TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
207º y 158º
Asunto Nº 5846
Parte Recurrente: Kendys Nairobys Pérez Pantoja, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-16.000.839.-

Abogados representantes de la parte Recurrente: Luís Eduardo Lima, Johan García y Cruz Pérez, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 94.162, 244.721 y 227.783, respectivamente.-
Parte Recurrida: Instituto Nacional de Nutrición.-
Representante Judicial del Recurrido: Andreina Paulo Gouveia, abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 118.252.-
Acto Recurrido: Providencia Administrativa Nº 218, de fecha 30 de agosto de 2016, debidamente notificada en fecha 20/09/2016, por la Directora de la Unidad de Nutrición del Estado Apure.-
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.-
Expediente Nº 5.846
Sentencia Definitiva.

I
Antecedentes
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha catorce (14) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Nulidad por la ciudadana Kendys Nairobys Pérez Pantoja, titular de la cédula 16.000.839, debidamente representada por los abogados en ejercicio Luís Eduardo Lima, Johan García y Cruz Pérez, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 94.162, 244.721 y 227.783, respectivamente, contra el Instituto Nacional de Nutrición.-
Por auto de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, ordenando la citación y las respectivas notificaciones.-
En fecha 22 de Noviembre de 2016, compareció ante este Tribunal Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, la ciudadana Kendy Nairobys Pérez, a otorgarle PODER APUD ACTA, a los abogados: Luís Eduardo Lima, Johan García y Cruz Pérez, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 94.162, 244.721 y 227.783, respectivamente.-
Mediante auto de fecha nueve (09) de Octubre de 2017, el Tribunal fijo el quinto (5to) día de despacho siguiente para la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el día 17 de Octubre de 2017, con la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente, mediante la cual expuso sus respectivos alegatos y en consecuencia, el Tribunal declaro trabada la litis y ordeno la apertura del lapso probatorio.-
En fecha 24 de Octubre de 2017, comparecieron antes este Tribunal los abogados: Luís Eduardo Lima y Johan Lisangel García, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 94.162 y 244.721, a consignar escrito de promoción de Pruebas.-
Mediante auto de fecha 01 de Noviembre de 2017, el Tribunal se pronunció en cuanto a los medios de pruebas promovidos por la representación judicial de la parte querellante, admitiendo las documentales marcadas con la letra “D”, “E”, “F” y “G”.-
Por auto de fecha 02 de Noviembre de 2017, el Tribunal fijó el cuarto (4to) día de despacho siguiente para la celebración de la audiencia definitiva, acto al cual compareció la representación judicial de la parte recurrente. El Tribunal se reservó el lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa.
En fecha 20 de Noviembre de 2017, la ciudadana Juez Abg. Aminta T. López de Salazar se abocó para conocer la presente causa, con la advertencia que el juicio continuara en el estado en que se encuentra, vencido como haya sido el lapso de tres (03) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 24 de Noviembre de 2017, este Órgano Jurisdiccional dicto auto para mejor proveer, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenando notificar al Director de la Unidad de Nutrición del Estado Apure y a la parte recurrente.-
En fecha 12 de Diciembre de 2017, compareció ante este Tribunal el abogado Luís Eduardo Lima y Johan Lisangel García, con carácter de representante de la ciudadana Kendys Nairobys Pérez Pantoja, a consignar ACTA de fecha 15 de junio de 2016, donde se evidencia la postulación al Consejo Socialista de Trabajadoras y Trabajadores del Instituto Nacional de Nutrición como vocera. Asimismo consigna control de asistencia de las Asambleas realizadas en dicho Consejo Socialista del Instituto Nacional de Nutrición – Apure.-
Mediante auto de fecha 20 de Diciembre de 2017, el Tribunal dicto dispositivo del fallo declarando Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, reservándose el lapso de diez (10) días de despacho para la publicar el extenso del referido fallo.
