REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

208º y 159º
PARTE QUERELLANTE: LLIVER JOSÉ REYES LEAL, titular de la cédula de identidad Nº 17.396.106.

ABOGADO ASISTENTE: JOSÉ ALBERTO MORALES CONTRERAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 98.546.

PARTE QUERELLADA: (CONCEJO MUNICIPAL) DEL MUNICIPIO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: FRANCISCO JAVIER COLMENARES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 137.647.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD.

EXPEDIENTE: 5.954.

SENTENCIA: DEFINTIVA.

I
De los Antecedentes

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 21 de noviembre de 2017, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el ciudadano LLIVER JOSÉ REYES LEAL, titular de la cédula de identidad N° 17396.106, debidamente asistido por el abogado JOSÉ ALBERTO MORALES CONTRERAS, Titular de la cedula de identidad N° V-12.583.527, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 98.546, contra el Acto Administrativo de efectos particulares, contentiva en la Resolución N° 02-2017, de fecha 04/09/2017 dictado por el Concejo Municipal, del Municipio San Fernando, del Estado Apure, mediante la cual lo destituyó al recurrente del cargo de Operador de Micro, quedando signada con el N° 5.954.
En fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, seguido de ello, se ordenó la citación de los ciudadanos Sindico Procurador del Municipio San Fernando del Estado Apure, Presidente del Concejo Municipal y la ciudadana Alcaldesa del Municipio San Fernando del Estado Apure, así como se solicitó expediente administrativo del recurrente.
En fecha diecinueve (19) de Enero de dos mil dieciocho (2018), este Órgano Jurisdiccional fijo el quinto (5to) día de despacho a las 10:30 A.M., una vez constara en auto la ultima de las notificaciones, para que tuviera lugar la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el articulo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha treinta (30) de Enero de dos mil dieciocho (2018), tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, acto al cual comparecieron la representación judicial de ambas partes. Acto seguido este Juzgado acordó la suspensión de la presente causa, en virtud que el apoderado de la parte recurrida no tenia facultad para conciliar, por un lapso de tres (03) días de despacho de conformidad con el articulo 202 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha ocho (08) de Febrero del año 2018, se efectuó la referida audiencia dejándose constancia que no compareció a dicho acto ni por si, ni mediante apoderado judicial la parte querellante, y compareció al mismo acto el abogado Francisco Javier Colmenares en su carácter de apoderado judicial del Concejo Municipal, en el cual consigno escrito de contestación de demanda y copia certificada de procedimiento administrativa; así pues, este Juzgado declaro trabada la litis y a su vez ordeno la apertura del lapso probatorio.
En fecha 15 de Febrero de 2018, el ciudadano LLIVER JOSÉ REYES LEAL, Titular de la cedula de identidad N° V 17.396.106, debidamente asistido por el abogado JOSÉ ALBERTO MORALES COLMENARES, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.546, consigno escrito de medio probatorio.
Por auto de fecha veintisiete (27) de Febrero de 2018, este Tribunal emitió pronunciamiento con relación a los medios probatorios promovidos por la parte recurrente de autos.
Mediante auto de fecha quince (15) de Marzo de 2018, el Tribunal fijo el quinto (5to) día de despacho siguiente para la celebración de la audiencia definitiva la cual tuvo lugar el día 22 de marzo de ese mismo año, compareciendo a dicho acto las representaciones judiciales de ambas partes, el Tribunal dejo constancia de la no comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente y se reservo el lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.
En fecha cinco (05) de Abril de 2018, siendo lo oportunidad para publicar el dispositivo del fallo, el Tribunal dicto auto para mejor proveer.
Mediante auto de fecha veinticinco (25) de Abril de 2018, el Tribunal dicto el dispositivo del fallo declarando Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, reservándose el lapso de diez (10) días para dictar el extenso de la presente causa.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para de seguida quien aquí suscribe a dictar sentencia, y lo hace previo las consideraciones siguientes:

