TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
207º y 159º

Parte Recurrente: José Gregorio Galindo Ojeda, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-14.343.890.
Apoderado Judicial del Recurrente: Berna Thais Pérez de Torrealba, abogada en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 203.004.
Parte Recurrida: Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure.
Representantes Judiciales de la Parte Recurrida: Daniel Villanueva, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 13.983.326, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 91.302, en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure.-
Motivo: Querella Funcionarial (Por Vía de Hecho).
Expediente Nº 5940.
Sentencia Definitiva.

I
Antecedentes
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 28 de Septiembre de 2017, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo de Querella Funcionarial (Por Vía de Hecho), por el ciudadano José Gregorio Galindo Ojeda, debidamente asistido por la abogada en ejercicio Berna Thais Pérez de Torrealba, identificados en autos, quedando signada con el Nº 5940.
Este Juzgado, en fecha 02 de Octubre de 2017, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual admitió la Querella Funcionarial (Por Vía de Hecho), ordenando la citación del Sindico Procurador del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure y la notificación del ciudadano Alcalde del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, Elorza. Se libraron los Oficios respectivos.
En fecha 04 de Octubre de 2017, compareció por ante este Tribunal el Ciudadano José Gregorio Galindo, titular de la cedula de identidad N° 14.343.890, debidamente asistido por la abogada Berna Thais Pérez de Torrealba, ambos ya identificados, le concedió poder Apud-Acta a la referida abogada, para que lo represente en la presente Querella Funcional.
En fecha 13 de Noviembre de 2017, este Órgano Jurisdiccional consideró que al encontrarse el querellante de autos, incluido en nomina del personal fijo de la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, Elorza, es un funcionario Público de Carrera, regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, este Tribunal desechó lo alegado por el Sindico Procurador del referido municipio, en relación a la incompetencia, y en consecuencia improcedente tal solicitud, haciendo del conocimiento a la parte solicitante, que en relación a los otros puntos, se resolverá en la sentencia definitiva. En tal sentido, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, para el quinto (5to) día de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Mediante auto de fecha 23 de Noviembre de 2017, la Juez Abg. Aminta T. López de Salazar, se abocó al conocimiento de la presente causa, en tal sentido, se le advirtió a las partes que el procedimiento continuará su curso en el estado en que se encuentra, vencido como haya sido el lapso de tres (03) días de despachos siguientes, de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 29 de Noviembre de 2017, este Órgano Jurisdiccional escucho el Recurso de Regulación de Competencia, interpuesto por el abogado Daniel Villanueva, en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, donde se ordenó remitir una vez que la parte interesada provea los medios necesarios para expedir las copias certificadas de la totalidad de las actas que conforman el presente expediente, con oficio a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que conozca de la regulación de competencia.
En fecha 29 de Noviembre de 2017, mediante auto dictado por este Tribunal, en cuanto a la solicitud sobre el lapso que se debe aplicar a favor del Municipio Rómulo Gallegos, para la contestación de la querella de cuarenta y cinco (45) días establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ya que se estaría subvirtiendo el procedimiento, quebrantando el debido proceso y derecho a la defensa en contra del referido municipio. En ese sentido, corresponde a una querella funcionarial la ley que rige es estos procesos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se estaría manifestando de no aplicarse el lapso de contestación de cuarenta y cinco (45) días establecidos en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, quien aquí suscribe le indicó que este Órgano Jurisdiccional es garantía del debido proceso y actúa apegado a las Leyes de la República y nuestra Carta Magna, y que igualmente es vigilante y cauteloso al momento de aplicar los diversos procedimientos que se aplican en este Juzgado. Por el cual y por todo lo antes expuesto se le negó la petición efectuada por la parte recurrida.
En fecha 29 de Noviembre de 2017, siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se anunció el acto en las puertas del Tribunal, y únicamente compareció la parte querellante, el Tribunal dejó constancia que la parte querellada no compareció ni por si, ni mediante apoderado judicial, se aperturó el lapso probatorio.
En fecha 30 de Noviembre de 2017, el ciudadano José Gregorio Galindo Ojeda, a través de su apoderado judicial Berna Thais Pérez de Torrealba, consignó escrito de medios probatorios, sobre los cuales este juzgado providenció lo conducente por auto de fecha 15 de Diciembre de 2017.