Mediante auto de fecha 26 de Enero de 2018, este Órgano Jurisdiccional difirió la publicación del fallo, por un lapso de diez (10) días continuos, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa de seguidas quien aquí suscribe a dictar sentencia, y lo hace previo las consideraciones siguientes:
II
Alegatos de la Parte Recurrente
Expuso el recurrente de autos en su escrito libelar, que en fecha 09 de mayo de 2016, se oficia a la licenciada Maryuris Karelys Añes Laya, Directora de la Unidad de Nutrición Apure a la Directora de personal sede central Caracas, donde le solicita que se apertura un procedimiento administrativo para la calificación de despido a los siguientes trabajadores: JOSE COLINA, C.I 11.240.658, MAYRA ESPINOZA C.I 16.975.067, KENDY PEREZ C.I 16.000.839, tal como consta en orden de inicio que corre inserta al expediente, en fecha 23 de junio se dicta auto de apertura de investigación administrativa e el expediente signado con el numero 06-2016 suscrita por la Licenciada YHAMAYRA SANCHEZ, Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Nutrición, mediante el cual se ordena la investigación administrativa por los motivos de hecho y de derecho allí expresados.-
Señala, que en fecha 25 de julio de 2016, fue notificado legalmente del procedimiento administrativo, iniciado el procedimiento los instructores del mismo procedieron a notificar de la apertura de la averiguación administrativa en su contra, tal como se evidencia de la boleta debidamente recibida en fecha 25 de julio de 2016 y que riela al expediente administrativo, que dicha notificación fue efectuada a los fines de que la suscrita debía comparecer al quinto (5) día hábil a los fines del acto de formulación de cargos, mas no se le notifico con la finalidad de que tuviera conocimiento de la apertura de una averiguación administrativa en su contra, hecho que es relevante.-
Indica, que a los fines de determinar la inobservancia por parte de los encargados de instruir el expediente de normas de rango constitucionales y legales, contraviniendo lo que establece el articulo 89 de La Ley Especial que rige la materia el cual establece de manera taxativa lo siguiente. 9. De todo lo actuado se dejara constancia escrita en el expediente. El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere el articulo 89, por parte de los titulares de las oficinas de Recursos Humanos será causal de destitución…En fecha 26 de julio de 2016, solicito se le expidiera copia fotostática simple de todo el expediente administrativo a los fines de ejercer su sagrado derecho a la defensa.-
Enfatizó que el día 01 de agosto del año 2016, se debió practicar el acto de formulación de cargos en su contra, cosa que no se realizó y que no consta en acta que ella haya suscrito, contraviniendo lo que establece el numeral 4º del articulo 89 de la Ley Especial que rige la materia que establece. “El quinto día hábil de haber quedado notificado el funcionario o funcionara pública, que la oficina de recursos humanos los cargos a que hubiere lugar. Que en el irregular procedimiento administrativo a pesar de constar en autos la formularon de cargos, se hizo en contravención a lo estipulado por la Ley, por cuanto ese día el funcionario de la (ORH), levantara acta del acto de formulación de cargos y el funcionario publico objeto de la investigación administrativa así firmara, acto formal que no se realizo y por lo tanto vicia de Nulidad lo actuado por ser irrito.-
Manifestó que a pesar de que se le había permitido tener acceso al expediente administrativo hizo uso del sagrado derecho a la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 49 constitucional en concordancia con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-
Que se le violaron los principios contemplados en la Carta Magna como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso, asimismo se le conculcaron los derechos a: 1. ser informado de los cargos que se imputan. Un proceso publico. 3. Un proceso con todas las garantias4. Igualdad de armas procesales. 5. la presunción de Inocencia. 6. A estar presentes en los actos del proceso. 7. Producir pruebas legales y pertinentes en las oportunidades procesales previstas para tal efecto, lo que a su vez involucra como parte del derecho a la defensa, el derecho al aseguramiento de la prueba, la aportación, publicidad, contradicción, admisión, conociendo, evacuación, control y apreciación 8. Principio a la legalidad y 9. Principio de igualdad ante la Ley así como los derechos laborales contemplados en el artículo 89 constitucional.-
Finalmente solicita, la declaratoria Jurisdiccional de la Nulidad Absoluta del procedimiento Administrativo y por ende del acto Administrativo del cual se le destituyo del cargo que venia ejerciendo por ser el mismo irrito, como también la nulidad absoluta de la decisión de efectos particulares Acto o providencia administrativa, en vista de que dicho procedimiento fue omitido por parte del ente que instruyo el expediente.-
III
Alegatos de la Parte Recurrida
De una revisión exhaustiva a las actas procesales que conforman la presente causa, este juzgado observa que la parte recurrida no dio contestación al presente recurso, motivo por el cual se entiende contradicha en cada una de sus partes, en virtud de los privilegios y prerrogativas que goza la República.