II
Alegatos de la Parte Recurrente
Expone el recurrente en su escrito libelar, que el día primero (01) de Agosto de 2008, ingresó a prestar servicios en el Concejo Municipal del Municipio San Fernando de Apure, como operador de Micro. Seguido de ello, manifestó que en fecha 14 de Septiembre de 2.015, le fue otorgado Fuero Sindical de conformidad con el articulo 386 de la LOTT, las cuales fueron legalmente notificadas a la Sindicatura Municipal, y al Concejo Municipal.
Arguyo que en fecha 20 de julio de 2017, el ciudadano EVENCIO SURAEZ Concejal del Municipio San Fernando del Estado Apure, jefe inmediato del ciudadano Lliver Reyes, lo autorizó a retirarse de sus funciones de trabajo por razones personales (familiares).
De igual forma, manifestó que en fecha 20 de julio de 2.017, el ciudadano NILDO CORDOBA, Titular de la cedula de identidad N° V- 16.272.914, Jefe de Personal del Concejo Municipal del Municipio San Fernando, procedió a levantar acta de abandono injustificado, misma que no fue suscrita por sus compañeros de trabajos, si no por los empleados de la oficina de personal, para el momento en el cual ocurrieron los hechos, es decir, los testigos, son los mismos que están o estaban bajo su subordinación, hecho que coloca a todos los que suscriben dicha acta en causal de inhibición de conformidad con el articulo 36 ordinales 2 y 4 respectivamente de la LOPA y el articulo 80 de la Ley de Estatuto de la Función Pública.
Asimismo, expreso que en fecha 21 de Julio de 2.017, nuevamente se produce un acta en la cual se le agrego que el ciudadano LLIVER JOSÉ REYESLEAL incurrió en “falta de probidad, conducta inmoral en el trabajo e incumplimiento de los deberes inherentes como funcionario público”.
Que en fecha 28 de Julio de 2.017, se apertura procedimiento disciplinario de Destitución, fundamentado en los artículos 86 ordinales 6 y 9 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y 33 ordinales 1, 2, 3 y 5, ejusdem; que se le suspendió su sueldo, y el beneficio de cesta ticket. Hecho que a su decir, violenta lo dispuesto en el articulo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Seguidamente, que en fecha 08 de Agosto de 2.017, se verificó el acto de formulación de cargos, en la cual se dejo constancia que el ciudadano LLIVER JOSÉ REYES LEAL, no concurrió al mismo y que esta incurso en las causales 86 ordinales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 33 ordinales 1, 2, 3 y 5, ejusdem; argumentando que en la misma se puede apreciar, que no existe una relación detallada de los hechos, circunstancias de hora, lugar y fecha de los mismos, una descripción de cómo estos se Subsumen y enmarcan en la norma jurídica aplicable lo cual vulnera el legitimo derecho a la defensa, al desconocer los cargos que se pretenden imputar, mismos que no fueron señalados, es decir, que adolece de motivación lo que viola lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.
En consecuencia, solicita que cuya nulidad sea declarada con lugar, por no llenar los requisitos exigidos en el articulo 7; 9; 12; 18 ordinales 5; de la LOPA, es decir, que adolece de motivación de legitimación para emitir pronunciamiento; que el mismo se produce sin expresión sucinta de los hechos y razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.
Finalmente, solicita la nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares, contenida en la Resolución N° 02-2017, de fecha 04/09/2017 dictado por el Concejo Municipal del Municipio San Fernando del Estado Apure. Asimismo, se establezca responsabilidad de los funcionarios que intervinieron en la sustanciación e instrucción del expediente, y el acto dictado objeto de nulidad de conformidad con lo establecido en el articulo 79 en su primera parte, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y posteriormente se le sean cancelados de forma inmediata todos los salarios caídos y dejados de percibir desde la suspensión del mismo, el día 31 de agosto de 2.017; así mismo se le cancele el concepto de cesta ticket el cual no se le cancela desde la fecha antes señalada.