Mediante auto de fecha 24 de Enero de 2018, este juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio, y fijó el 5to día de despacho siguiente a las 09:30ª.m., a los fines de la celebración de la audiencia definitiva, la cual fue celebrada en fecha 31 de Enero de 2018, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la de la parte querellante, asimismo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada, ni por si, ni por medio de apoderado alguno que le represente, el Tribunal se reservó el lapso de 5 días para dictar el dispositivo del fallo.
En fecha 14 de Febrero de 2018, este Órgano Jurisdiccional procedió a dictar dispositivo del fallo mediante el cual fue declarado CON LUGAR la presente querella funcionarial.
Ahora bien, estando dentro del lapso establecido para decidir, este Órgano Jurisdiccional pasa a sentenciar en base a las siguientes consideraciones:
II
Alegatos de la Parte Recurrente
Expone la parte en su escrito libelar, que viene en tiempo y forma a los efectos de interponer como en efecto lo hace, la presente querella funcionarial de reinserción en las condiciones originales de la carrera administrativa, habida en su persona hasta la materialización de la Vía de Hecho al excluirlo de la nomina de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Rómulo Gallegos Elorza, con incidencia en el salario y demás derechos funcionariales, por cuanto ha sido excluido de nomina de la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos Elorza, la quincena del 30 de Junio de 2017, que tiene como Diez (10) años de servicio, toda vez que, de manera ilegitima se le excluye de la misma con graves incidencias negativas en sus derechos salariales, como aumentos y el derecho de cesta ticket, vía de hecho materializada por el respetable Alcalde del Municipio Rómulo Gallegos Elorza, hecho este que menoscaba sus derechos funcionariales, tales como los descritos en la invocación del derecho.
Que es como en efecto alega funcionario público, al servicio de la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos Elorza, en su carácter de Analista Programador con el grado en la carrera de perteneciente dicho órgano Municipal, tal como consta de la nomina, que da por reproducido y marcada con la letra “A” para que surtan los efectos legales correspondientes, y agraviado por las vías de hechos en su contra propinadas, por la exclusión en su persona de la nomina de la referida Alcaldía, que habida consideración de que en efecto ha venido cumpliendo con las obligaciones que en cada caso se le ha encomendado en el departamento de Informática con comisión de Servicio CEDNNA de institución perteneciente a la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos Elorza del Estado Apure. Que ha desempeñado sus funciones de manera cabal, satisfactoria y efectiva, al punto que hasta la fecha no ha sido sancionado bajo ningún respecto. Que es funcionario de carrera y ordinario, teniendo en consecuencia respecto de la pretensión descrita en el libelo de demanda, que paralelamente, cumple funciones de dirigente sindical, alegando que es Delegado de Centro de Trabajo del Sindicato Único de Empleados Públicos del Estado Apure, electo en Septiembre de 2015, dicho sindicato esta inscrito bajo el N° 191, en el folio 69, tomo III, del Libro de Registro de Sindicatos de Funcionarios Públicos, acta N° 191 de fecha 01 de Septiembre de 1990, y registrada el 11 de Octubre de 1991, la cual reposa en el Ministerio de Trabajo, Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo Sector Público, e Inspectoría del Trabajo del Estado Apure, certificada por el Consejo Nacional Electoral (C.N.E.), en fecha 03 de Julio de 2015, bajo el N° OREA 446/07/2015, y publicado según consta en Gaceta Oficial Electoral N° 783, de fecha 25 de Agosto de 2015, emanada del Consejo Nacional Electoral. Que su derecho sobre estabilidad no solo esta dada en la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP), en su artículo 30, sino garantizado también en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT), en sus artículos 418, 419 y 420, y lo establecido en el expediente N° 058-2016-02-001, de fecha 24 de Octubre de 2016, recibido por el Despacho del Alcalde el Proyecto de Convención Colectiva, protección de fuero estipulado en el artículo 419, numeral 9 de la Ley del Trabajo, es por ello, que no existe razón para la cual haya sido excluido de la nomina y lo que genera dicho irregular.
Que efectivamente es un funcionario de carrera, en cuanto al cargo de analista programador, por haber ingresado a la función pública con cargo de carrera administrativa actual y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, que tenía el salario que consta en el último pago que se le efectuó, en el cargo de la carrera, que al momento de la desmejora funcionarial el cargo ocupado por su persona es el de Analista Programador III, en la Alcaldía Bolivariana del Municipio Rómulo Gallegos Elorza, del Estado Apure, que paralelamente es delegado Sindical de Centro de Trabajo, que por el hecho de que se le hubiere excluido de la nómina, se le estaría separando de manera anómala de la carrera administrativa que hasta la fecha había venido ejerciendo. Que una vez declarada como fuere Con Lugar la presente demanda, este Tribunal debe ordenar: Su reincorporación a la nómina original destinada a su sitio de trabajo, específicamente en el cargo de ANALISTA PROGRAMADOR III, que tenía en la carrera administrativa previamente a la vía de hecho en su contra.