Es importante destacar el contenido del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que se cita de la siguiente manera: Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio.
En concordancia con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El cual establece: “Cuando el procurador o Procuradora General de la República, o los abogados ejerzan la representación de la república, no asistan a los actos de contestación de las demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República”.
Según la norma citada, el Recurso Contencioso Funcionarial no contestado por la parte accionada (el estado venezolano) se entenderá contradicho, siempre que la parte recurrida goce de ese privilegio.
Por cuanto, el Recurso Contencioso Funcionarial de Nulidad interpuesto, fue ejercido contra el Instituto Nacional de Nutrición, en virtud de Providencia Nº 218, de fecha 30 de agosto de 2016, mediante el cual resolvió la destitución de la hoy recurrente, la legitimación pasiva corresponde a la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Procuraduría General de la República, por lo que sin lugar a dudas goza del privilegio en referencia, y en consecuencia se entiende como contradicha el Recurso Contencioso administrativo Funcionarial de Nulidad interpuesto. Así se establece.
De la Pruebas Promovidas
La parte recurrente promovió los siguientes medios probatorios:
1. Marcado con la Letra “A”,Providencia Administrativa Nº 218, de fecha 30 de agosto de 2016, mediante la cual destituyen a la ciudadana Kendys Nairobys Pérez Pantoja, titular de la cédula de identidad Nº titular de la cédula de identidad Nº 16.000.839, del cargo de Bachiller I, Adscrita a la Coordinación Estadal de Nutrición en el Estado Apure.-
2. Marcado con la Letra “B”, escrito dirigido a la Licda. Yhamayra Sánchez, Directora de la Oficina de Recursos Humanos Instituto Nacional de Nutrición Designada según Providencia Administrativa Nº 59 Febrero de 2013, mediante el cual le solicito copia fotostática de todo el expediente administrativo.-
3. Marcado con la Letra “C”, Acta de entrega de copias certificadas del Expediente Administrativo.-.
4. Marcado con la letra “D”, oficio dirigido a la ciudadana KENDYS PEREZ, donde le notifican que ha sido ganadora para ocupar el cargo de BACHILLER I, en el Instituto Nacional de Nutrición en el Estado Apure.-
5. Marcado con la Letra “E”, CONSTANCIA de fecha 09 de junio de 2016, donde la Directora de la Unidad de Nutrición del Estado Apure, hace constar que la ciudadana KENDYS PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.000.839, se mantiene en nomina devengando un sueldo Integral mensual de treinta y cuatro mil Doscientos sesenta y tres bolívares con setenta céntimos (Bs.34.263,70) y adicional por concepto de Programa de alimentación la cantidad de (Bs.18.585,00), mensual por Jornada efectivamente laborada, cotizando el 1% al fondo de ahorro obligatorio.-
6. Marcado con la letra “F”, Recibo de pago, de la segunda quincena del mes de agosto de 2016, de la trabajadora Pérez Pantoja Kendys Nairobys.-
Por su parte, la representación judicial de la recurrida en la oportunidad procesal correspondiente, no hizo uso del medio probatorio.
V
Consideraciones para Decidir.
