, Orta Contreras Néstor Daniel, Nieto Navarro Carlos Alberto y Rangel Ennis José, toda vez que el delito de Ocultamiento, previsto en el artículo 19 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, solo es atribuible a los ciudadanos Jesús Gabriel Moran Guerra, Jesús Emiro Mora Faría, y Nelson José Faría Faría, por ser estos los que transportaban el producto retenido, presuntamente ocultando una cantidad superior al reflejado en la guía de movilización.

Luego, al no haberse acreditado los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3, del artículo 236 del texto adjetivo penal respecto a estos ciudadanos, esta Corte declara Con lugar, la pretensión interpuesta por la ciudadana abogada Meira Katiuska Pinto, Defensora Pública, por lo que se Revoca, la precalificación jurídica que fue admitida respecto a estos ciudadanos de Complicidad No Necesaria en el delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 15 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 84, numeral 3 del Código Penal, así como la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue decretada en su contra, por lo que se ordena la libertad plena de los ciudadanos Ascanio Martínez Juan Antonio, Aranguren Rueda José Daniel, Orta Contreras Néstor Daniel, Nieto Navarro Carlos Alberto y Rangel Ennis José. Y así se decide.

Luego, por las razones antes expuestas, esta Corte asume que lo procedente en derecho en el presente caso es, primero, declarar parcialmente con lugar la pretension interpuesta en fecha 29-11-2017, por el abogado Manuel Salvador Pérez Berdugo, en su carácter de defensor privado de los imputados Jesús Gabriel Moran Guerra, Jesús Emiro Mora Farías, y Nelsón José Farías Farías, en contra de la decisión dictada 21-11-17 y publicada su texto íntegro en fecha 22-11-2017,por la Jueza 2° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Raquel Ruth Laya Solórzano, en la cual decretó en contra de los referidos ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de Contrabando Agravado, previsto en el artículo 20, numeral 15, de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal, por lo que se revoca la precalificación jurídica que se dio a los hechos, de Contrabando Agravado, previsto en el numeral 15, del artículo 20 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y el de Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal, por no configurarse estos ilícitos. Se impone como precalificación jurídica adecuada a los hechos investigados en contra de los ciudadanos Jesús Gabriel Moran Guerra, Jesús Emiro Mora Farías, y Nelsón José Farías Farías, el delito de Ocultamiento, previsto en el artículo 19 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, hecho punible con que el que se configura el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, frente al cual no opera la presunción legal de fuga del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se revoca la medida cautelar privativa de libertad que fue decretada en contra de Jesús Gabriel Moran Guerra, Jesús Emiro Mora Farías, y Nelsón José Farías Farías, sustituyéndola por la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, prevista en el numeral 3 del artículo 242 eiusdem, es decir, presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Así se decide.

Respecto a la pretensión interpuesta en fecha 1-12-2017, por la Abg. Meira Katiuska Pinto, en su condición de Defensora Pública de los ciudadanos Ascanio Martínez Juan Antonio, Aranguren Rueda José Daniel, Orta Contreras Néstor Daniel, Nieto Navarro Carlos Alberto y Rangel Ennis José, contra la decisión dictada y publicada en fecha 24-11-2017, por la Jueza 2ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Abg. Raquel Ruth Laya Solórzano, mediante la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de Complicidad No Necesaria en el delito de Contrabando Agravado, previsto en el artículo 20, numeral 15 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 84, numeral 3 del Código Penal, se declara Con lugar, por lo que se Revoca, la precalificación jurídica ut supra indicada, así como la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue decretada en su contra, por lo que se ordena la libertad plena de los ciudadanos Ascanio Martínez Juan Antonio, Aranguren Rueda José Daniel, Orta Contreras Néstor Daniel, Nieto Navarro Carlos Alberto y Rangel Ennis José. Y así se decide.

IV
DISPOSITIVA

En virtud de los motivos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara parcialmente Con lugar la pretension interpuesta en fecha 29-11-2017, por el abogado Manuel Salvador Pérez Berdugo, en su carácter de defensor privado de los imputados Jesús Gabriel Mora Guerra, Jesús Emiro Moran Farías, y Nelsón José Farías Farías, en contra de la decisión dictada el 21-11-17 y publicada su texto íntegro en fecha 22-11-2017,por la Jueza 2° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Raquel Ruth Laya Solórzano, en la cual decretó en contra de los referidos ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de Contrabando Agravado, previsto en el artículo 20, numeral 15, de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal.

SEGUNDO: Se Revoca la precalificación jurídica que se dio a los hechos, de Contrabando Agravado, previsto en el numeral 15, del artículo 20 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y el de Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal, por no configurarse estos ilícitos.

TERCERO: Se impone como precalificación jurídica adecuada a los hechos investigados en contra de los ciudadanos Jesús Gabriel Moran Guerra, Jesús Emiro Mora Farías, y Nelsón José Farías Farías, el delito de Ocultamiento, previsto en el artículo 19 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, hecho punible con que el que se configura el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, frente al cual no opera la presunción legal de fuga del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se Revoca la medida cautelar privativa de libertad que fue decretada en contra de Jesús Gabriel Moran Guerra, Jesús Emiro Mora Farías, y Nelsón José Farías Farías, sustituyéndola por la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, prevista en el numeral 3 del artículo 242 eiusdem, es decir, presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

QUINTO: Se declara Con lugar, la pretensión interpuesta en fecha 1-12-2017, por la Abg. Meira Katiuska Pinto, en su condición de Defensora Pública de los ciudadanos Ascanio Martínez Juan Antonio, Aranguren Rueda José Daniel, Orta Contreras Néstor Daniel, Nieto Navarro Carlos Alberto y Rangel Ennis José, contra la decisión dictada y publicada en fecha 24-11-2017, por la Jueza 2ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Abg. Raquel Ruth Laya Solórzano, mediante la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión del delito de Complicidad No Necesaria en el delito de Contrabando Agravado, previsto en el artículo 20, numeral 15 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 84, numeral 3 del Código Penal, por lo que se Revoca la precalificación jurídica antes mencionada, así como la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue decretada, ordenándose la libertad plena de los ciudadanos Ascanio Martínez Juan Antonio, Aranguren Rueda José Daniel, Orta Contreras Néstor Daniel, Nieto Navarro Carlos Alberto y Rangel Ennis José; abarcando el efecto extensivo a los ciudadanos Víctor Camargo Molina, Marcos Tulio Baso Villamizar y Hedalia Margarita Escobar Nuñez.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencia al Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE,

PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTÍNEZ

EL JUEZ (PONENTE)

EDWIN ANTONIO ESPINOZA COLMENARES

EL JUEZ,

EDWIN MANUEL BLANCO LIMA

EL SECRETARIO,

JOSÉ ANTONIO MENDEZ LAPREA

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las 11:00 a.m.

EL SECRETARIO,

JOSÉ ANTONIO MENDEZ LAPREA

PRSM/EAEC/EMBL/José.-
Exp Nº 1Aa-3660-17.