III
Alegatos de la Parte Recurrida
De una revisión exhaustiva a las actas procesales que conforman la presente causa, este Juzgado observa que la parte recurrida aun cuando no dio contestación a la demanda en el lapso establecido por la Ley, se observa que en el acto de celebración de la Audiencia Preliminar, consigno escrito de contestación en el cual expreso las siguientes argumentaciones:
Manifestó, que acepta en nombre de su representada que el ciudadano Lliver José Reyes Leal, fue empleado fijo como operador de micro adscrito a la Dirección de Personal desde el 01 de agosto del año 2008.
Expreso, que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto los hechos como el derecho lo alegado por la parte recurrente, en virtud que consta en procedimiento administrativo que fueron concedidos todos los derechos legales y constitucionales, respetando así el debido proceso y el derecho a la defensa contemplado en los artículos 49 y 257 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivado a que el mismo se dio por notificado.
De igual forma, negó, rechazo y contradijo que los ciudadanos Nildo Cordova, Rafael Tenepe, Andry Domínguez y Tirsa Falcón, titulares de las cedulas de identidad Nros. 16.272.914, 23.700.925, 26.611.183 y 9.593.629, respectivamente, tengan imposibilidad alguna para testificar en el procedimiento de destitución por considerar que por el cargo que ostentan y la relación de subordinación tangan algún tipo de interés directo en las resultas del caso, por lo que dichos testigos no están incursos en las causales de inhabilitación establecida en el articulo 36 numerales 2 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.
Enfatizó, que el procedimiento disciplinario de destitución realizado al recurrente carezca de expresión sucinta de los hechos e inmotivación de acuerdo a lo previsto en los artículos 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y articulo 18 numerales 5 ejusdem, tal y como lo alega el recurrente de autos.
Que solicita este Tribunal declare suficientemente las razones de hecho y de derecho así apreciados por la Administración para proceder a dar inicio al procedimiento disciplinario de destitución y así será considerado en la definitiva.
Arguyó, que rechaza el alegato de fuero sindical en el cual se ampara el recurrente, ya que a juicio de la Administración el funcionario hoy recurrente tuvo la oportunidad de alegarlo en el procedimiento de destitución, es decir de ejercer el derecho a la defensa, consignar sus medios probatorios o desvirtuar las razones de hecho y de derecho que motivaron a su representada para dar apertura a dicho procedimiento y que a su vez el funcionario hoy recurrido incurrió en las causales de destitución contenidas en los artículos 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que por todas las consideraciones antes expuestas solicita que el Tribunal en la oportunidad de dictar sentencia declare Sin Lugar el presente recurso.




De la Pruebas Promovidas por las Partes
Pruebas promovidas por la parte recurrente

En la oportunidad legal correspondiente la parte recurrente juntamente con el libelo de la demanda promovió los siguientes medios probatorios:

1.- Marcado con las letras A, A1, cursante a los folios 06 y 07 del expediente, originales de bauches correspondiente a la 1ra y 2da quincena del mes de agosto de 2.017.

2.- Marcado con la letra B, Solicitud Original N° 084-2015-058-0088, con motivo de Proyecto de Organización Sindical Estadal.

3.- Marcado con las letras B1 y B2, cursante a los folios 09, 10 y 11 original de notificaciones a la ciudadana Sindico Municipal y al Concejo Municipal.

4.- Marcada C, cursante en los folios 12 al 28 copias certificadas del expediente administrativo N° 02-2017, que contiene los folios señalados y la resolución N° 02-2017 objeto de nulidad.

Al respecto, es menester señalar que las copias certificadas consignadas en el expediente administrativo, sobre este particular en sentencia N° 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de noviembre de 2.011, establece:

“Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nros. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo”.



Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de pruebas documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos a tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo.
En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (articulo 1.363 del Código Civil), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.
Ahora bien, en virtud de que ninguna de las partes impugno válidamente las actuaciones que conforman el expediente administrativo, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes y confrontarlos con lo contenido en autos. Y así se declara.
Asimos, en el lapso legal establecido de promoción de pruebas promovió los siguientes medios probatorios:
1.- Merito favorable de las documentales contenidas en el Capitulo I del escrito de pruebas, consignadas conjuntamente con el libelo de demanda.

De igual forma, promovió los siguientes testigos; Concejal Evencio Suarez, Hernando Aparicio Albert Villanueva y Gabriel Martínez; los cuales fueron debidamente evacuados.
Por su parte, la representación judicial de la parte recurrida en la oportunidad procesal correspondiente al lapso probatorio, no promovió prueba alguna, en tal sentido quien decide no tiene sobre la cual emitir opinión. Así se establece.