En el caso de autos, la ciudadana Kendys Nairobys Pérez Pantoja, venezolana, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-16.000.839, solicita la Nulidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Providencia Administrativa Nº 218, de fecha 30 de agosto de 2016, debidamente notificada en fecha 20/09/2016, dictado por la Directora de la Unidad de Nutrición del Estado Apure; alegando que la administración incurrió en la violación de Debido Proceso y Derecho a la Defensa, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República de Bolivariana de Venezuela, así como también el derecho al Trabajo consagrado en el artículo 87 del referido texto legal. (Negritas y subrados del Tribunal).
Ahora bien, en base a lo denunciado por la parte recurrente este Órgano Jurisdiccional, pasa en primer lugar a pronunciarse sobre el alegato de la misma respecto a la violación del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, por cuanto no se le notifico del inicio de la averiguación administrativa, menos se pronunciaron en relación a las pruebas de informes solicitadas, que mas grave aun evacuaron cuatro (4) testigos, sin que ella tuviese conocimiento, mucho menos presentes en los diferentes actos de testigos, violentándosele el derecho a la defensa, el principio del Control y contradicción de las pruebas, lo cual le garantiza a las partes el derecho de intervenir e los actos de pruebas para vigilar, fiscalizar, cuestionar o hacer las observaciones que consideren pertinentes en el acto de evacuación de testigos.
Precisado lo anterior, pasa quien decide a emitir pronunciamiento respecto a la violación al debido proceso y derecho a la defensa alegada por el recurrente. Así pues, es importante establecer ciertas consideraciones, en cuanto se refiere a la potestad disciplinaria o sancionatoria de la Administración sobre sus funcionarios, aún cuando éstos se traten de funcionarios de libre nombramiento y remoción, bien de confianza o alto nivel, o de aquellos que por ciertas circunstancias fácticas y legales, se encuentren en condiciones especiales respecto a otros que ejerzan funciones y presten servicio público dentro del mismo organismo, pues, es criterio de esta Juzgadora, que cuando se imputa a los funcionarios la comisión de alguna falta a través de la tramitación de un procedimiento administrativo constitutivo, la Administración debe ser celosa en la adecuada averiguación, comprobación y eventual sanción de las conductas que puedan lesionar el buen nombre o reputación del funcionario sancionado, o de transgredir alguna condición jurídica en particular.
Es por ello, que es principio general de los órganos y entes de la Administración Pública, en virtud de sus específicos cometidos, el establecimiento, seguimiento y sanción de conductas que operen como límites disciplinarios de los funcionarios que lo integran, debiendo atender a la conservación de un servicio idóneo, honesto y transparente, que refleje, de forma efectiva, la preeminencia de los valores que establece su estructura organizacional como parte de la Administración, impartida esta facultad disciplinaria, en igualdad de condiciones para todos sus funcionarios.
Dicho lo anterior, pasa este Tribunal Superior a examinar la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la parte recurrente y en tal sentido debe acotarse que el derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “(e)l debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”; es decir, es un derecho que comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que ambas partes deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública Publicada en Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 06 de Septiembre de 2002, en su artículo 89, establece:
Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2.La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3.Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6.Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.
Ahora bien, a los fines de comprobar si la Administración siguió o no el procedimiento establecido en el transcrito artículo 89 eiusdem, pasaremos a realizar un análisis exhaustivo del Expediente Disciplinario del caso, en el que se observa lo siguiente:
Consta al folio 38, Auto de Apertura de Averiguación de Procedimiento Disciplinario de Destitución, de fecha 22 de junio de 2016.
Folio 40 oficio de Notificación de fecha 23 de Junio de 2016, mediante la cual se le notificó a la recurrente lo siguiente:
Omissis (..)