III
Alegatos de la Parte Recurrida
Alega la caducidad de la acción, motivado al fenecimiento del lapso otorgado para el mencionado ciudadano pudiese interponer la referida querella, argumentándose en los siguientes términos: 1.- El querellante argumenta en la página 1 y 2 del escrito, que la referida lesión ocurrió con la exclusión de la nómina, en la quincena del 30 de Junio de 2017, donde de manera ilegitima se le excluyó de la misma con graves incidencias negativas de sus derechos salariales, por otro lado en la página del mismo escrito aduce, que desde el 28 de Junio de 2017 ha venido padeciendo un situación de anomalía, desmejora y manutención, sin embargo se observa de la nómina de segunda quincena de junio, que el pago de la referida quincena se produjo el día 23 de Junio de 2017, fecha efectiva y real de ocurrencia de la mencionada lesión, corriendo a partir de allí, el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y finalizando el día 23 de Septiembre de 2017, aun cuando se haya producido un agotamiento de la vía administrativa, sin embargo la mencionada ley es clara al preceptuar que todo recurso con fundamento en dicha ley, solo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, mas no del agotamiento de la vía administrativa. Se evidencia que la fecha de la interposición de la mencionada querella se realizó en fecha 28 de septiembre de 2017, tal como se corrobora de nota de recibido que aparece al pie de la querella, en el vuelto del folio 5, transcurriendo tres (03) meses con cinco (05) días, desde la supuesta lesión a la fecha de interposición de la querella, lapso superior al establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo transcurrir es considerado como caducidad y de eminente orden público, trayendo como consecuencia la Inadmisión de la Querella por Caducidad de la Acción o declararse así en la sentencia definitiva.
Opuso de manera subsidiaria al punto anterior y como punto previo para su consideración de la admisión de la presente querella o en su defecto, en la sentencia definitiva, la Incompetencia por la Materia de este Tribunal para conocer de la presente causa, el cual por ser de orden público puede ser alegada en cualquier estado y grado del proceso tal como lo prevé el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, quien se aplica por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que el ciudadano querellante alega dolosamente a lo largo de su escrito de querella, que es un funcionario de carrera al servicio de la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos, situación que es falso, en el cual rechazó en ese acto, para lo cual trata de confundir a este Tribunal, que no es competente por la materia utilizando medias verdades a conveniencia de su persona y buscando obtener una decisión que lo favorezca, pero en su fondo reñida con las más elementales normas éticas, morales, del estado social de derecho y de justicia, que pregona nuestra Constitución, de la buena marcha de la administración de justicia. Que este Órgano Jurisdiccional, ante la interposición de la presente querella, que al alegar ser funcionario público, admite un recurso administrativo funcionarial con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, ocultando el querellante su verdadera condición de contrato a tiempo indeterminado, tal como se evidencia de contratos suscritos por su persona el cual se anexó marcado con las letras “C, D y E”, así como diversas notificaciones anexas marcadas con la letra “F”, recibidas por el mismo donde se indica la cualidad del trabajador contratado de los cuales invocó todo su valor en ese acto.
En cuanto al Lapso para Contestar la Demanda, la Ley del Estatuto de la Función Pública, ley Especial que regula el procedimiento funcionarial, en su artículo 99, establece un lapso de 15 días de despacho para dar contestación a la querella, sin embargo la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que como su nombre lo indica “ORGANICA” establece en su artículo 153 que se tendrá un lapso de cuarenta y cinco (45) días para dar contestación a la demanda una vez practicada la citación. Que la presente situación se dilucida con solo definir la Ley que prevale en su aplicación, lo cual se da con revisar el principio de jerarquía de las normas desarrollado en la forma pirámide de Kelsen, donde se evidencia que las Leyes Orgánicas están por encima de las Leyes Especiales, siendo aquellas de tal importancia que su tratamiento se encuentra establecido en nuestra constitución en su artículo 203. Que como conclusión a esto, se puede decir con tal acierto, que el lapso que se debe aplicar a favor del Municipio Rómulo Gallegos, para la contestación de la querella, y en efecto solicitó así se declare, es el lapso de cuarenta y cinco (45) días establecido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por una ley Orgánica que prevalece ante una Ley Especial.