IV
Consideraciones para Decidir
En el caso de autos, el ciudadano LLIVER JOSE RAYES LEAL, plenamente identificado en autos, solicita la Nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares, contentiva en Resolución N° 02-2017, de fecha 04/09/2017 dictado por el Concejo Municipal, del Municipio San Fernando, del Estado Apure, mediante la cual lo destituyó del cargo de Operador de Micro, el cual riela al folio 27 y Vto, en el presente expediente; asimismo manifestó que fue debidamente notificado de dicho decisión en la misma fecha del acto recurrido, argumentando que quien lo destituyo no cumplió con los requisitos exigidos en el articulo 7;12; 18 ordinales 5 de la LOPA, es decir, que adolece de motivación de legitimación para emitir pronunciamiento; el mismo se produce sin expresión sucinta de los hechos y razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes. A la vez, manifestó el recurrente de autos que en fecha 14 de Septiembre de 2.015, le fue otorgado Fuero Sindical de conformidad con el artículo 386 de la LOTTT, las cuales fueron legalmente notificadas a la Sindicatura Municipal, y al Concejo Municipal.
Finalmente, solicito la reincorporación al cargo que venía desempeñando para el momento de su ilegitimo retiro. Asimismo, se establezca responsabilidad de los funcionarios que intervinieron en la sustanciación e instrucción del expediente, y el acto dictado objeto de nulidad de conformidad con lo establecido en el articulo 79 en sun primera parte, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y posteriormente le sean cancelados de forma inmediata todos los salarios caídos y dejados de percibir desde la suspensión del mismo, es decir, desde el día 31 de agosto de 2.017, así como la cancelación por concepto de cesta ticket.
Ahora bien, de la denuncia formulada por el recurrente de autos se observa que el mismo manifestó que fue destituido estando amparado bajo el fuero sindical, razón por la que este órgano Jurisdiccional antes de entrar a conocer sobre el fondo debatido, pasa a resolver como punto previo la estabilidad laboral por fuero sindical.

Del Fuero Sindical.
Ahora bien, dentro del contexto de lo anteriormente expuesto, considera quien aquí decide, realizar las siguientes consideraciones:
Visto que el recurrente de autos alegó en su escrito libelar estar amparado en el fuero sindical conforme a las disposiciones legales establecidas en el articulo 419 numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), concatenado con el 422 de la referida ley, este Juzgado estima preciso formular ciertas consideraciones con respecto a dicho concepto o denominación (fuero sindical), el cual no es más que una institución que surge como una protección individual que ampara a los promotores y directivos de los sindicatos con inamovilidad relativa y temporal, conforme lo ha indicado la doctrina laboral, ahora contenida constitucionalmente. De modo que, el fueron sindical protege entonces a la persona individualmente considerada como promotores o directivos del sindicato, en procura de la defensa del interés colectivo y gremial, asegurando con ello la autonomía de las funciones sindicales y que debe mantenerse inalterada en resguardo de las mismas, es decir, si bien es cierto el fueron sindical protege singularmente a la persona investiga del mismo, el fundamento filosófico de la institución está orientado a proteger no a la persona particularmente considerada, sino a protegerla institución y el derecho colectivo.
De allí que, puede entenderse al fueron sindical constitucionalmente previsto, como la garantía que tienen los promotores e integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales en ejercicio de funciones sindicales, en virtud de la cual no pueden ser despedidos, trasladados, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, en virtud de la inamovilidad que gozan, salvo que ello haya sido autorizado por una autoridad competente, por una justa causa y seguido de un debido proceso a tales fines, protección ésta que ampara al trabajador durante el tiempo y en las condiciones que determina la ley.
Tal situación constituye una esencial característica del fuero en materia laboral, frente a la noción de estabilidad que protege a los funcionarios públicos de carrera, toda vez que mientras el fuero ampara a algunos trabajadores de forma absolutamente temporal, la estabilidad del funcionario alcanza sin distinción a todo funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de carrera, no en forma temporal sino permanente resaltando la protección garantista de la estabilidad en la función pública como o esencia de ésta.
Así las cosas, cabe señalar que en sentencia N° 2007-2014 de fecha 3 de octubre de 2007, caso: Olga Petit Garcés contra el Instituto Nacional de Nutrición, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 32 remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria, término semejantes a los estipulados en el artículo 23 de la Ley de Carrera Administrativa.
En ese sentido, considera oportuno esta sentenciadora resaltar, lo contemplado en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé:
Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos. Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, ala solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Titulo VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de las Administración Pública. Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley.

Aunado a eso, el artículo 449 eiusdem establece lo siguiente:
Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley. La inamovilidad consagrada en virtud del fueron sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales.