Tengo el agrado de dirigirme a usted en la oportunidad de comunicarle que esta oficina de recursos Humanos, ubicada en el edificio sede central del Instituto Nacional de Nutrición, por auto de fecha 22 de junio de 2016, ordeno apertura de averiguación Disciplinaria de destitución en atención a lo previsto en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por medio de la presente, se hace de su debido conocimiento que vista de la publicación realizada por la pagina web www.facebook.com en fecha 23 de mayo de 2016, las declaraciones realizadas a través del diario Visión Apureña, en su pagina 4 sección de INFORMACION publicado en San Fernando de Apure, en las cuales se evidencia una conducta irregular y no acorde a las buenas costumbres institucionales que deben presentarse en los espacios de trabajo en la institución, se le inicio procedimiento administrativo de destitución en virtud de haberla encontrado presuntamente incursa en las causales previstas en los numerales 4, 6 y 7del artículo 86 ejusdem.
En tal sentido la oficina de recursos humanos, deja expresa constancia del derecho que la asiste, de acceder a las actas que conforman la presente investigación y ejercer su derecho a la defensa. Asimismo se le informa que de conformidad con el ordinal 4 del artículo 89 ejusdem, le serán formulados cargos al quinto día hábil siguiente a la presente notificación.-

Cursa al folio 42 al 44, Formulación de Cargos de Fecha 01 de agosto de 2016; consta a los folios 52 al 56, escrito de descargo por parte de la funcionaria investigada; Folio 59 al 57, Escrito de pruebas promovidas por parte de la Funcionaria Kendys Nairobys Pérez Pantoja, de fecha 11 de agosto de 2016; riela al Folio 60, auto de apertura del lapso probatorio de fecha 08 de agosto de 2015; Folios 61 al 64, oficios mediante la cual la Directora de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Nutrición, notifico a los ciudadanos: Maryuris Karelys Añez, titular de la cédula de identidad Nº 15.047.540, Douglas Bolívar, Marleidis K. Torres L., titular de la cédula de identidad Nº 17.608.835 y Miguel Ángel Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 11.237.659; Folios 65 al 72, acta de evacuación de los TESTIGOS: Maryuris Karelys Añez, Douglas Bolívar, Marleidis K. Torres L., y Miguel Ángel Rodríguez. Consta al Folio 74, Auto mediante el cual dejan constancia del vencimiento de los cinco (5) días hábiles de promoción y evacuación de pruebas; consta al folio 75 auto de cierre de lapso probatorio, de fecha 15 de agosto de 2016; riela a folio 78 al 79, escrito de informe administrativo por parte de la funcionaria Kendys Nairobys Pérez Pantoja, se desprende a los folios 79 al 83, Opinión Legal por parte de la Consultoría Jurídica, consta a los folios 84 al 87, Providencia Administrativa de fecha 30 de agosto de 2016, mediante la cual se acordó la destitución de la hoy recurrente de autos, del cargo de Bachiller I, adscrita a la Coordinación Estadal de Nutrición en el Estado Apure, finalmente se desprende a los folios 88 al 90, oficio de notificación dirigido a la ciudadana Kendys Nairobys Pérez Pantoja.
Así las cosas, observa esta sentenciadora de una revisión efectuada a las actuaciones en sede administrativa referidas anteriormente, se demuestra claramente que el Instituto Nacional de Nutrición, mediante auto de fecha 22 de junio de 2016, dio apertura a la averiguación administrativa contra la ciudadana Kendys Mairobys Pérez Pantoja. Asimismo, se observo auto titulado Determinación de Cargos, según lo previsto en el artículo 89 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se acordó la notificación de la Funcionaria investigada, la cual consta al folio 40 del presente expediente, en la que se señalo a la hoy recurrente que según lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 89, de la norma ut supra señalada, se procedería a la formulación de cargos al quinto día hábil siguiente a su notificación, lapso que según la fecha de notificación de la recurrente (25/07/2016), fenecía el 01 de agosto de ese mismo año, constatando este órgano jurisdiccional, que efectivamente el acta de formulación de cargos fue dictado en fecha 01 de agosto de 2016.