Con respecto a la Contestación del fondo de la Querella, Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la querella presentada por el querellante de autos. Negó rechazó y contradijo que el querellante, este en Comisión de Servicio en el CEDNA, tal como dice en el vuelto del folio 01 del escrito libelar, ya que solo se encargó de cumplir ciertas tares dentro de dicha institución dependiente de la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos, se niega además que sea un funcionario de carrera y ordinario, tal como dice en el vuelto del folio 01 del escrito libelar, ya que dicha calificación implicaría crear una denominación mixta de trabajadores, así como una inseguridad jurídica para el patrono al momento de aplicar la normativa correspondiente, siendo regido los funcionarios de carrera, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los trabajadores ordinarios, por la Ley Orgánica del Trabajo. Niega además que el querellante, referido a su situación que por formar parte de un sindicato de empleados públicos sea funcionario de carrera, ya que eso sería contraria a lo establecido en el artículo 146 constitucional, negó el supuesto cargo esgrimido por el querellante como Analista Programador III, Y COMO TAL SE IMPUGNA Y DESCONOCE LA CONSTANCIA de trabajo, por no ser suscrita por el Director de Recursos Humanos, funcionario competente para otorgar las mismas, sino por un tercero incompetente, tal como se corrobora de la constancia, además es falso de toda falsedad. Negó, rechazó y contradijo, que la Alcaldía trate de desaparecer al Sindicato o esté vulnerado la protección sindical reconocida por nuestra constitución o tratados internacionales, solo que las reclamaciones de su persona por ser un trabajador contratado deben dirimirse por le establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras o en el Decreto con Rango, Valor de Fuerza de ley de Inamovilidad Laboral, lo que puede llevar incluso a considerarse sobre este punto una Falta de Jurisdicción respecto a la Administración Pública,
IV
De la Pruebas Promovidas
La parte recurrente conjuntamente con el libelo de la demanda promovió las siguientes documentales:
Marcada con la letra “A” Nomina de Pago correspondiente al año 2015, las cuales rielan a los folios siete (07) al folio veintinueve (29).
Marcada con la letra “A-1” Constancias de Trabajos emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure las cuales rielan a los folios treinta (30) y folios treinta y uno (31).
Marcada con la letra “B” Acta de partida de Nacimiento emanada de la Jefatura Civil del Municipio San Fernando del Estado Apure, la cual riela al folio treinta y dos (32) del presente expediente.
Marcada con la letra “C” Acta de Reunión en la sede de Salón de Festejos de Gladis Cruzate, los ciudadanos Directivos del Sindicato Único de Empleados Públicos del Estado Apure (SUEP-APURE), Marisol Solórzano, Berna Pérez, Anexis Mendoza, Presidente, Secretario General, Secretaria de Administración y Finanzas, de fecha 26 de Septiembre de 2015, y el cual riela al folio treinta y cuatro (34); Credencial donde el Comité Ejecutivo del Sindicato único de Empleados del Estado Apure (SUEP-APURE), donde Acredita al ciudadano José Gregorio Galindo Ojeda, como delegado de Centro de Trabajo de dicho sindicato; Marcada con la letra “C-1” Auto con motivo de conformación de la Junta Directiva del Sindicato Único de Empleados Públicos del Estado Apure (SUEP-APURE), DE FECHA 21/08/2015, el cual riela a los folios treinta y siete (37) al folios treinta y nueve (39)
Marcada con la Letra “C-2” Gaceta Electoral de fecha 25 de Agosto de 2015, la cual riela a los folios cuarenta (40) al folio cuarenta y siete (47).
Marcada con la letra “D” Oficio N° ARG/DAF-015-17, de fecha 28 de Junio de 2017, emanado de la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, el cual riela a l folio cuarenta y ocho (48).
Marcada con la letra “E” Inspección Judicial emanada del Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Rómulo Gallegos de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, de fecha 10 de Julio de 2017, la cual riela a los folios cuarenta y nueve (49) al folio cincuenta y ocho (58).
Asimismo, la parte recurrente promovió documental marcada con la letra “A” comunicación emanada de la Inspectoría del Trabajo de San Fernando de Apure, de fecha 24/10/2016, dirigida al ciudadano Alcalde del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, donde se consignó un proyecto de Convención Colectiva de Trabajo haciéndole del conocimiento que a partir de la referida fecha los empleados y empleadas adscritos a la Alcaldía Rómulo Gallegos, gozan de protección especial prevista en el artículo 419, numeral 9° de la LEY Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, en virtud de que ninguna de las partes impugno válidamente las actuaciones las cuales fueron anexadas al presente el expediente, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes y confrontarlos con lo contenido en autos. Y así se declara.