En atención a las normas anteriormente transcritas, considera quien aquí decide que en materia de carrera administrativa se puede aplicar perfectamente el régimen jurídico de la Sección Sexta, del Capítulo II, de la Ley Orgánica del Trabajo; en lo relacionado al beneficio de inamovilidad laboral que ampara él fueron sindical, siempre y cuando, tal como lo establece la norma in comento, se trate de un funcionario que ocupe un cargo de carrera.
En atención a lo procedente, el Máximo Tribunal en materia funcionarial, ha establecido el criterio que para el caso de los funcionarios de carrera investidos de fuero sindical, previo al pronunciamiento de destitución, debe realizarse el procedimiento establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, a fin de desafectarlos del fuero que como sindicalistas los cobija, para luego proseguir con la institución del procedimiento administrativo disciplinario de destitución.
Así pues, resulta evidente que la necesidad de que la Administración deba acudir al desafuero en comento, se circunscribe a los casos de personal que laboren dentro de la Administración Pública, detentando una doble entidad, a saber: a) Ser miembro del sindicato protegido por la inamovilidad a que se refiere el artículo en estudio y b) Ser funcionario de carrera, ejerciendo u ocupando un cargo de carrera, tal y como lo exige expresamente el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, en virtud de lo establecido en el artículo 32 de la referida Ley, por remisión expresa del artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se tiene que sólo los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente.
En ese sentido, quien aquí suscribe expone que el derecho a sindicarse es la potestad que poseen los individuos para organizarse en defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de un colectivo. Y que a su vez sindicarse es un derecho humano fundamental, por lo que aquellas personas que integran la Junta Directiva del Sindicato, gozan de un conjunto de prerrogativas y privilegios de los cuales no pueden ser relajados ni menoscabados por la Administración, sin haber cumplido previamente con el procedimiento legalmente establecido en la ley.
Ahora bien, aunado a lo antes expuesto este juzgado ve en la necesidad de resaltar que para que la administración proceda a remover a un funcionario amparado con fuero sindical, debe cumplir con el procedimiento de desafuero, del cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: José Rodríguez), en Sentencia N° 787, de fecha 27 de abril de 2007, se pronunció, al establecer:
“Observa la Sala, que el ciudadano (…) si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública, correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se (decidió).
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Titulo VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido el derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de la obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Titulo II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ´desafuero´ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera”. (Subreyado del Tribunal)

De lo anterior se colige la obligación que tiene la Administración Pública de “desaforar” a los funcionarios públicos de carrera que gocen de fuero para poder ser destituidos, todo ello debido a que se consideró que debe aplicarse a los mismos el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo para los trabajadores que gocen de fuero sindical, y el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tanto es así que en sentencias más recientes la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de mayo del año dos mil diecisiete (2017), caso: INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO RURAL (INDER), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura Productiva y Tierras, contra la ciudadana LAIDY VANESSA SULBARAN PEÑA, se pronunció respecto al órgano competente para conocer sobre el desafuero en caso de funcionarios públicos, estableciendo lo siguiente:
Omissis
(…)
Al respecto, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia de fecha 24 de enero de 2017 (folios 21 al 23 del expediente), declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial frente a la Administración Pública, por órgano de la Inspectoría del Trabajo, toda vez que las solicitudes de autorización de despido, traslado o modificación de condiciones, deben ser presentadas ante la Inspectoría del Trabajo respectiva conforme a lo previsto en el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece una protección integral a la maternidad y a la paternidad de los trabajadores y las trabajadoras, cuando en su artículo 76, Capítulo denominado de los “Derechos Sociales y de las familias” dispone lo siguiente:
“Artículo 76. (,,,) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…)”
De la norma parcialmente trascrita se desprende la protección constitucional que goza u trabajador o una trabajadora protegida por fuero paternal o maternal.
Cabe destacar en cuanto a la protección del fuero maternal, que no sólo va dirigida a las trabajadoras en estado de gravidez, sino que responde a la garantía de protección integral de la maternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala, los números 01159 de fecha 10 de octubre de 2012 y 00198 del 05 de marzo de 2015).
En este orden de ideas, se aprecia de los alegatos expuestos por el apoderado judicial del Instituto solicitante, que: i) la ciudadana Laidy Vanessa Sulbaran Peña, es funcionaria de carrera y se desempeña como “Profesional I”; y ii) en fecha 05 de agosto de 2015, nació su hija lo cual le generó una protección laboral por fuero maternal.
Asimismo, se observa que el abogado Carlos Jesús Moros García, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Desarrollo Rural (INDER), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura Productiva y Tierras, al presentar la solicitud de autorización del despido, alegó que la ciudadana Leidy Vanessa Sulbaran Peña, es una funcionaria pública de carrera por lo cual debe traerse a colación lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece:
“Artículo 93: Corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley…”.
En este orden de ideas, el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone que:
“Artículo 25. Competencia. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley”.
Con fundamento en las normas parcialmente transcritas, corresponde al Poder Judicial el conocimiento del presente asunto y dentro de este a los Juzgado Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital, razón por la cual se ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual venía conociendo la causa. Así se decide.
En consecuencia, se revoca el fallo consultado dictado el 24 de enero de 2017 por el Juzgado remitente. Así se declara.