Ahora bien, del escrito de formulación de cargos se observa que la administración otorgó un lapso de cinco (05) días hábiles, para que la funcionaria investigada realizara su escrito de descargo, y que vencido el mismo seria aperturado el lapso de cinco (05) días hábiles para la promoción y evacuación de pruebas. Siendo ello así, se desprende que la recurrente presento su escrito de descargo al cuarto (04) día, es decir, un día antes de que feneciera el lapso para la consignación del referido escrito de descargo. En este mismo orden, se observa que la administración mediante auto de fecha 08 de agosto de 2016, aperturo el lapso de cinco (05) días hábiles para la promoción y evacuación de pruebas, promoviendo la recurrente escrito de medio probatorio en fecha 11 de agosto de 2016. Ello así, la administración mediante auto de fecha 15 de agosto de 2016, dicto auto por el cual dejo constancia del cierre del lapso probatorio. De igual forma, consta el escrito de Opinión Legal dictada por la Consultoría Jurídica y providencia administrativa mediante la cual se procedió a destituir a la funcionaria Kendys Nairobys Pérez Pantoja del cargo de Bachiller I, adscrita a la Coordinación Regional de Nutrición en el Estado Apure.
Revisado como ha sido lo antes expuesto, considera este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece:
Artículo 41°-Los términos o plazos establecidos en esta y en otras leyes relativas a la materia objeto de la presente, obligan por igual, y sin necesidad de apremio, tanto a las autoridades y funcionarios competentes para el despacho de los asuntos, como a los particulares interesados en los mismos.
Artículo 42°-Los términos o plazos se contarán siempre a partir del día siguiente de aquel en que tenga lugar la notificación o publicación. En los términos o plazos que vengan establecidos por días, se computarán exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario. Se entenderá por días hábiles, a los efectos de esta Ley, los días laborables de acuerdo con el calendario de la Administración Pública. Los términos y plazos que se fijaren por meses o años, concluirán en día igual al de la fecha del acto del mes o año que corresponda para completar el número de meses o años fijados en el lapso. El lapso que, según la regla anterior, debiera cumplirse en un día de que carezca el mes, se entenderá vencido el último de ese mes. Si dicho día fuere inhábil, el término o plazo respectivo expirará el primer día hábil siguiente.
De la norma anteriormente transcrita se desprende que los términos o plazos se contarán siempre a partir del día siguiente de aquel en que tenga lugar la notificación. En este sentido, observa quien aquí decide que evidentemente existió por parte de la administración una mala interpretación de la norma para computo los lapso, para la sustanciación del procedimiento, ya que de la revisión al procedimiento administrativo sustanciado por la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Nutrición, se observa las siguientes irregularidades: si bien es cierto la recurrente de autos fue notificada de la apertura del procedimiento administrativo el 25 de julio de 2016, medio por el cual, se hizo del conocimiento que al quinto (5to) día hábil siguiente a la notificación seria realizada la formulación de cargos, y que la administración efectivamente al quinto (5to) día procedió a cumplir con la referida formulación de cargos, no es menos cierto, que a partir del día siguientes al 01 de agosto de 2016, debía aperturarse por auto separado el lapso de cinco (05) días hábiles para que la parte investigada presentara su escrito de descargo, es decir, el día 02 de agosto de 2016, la administración debió dictar por auto separado la apertura del lapso para la consignación del escrito de descargo, cosa que no fue así, la administración el día del vencimiento para la formulación de cargos, en su mismo escrito de formulación, procedió a fijar los lapsos, incurriendo en la violación fragante a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ocasionando a partir de allí que el resto de los lapsos del procedimiento se encontraran computados de manera errónea.