Por su parte, la representación judicial de la recurrida en la oportunidad procesal correspondiente al lapso probatorio, NO promovió prueba alguna, en tal sentido quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión. Así se establece.-
V
Consideraciones para Decidir
El caso sub examine versa sobre una Querella Funcionarial (Por Vía de Hecho), con el objeto de lograr la reinserción de las condiciones originales de la carrera administrativa que ostentaba el querellante hasta el momento en que se materializo la vía de hecho, por la exclusión de nomina de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Rómulo Gallegos Elorza, conjuntamente con las incidencias salariales y demás derechos funcionariales, correspondiente a su cargo como Analista Programador.
A tales efectos el querellante de autos fundamento su pretensión manifestando que es funcionario público al servicio de la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos Elorza, en su carácter de analista de Programación.
Así pues, establecido lo anterior, denuncia el querellante, la ocurrencia de una vía de hecho, la cual, señala este tribunal, ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (H., J. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor L.E.F.M.. Barquisimeto, 2006. p. 221).
Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que “(…) ha señalado la doctrina [que] (…) el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; E.. FERNÁNDEZ; T.R.: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”.
En este sentido, el “hecho administrativo” ha sido considerado como una actividad “neutra” que no es legítima o ilegítima en sí misma, y sólo cuando ese actuar es producto de un obrar prohibido y lesivo al orden jurídico nos encontramos con la vía de hecho administrativa. Para el autor R.D. “…cuando se habla de ‘vías de hecho’ en general, se está refiriendo a una acción material (que alcanza incluso el uso de la fuerza) que prescinde de las vías legales para imponer un estado de cosas, una situación determinada en relación a personas o cosas…” (Vid. D., R.: “Derecho administrativo”.
Así, que cuando nos referimos a actuaciones materiales de la Administración Pública podríamos establecer tres modalidades diferentes:
1. Actuaciones materiales precedidas de una formalidad necesaria, dictadas conforme a un título jurídico habilitante (Ley). Tales serían los casos en que la Administración procede en el marco de una previa relación de sujeción especial como sería un acto administrativo o un contrato administrativo;
2. Actuaciones materiales precedidas de cierta formalidad que serían aquellos casos en que, existiendo un acto administrativo, sin embargo (i) se excede de su ámbito de aplicación, (ii) para fines o modos diferentes a los que corresponden, (iii) cuando se dicta el acto con ausencia absoluta de procedimiento, constituyendo éstos casos un primer modo de “vía de hecho”;
3. Actuaciones con prescindencia de formalidad alguna que serían los “hechos administrativos” puros y simples, y que, cuando afectan la esfera jurídica de los intereses de las personas, devienen en “ilegítimos” y se configura una segunda modalidad de “vía de hecho”.
En el primero de los casos, nos encontramos ante los supuestos clásicos en los que se materializa la manifestación de voluntad de los órganos y entes públicos, ya que la actividad administrativa siempre se circunscribe al principio de legalidad, puesto que necesita obligatoriamente de un título jurídico habilitante que le permita incidir en la esfera jurídica de los particulares o sencillamente ejercer sus funciones. Algunos de estos actos no requieren más formalidad que la existencia de una atribución en el ordenamiento jurídico, sin necesidad de ningún otro trámite para que el mismo se encuentre ajustado a derecho y surta plenamente sus efectos una vez que haya sido notificado a su destinatario, por otra parte pueden a su vez requerir de un procedimiento administrativo previo para que se tenga por válido. En estos casos resulta evidente que corresponderá el ejercicio de los medios de judiciales ordinarios establecidos en la Ley para proceder a su control de legalidad en la jurisdicción contencioso administrativa.
En el segundo caso, nos encontramos en el supuesto que si bien existe un acto administrativo dictado por un órgano o ente público, sin embargo no se encuentran llenos los extremos de Ley, como lo será la inexistencia del procedimiento administrativo previo para dictar el acto administrativo, cercenando de esta manera el derecho a la defensa y debido proceso del particular, incurriendo así en el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por último, tenemos aquellos casos en los que hay una actuación administrativa carente de todo tipo de formalidad, es decir, que ni siquiera existe un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso.
En este orden de ideas, tenemos que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.” Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.
En el presente caso, la presunta actuación material de la Administración consiste, a decir del querellante, en: la exclusión de nomina de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Rómulo Gallegos Elorza, desde el 30 de junio de 2017.