En virtud de lo antes expuesto, este Juzgado debe dejar claro que en los supuestos en los que la Administración separe del cargo a un funcionario investido de fuero sindical, sin cumplir con los procedimientos previamente establecido en la Ley, se constituiría principalmente una violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes relacionadas que rigen y regulan a nuestra sociedad. Asimismo, la misma Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia ut supra señalada, deja sentado la importancia de cumplir con el procedimiento previo para destituir a un funcionario con fuero sindical, y va aun mas allá, al señalar el órgano competente para desafuerar a un funcionario público en esta condición.
Con relación a lo anterior, de una revisión a las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, observa este Órgano Jurisdiccional de los anexos consignados junto con el escrito libelar, específicamente a los folios 06 y 07 respectivamente, bauches de la 1era y 2da quincenas del mes de Agosto de año 2017, en los cuales se logro apreciar que el mismo ocupaba el cargo de operador de equipos de computación (CARGO DE CARRERA), seguidamente se observó al folio 08 del presente expediente acta de entrada al Registro de Organizaciones Sindicales (R.N.O.S), de fecha 17/09/2015, donde se demuestra claramente el fuero sindical del cual gozaba la parte recurrente al momento de su destitución. En este sentido, estima quien aquí decide que, para la Administración destituir a un funcionario público investido de tal protección de cualquier puesto o cargo, debe cumplir con el procedimiento de desafuero, lo cual, en el caso que nos ocupa, fue omitido por el Concejo Municipal del Municipio San Fernando del Estado Apure, siendo que el ciudadano Lliver José Reyes Leal, era funcionario de carrera, lo que vicia de nulidad absoluta al acto en la Resolución N° 02-2017, de fecha 04 de septiembre de 2017. Y así se decide.
Finalmente, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado declara Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto; en consecuencia, ordena la reincorporación del ciudadano Lliver José Reyes Leal, plenamente identificado, en el cargo que ocupaba para el momento de su destitución, o en una de igual o mayor jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias laborales a que hubiere lugar, desde el momento de la destitución, es decir, desde el 04 de septiembre de 2017, hasta el momento de su efectiva reincorporación, salvo aquellos que requieran la efectiva prestación del servicio. Así se decide.
Ahora bien, en atención a la declaratoria del pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto que la Gobernación del Estado Apure le adeuda al querellante de autos, por lo que quien decide considera preciso señalar que para la realización de la misma, la Ley especial- Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento, y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.
Destacado de este Juzgado).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil, data de fecha pre- constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o competente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

VI
DECISION
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el ciudadano Lliver José Reyes Leal, titular de la cedula de identidad N° 17.396.106, asistido judicialmente por el abogado en ejercicio y de este domicilio José Alberto Morales Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 98.546, contra el Concejo Municipal del Municipio San Fernando del Estado Apure.
Segundo: Se declara la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo contenido en Resolución N° 02-2017, de fecha 04 de Septiembre de 2017, contenido en el Expedienten Disciplinario N° 002-2017, dictado por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio San Fernando del Estado Apure, mediante el cual lo destituyó del cargo de Operador de Micro, adscrito al Concejo Municipal del Municipio San Fernando del Estado Apure.
Tercero: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Lliver José Reyes Leal, titular de la cedula de identidad N° 17.396.106, en un cargo de igual jerarquía y remuneración, dentro de las consideraciones expuesta en la motiva de la presente decisión.
Cuarto: Se acuerda el pago de los salarios dejados de percibir desde la destitución del recurrente de autos, es decir desde le 04 de Septiembre de 2017, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, salvo aquellos que se requiere la efectiva prestación del servicio.
Quinto: Se ordena la experticia complementaria del fallo, conforme a lo dispuesto en la motiva de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure al Primer (01) día del mes de Junio de dos mil dieciocho (2018) Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
La Juez Superior Provisoria.

Abg. Dessiree Hernández Rojas.
El Secretario Accidental,

Abg. Darvys Prieto.
En esta misma fecha siendo las diez (10:00 a.m.) se público y registró la anterior decisión.
El Secretario Accidental,

Abg. Darvys Prieto.


Exp. N° 5.954.-
DHR/dp/mh.-