Aunado a ello, de la revisión efectuada a las actas que conforman el procedimiento administrativo, sustanciado por la administración, se desprende que la hoy recurrente en la oportunidad legal correspondiente para ejercer el derecho a su defensa en el lapso probatorios, consigno escrito de pruebas de fecha 11 de agosto de 2016, entre las cuales hizo uso del principio de comunidad de la prueba, pruebas de informes y pruebas de indicios y presunciones. Ahora bien, observa esta superioridad que el organismo sustanciador del procedimiento, en fecha 15 de agosto de 2016, dicto auto dando por fenecido el lapso de promoción y evacuación, ordenando agregar 4 documentos privados pertenecientes a las testimoniales realizadas por la parte sustanciadora, sin hacer referencia o emitir pronunciamiento en cuanto a los medios probatorios consignado por la ciudadana Kendys Nairobys Pérez Pantoja, lo que evidentemente pone de manifiesto nuevamente la violación al derecho a la defensa de la ciudadana investigada, por parte del Instituto Nacional de Nutrición. Y así se declara.
En este sentido, y atendiendo a lo antes analizado le permite concluir a quien aquí decide, que efectivamente la administración incurrió en la violación del debido proceso, por cuanto al no dejar transcurrir un lapso para proceder a fijar otro, coloca a la funcionaria investigada en un estado de indefensión, por cuanto la misma pierde la secuencia de los actos procesales que corresponde para su legítima defensa, asimismo, se comprueba la violación al derecho a la defensa, al no tomar en cuenta la administración las pruebas aportadas por la recurrente de autos para su legítima defensa, lo que evidentemente pone de manifiesto la violación al debido proceso y derecho a la defensa denunciada por la hoy recurrente, viciando el acto administrativo de nulidad absoluta. Y así se decide.
Ello así, considera este Órgano Jurisdiccional, que de una revisión preliminar a los actos procedimentales realizados por la administración con el fin de sancionar a la ciudadana Kendys Nairobys Pérez Pantoja, con la medida de destitución, el Instituto Nacional de Nutrición incurrió en una errónea interpretación de los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, violentando así el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y Así se Decide.
Siendo ello así, en virtud de la anterior declaratoria considera esta juzgadora inoficioso pronunciarse en cuanto al resto de los vicios alegados. Y así se decide.
Finalmente, por las consideraciones que preceden este Órgano Jurisdiccional, declara Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por la ciudadana Kendys Nairobys Pérez Pantoja, titular de la cédula de identidad N° 16.000.839. En consecuencia, se ordena la reincorporación de la funcionario al cargo que venía desempeñando para el momento de la destitución, o en su defecto uno de igual remuneración y jerarquía. De igual forma, se ordena cancelar, los salarios dejados de percibir conjuntamente con las incidencias salariales a que hubiere lugar, salvo aquellas en las cuales amerita la prestación efectiva de los servicios, desde la fecha de la destitución hasta la publicación del presente fallo. Y así se declara.
Vista la anterior declaratoria considera preciso señalar quien suscribe, que para la realización de la experticia complementaria, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).

Visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
VI
DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por la ciudadana Kendys Nairobys Pérez Pantoja, venezolana, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V. 16.000.839, debidamente representada por el abogado Luis Eduardo Lima, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 94.162, contra el Instituto Nacional de Nutrición.
Segundo: Se ordena la reincorporación de la ciudadana Kendys Nairobys Pérez Pantoja, titular de la cédula de identidad N° 16.000.839, al cargo que venía desempeñando para el momento de la destitución, o uno de igual remuneración y jerarquía.
Tercero: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, desde el momento de la destitución, conjuntamente con las incidencias salariales a que hubiere lugar, salvo aquellas que ameriten la prestación efectiva del servicio, hasta la publicación del presente fallo.
Cuarto: Ordena experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser calculada por un único experto.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los Ocho (08) días del mes de Febrero de dos mil dieciocho (2018) Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
Jueza Superior Provisoria,

Abg. Dessiree Hernández Rojas.

El Secretario Temporal

Abg. Darvis Prieto.
En esta misma fecha siendo las diez (3:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario Temporal

Abg. Darvis Prieto.

Exp. Nº 5846.-
DHR/dp/atl.-