Ahora bien, debe este órgano jurisdiccional pronunciarse al respecto, a lo que tiene que indicar que de las actas procesales, se evidencia con certeza que el ciudadano José Gregorio Galindo Ojeda, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 14.343.890, consta al folio 124, nomina de pago correspondiente a la primera quincena de Junio de 2017, en la cual se encuentra incluido el hoy querellante. Así mismo, no costa nomina de pago correspondiente a la segunda quincena del mes de junio correspondiente al año 2017, donde se pudiera desvirtuar lo alegado por el querellante referente a la exclusión de nomina en la segunda quincena del mes de junio de 2017.
Al respecto del caso bajo estudio, quien aquí decide trae a colación la sentencia Nº 12-1481, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Universidad Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora (UNELLEZ), de fecha 08 de octubre de 2013, en la que manifestó:
Omissis (…)
Por su parte, los ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo, quienes ahora solicitan la revisión, denuncian que el criterio adoptado tanto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo como por la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal contraría lo dispuesto en la sentencia núm. 1073 dictada el 31 de julio de 2009 por esta Sala Constitucional (caso: José Manuel Argiz Riocabo y Hjalmar Jesús Gibelli Gómez). En dicha decisión, se asentó el veredicto de que los actos administrativos que afectan derechos fundamentales no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, sin que ese daño constitucional pueda considerarse posteriormente reparado por los recursos administrativos ni contenciosos administrativos.
(…)
Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De la sentencia parcialmente transcrita se colige que, efectivamente la administración para proceder a tomar cualquier decisión que afecte derechos fundamentales, no puede hacerlo sin que previamente proceda a realizar el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, por lo que tal actividad material de la Administración Pública Municipal vulneró la esfera jurídica del querellante en flagrante violación al debido proceso y por ende su derecho a la defensa siendo estrictamente necesario, tal como quedo expresado por éste Juzgado Superior, un procedimiento administrativo disciplinario y por ende un acto administrativo definitivo o alguna medida cautelar para provocar la suspensión de sueldos respecto del cargo que el querellante venía desempeñando dentro de la alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos Elorza, a fin de que el querellante tuviera la oportunidad de participar en dicho procedimiento, se le brindarán las debidas garantías y respetaran sus derechos.
De los medios probatorios cursantes en los autos relativos a las constancia de pago y movimiento de la cuenta nómina, éste órgano jurisdiccional verifica la configuración de una vía de hecho por parte de la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure, al dejar de cancelar el sueldo inherente a al cargo del ciudadano José Gregorio Galindo Ojeda, desde la fecha 30 de Junio de 2017, ante la inexistencia de algún acto administrativo como consecuencia de un procedimiento administrativo disciplinario previo. Y así se declara.
En tal sentido, vulnerado como ha sido el derecho a la defensa y al debido proceso al accionante, debe este órgano jurisdiccional ordenar el cese la vía de hecho configurada, y por tanto la inclusión a nomina del ciudadano José Gregorio Galindo Ojeda, titular de la cédula de identidad Nº 14.343.890, en el cargo de Analista Programador; y en consecuencia, la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde la fecha 30 de Junio de 2017 hasta la fecha cierta de su efectiva reincorporación con las incidencias salariales a que hubiere lugar excluyendo aquellas que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.-
Finalmente, en atención a lo antes expuesto debe quien aquí decide declarar Con Lugar la presente Querella Funcionarial (Vía de Hecho), interpuesta por el ciudadano José Gregorio Galindo Ojeda contra la Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure (Elorza).
VI
DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Con Lugar la Querella Funcionarial (Vía de Hecho), interpuesta por el ciudadano José Gregorio Galindo Ojeda, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-14.343.890, debidamente asistido por la abogada Berna Thais Pérez de Torrealba, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 203.004, contra Alcaldía del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure (Elorza)
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada.
A los fines de cumplir con las notificaciones acordadas, se comisiona al Juzgado Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Rómulo Gallegos del Estado Apure.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los veintiocho (28) días del mes de Febrero de dos mil dieciocho (2018) Años: 20º de la Independencia y 159º de la Federación.
Jueza Superior Provisoria,

Abg. Dessiree Hernández Rojas.
El Secretario Temporal,

Abg. Darvys Prieto.

En esta misma fecha siendo las diez (10:00 a.m) se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario Temporal,

Abg. Darvys Prieto.

Exp. Nº 5.940.
DHR/dpg/atl.-