TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 18 de mayo de 2018
208° y 159°
CAUSA Nº 1Aa-3701-18
JUEZ PONENTE: EDWIN MANUEL BLANCO LIMA

Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la pretensión interpuesta el 5-4-2018 por la Abg. GRISELIA RAMIREZ, Defensora Pública 1ª con competencia en Materia de Género, adscrita a la Coordinación regional de la Defensa Pública del estado Apure, contra el pronunciamiento mediante el cual el 2-4-2018, la Juez 1ª de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Apure, Abg. LIDIA LUISA ROCCI ESCOBAR, al celebrarse audiencia preliminar en la causa seguida contra NEXI JOSE MORALES, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano antes señalado, modificando la calificación jurídica que dio a los hechos la Fiscalía, de violencia sexual en grado de tentativa, delito tipificado en el artículo 22 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por violencia sexual, previsto en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. La Corte pasa a decidir en los siguientes términos:

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR SOBRE LA ADMISIBILIDAD

Se lee del recurso contentivo de la pretensión: “… procedemos a interponer el presente recurso de apelación de autos, en virtud de la decisión tomada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de Materia de Violencia de Genero (sic) del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Apure en la Causa Nº CP31-S-2018-000101, de fecha 21 de Marzo de 2018, le causa un gravamen irreparable a mi defendido, en el sentido de no admitir el grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 80 del Código Penal Venezolano (sic)…” (folios 3 al 6 del presente cuaderno de incidencia).

El pronunciamiento recurrido se expresó así: “… existe una prueba documental concatenada con el testimonio de la víctima como es el reconocimiento médico legal de fecha 03-02-18, realizado por la Médico Forense Dra. Criscarly Pérez, donde deja constancia de los siguiente: “Examen Físico General: Sin Lesiones que calificar al momento del examen físico medico legal. Extra y Para Genital: Conservado, sin lesiones aparentes. Genitales Externos: De aspecto y configuración acorde a la edad, no se evidencia signos de violencia física como hematoma, desgarro o sangrado…” y en su parte final la Médico Forense deja constancia de lo siguiente “Sin embargo, en el interrogatorio la menor refiere actos lascivos con la penetración del miembro viril (pene) en la cavidad oral”; elementos y pruebas suficientes para estimar que efectivamente estamos en presencia de la penetración vía oral, delito previsto y sancionado 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia… en consecuencia se ADMITE PARCIALEMNTE LA ACUSACIÓN, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL… apartándose el tribunal de la TENTATIVA prevista en el artículo 80 del Código Penal…” (folio 30 del presente cuaderno de incidencia).

Impugnó la Abg. GRISELIA RAMIREZ un pronunciamiento explicitado en el auto de apertura a juicio, que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 314 dice es inapelable, irrecurribilidad que se justifica en el hecho que el proceso tiene un juez a quien le corresponde en las fases de investigación e intermedia, controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Preciso es el antes citado artículo 314 al establecer que el auto de apertura a juicio es inapelable, salvo que se refiera a una prueba inadmitida o ilegalmente admitida, supuesto que no es el del presente asunto, por lo que estima la Corte, nemine discrepante, que lo ajustado a Derecho en este caso, de conformidad con el literal “c” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 314 eiusdem, es declarar inadmisible la pretensión interpuesta por la Defensa Pública, Abg. GRISELIA RAMIREZ. ASI SE DECIDE.

*
Debe precisar la Corte de Apelaciones que muy a pesar de haber objetado la Defensa, pronunciamiento que se encuentra contenido en el auto de apertura a juicio, la forma en que se pronunció la juez de primera instancia para hacer el cambio de calificación jurídica, haciendo apreciación probatoria, para ello, de prueba anticipada tomada a la presunta víctima en el presente Asunto, hacen necesario un pronunciamiento de nulidad.

Las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 174 al 180 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

En ilación a ello, se hace el siguiente punto, pues se acreditó de los folios, lo siguiente:

“… Este Tribunal entra a analizar si los supuestos de hecho pueden ser subsumidos dentro de los delitos por los que se acusa y si de ese hecho surgen suficientes elementos de convicción para presumir que el autor del mismo es el imputado, a tal efecto se valoran como elementos de convicción los siguientes: 1.- DENUNCIA, de fecha 01 de Febrero (sic) de 2018, suscrita por la ciudadana NIÑA de 10 años de edad (Identidad Omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ante el Centro de Coordinación Transito (sic) Apure, del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual la prenombrada ciudadana narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió el hecho de violencia. 2.- COPIA FOTOSTÁTICA DE LA PARTIDA DE NACIMIENTO DE LA VÍCTIMA, suscrita por el Abg. Ciro Ramón Dorantes Sandoval, Director de la Oficina de Registro Civil del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua, a través de la cual se puede corroborarla condición de Niña (sic) de la víctima. 3.- RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL S/N, de fecha 03-02-2018 suscito por la Dra. Criscarly Pérez, realizado a la NIÑA de 10 años de edad (Identidad Omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), donde deja constancia de lo siguiente: “Examen Físico General: Sin Lesiones que calificar al momento del examen físico medico legal. Extra y Para Genital: Conservado, sin lesiones aparentes: Genitales Externos: De aspecto y configuración acorde a la edad, no se evidencia signos de violencia física como hematoma, desgarro o sangrado. Sin embargo, en el interrogatorio la menor refiere actos lascivos con la penetración del miembro viril (pene) en la cavidad oral…”. 4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° PNB-SP-015-GD-1849-2018, de fecha 01 de Febrero (sic) de 2018, suscrita por los funcionarios Oficiales (PNB) Martínez Giomar y Guadamo Jackson; en la cual se narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la aprehensión del ciudadano NEXYS JOSÉ MORALES. 5.- ACTA DE DECLARACION DE PRUEBA ANTICIPADA, de fecha 16 de Febrero (sic) de 2018, rendida por la NIÑA de 10 años de edad (Identidad Omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer Estado (sic) Apure. De estos elementos de convicción analizados anteriormente, este Tribunal considera que nos encontramos frente al supuesto de hecho del tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado (sic) en el artículo 43, tercer aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres una Vida Libre de Violencia, ahora bien, en relación a la TENTATIVA prevista en el artículo 80 del Código Penal, este tribunal se aparta de dicha calificación toda vez que no emerge del testimonio de la víctima la forma o circunstancia como el ciudadano NEXYS JOSÉ MORALES haya desistido de ejecutar la presunta violencia sexual por causas independiente de su voluntad, es decir, no emerge del testimonio de la niña circunstancia alguna que indique que haya desistido del acto sexual por una causa ajena a su volunta (sic), por lo que el tribunal considera que estamos en presencia del delito de VIOLENCIA SEXUAL consumado, tomando en consideración el testimonio de la víctima : “Ha nosotros (SIC) se nos dañó la bomba de agua y mis hermanos dijeron que ellos iban a cargar agua y yo me quede arreglar el cuarto, cuando eso entró el señor JOSE LUIS EL FOTOGRÁFO, que me iba a entregar un libro después empezó a desnudarse, después me quería agarrar para darme un beso, me quería desnudarme a mi (SIC) hay (SIC) quería que yo se lo mamara, yo iba a gritar y él me tapó la boca él me dijo sal para afuera para ver quien viene y yo llame a mi hermano para que llamara a la vecina y no me escucho, después yo entro y el empezó hacerse la paga (SIC) yo me agache, y allí me cayó la leche en el short y de ahí me cayó en la pantaletas (SIC), hay (SIC) cayo en el suelo también y el empezó a hacerle con el pies (SIC) y después se fue”, así como la declaración de prueba anticipada realizada en fecha 16 de Febrero (sic) de 2018, en la cual expone: “el día primero de febrero, primero pasó el señor con el hijo de él y dijo, porque nosotros vendemos pan, él dijo dame un pan, se lo di, le llevó los riales a mi abuelo que estaba en panadería comprando más mi mamá estaba para Colombia, luego me dijo Lucy toma la bolsa, me dio un libro Lucy toma el libro ahí se desnudó, él se estaba masturbando, quería que se lo mamara, me enrojeció pero no me quitó la ropa, la leche que él se estaba masturbando me cayó encima a mi en la ropa antes que pasara eso yo estaba dormida, y él estaba forzando la puerta para él entrar, mi hermana esta con otro muchachito cuando estaba forzando la puerta, ella le dijo mi hermana esta dormida, el vecino le dijo Yuli ven acá, y él dijo vengo mañana, yo no puedo dormir porque tengo esa pesadilla en la cabeza, yo soy una niña estudiante, no me puedo concentrar, los niños se burlan de mi, me preguntan todo el tiempo” Es todo. Por lo antes expuesto, se declara SIN LUGAR las excepciones interpuestas por la Defensa; en relación a la solicitud de una medida menos gravosa, este tribunal declara SIN LUGAR la misma, visto que nos encontramos ante la presunta comisión de un delito como lo es el de VIOLENCIA SEXUAL, cuya pena aplicable es de una alta entidad punitiva, y en apego a la Sentencia N° 331 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, la cual indica que los delitos cuya pena sea mayor a Diez (10) años, los imputados deben ser juzgados privados de libertad, en consecuencia, se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el imputado…” (Folios 24 y 25 del presente cuaderno de incidencia). (Negrillas de la Corte).

La A-quo entró -lo que nunca debió ocurrir- a hacer apreciaciones probatorias sobre diligencias de investigación utilizadas por la fiscal para acusar. Analizó la entrevista rendida ante el órgano de investigación que tomó la denuncia de la víctima, reconocimiento médico legal, copia fotostática de la partida de nacimiento, y acta de declaración de prueba anticipada; sobre el cual osó hacer consideraciones, atreviéndose hasta citar en su extralimitación: “… existe una prueba documental concatenada con el testimonio de la víctima como es el reconocimiento médico legal de fecha 03-02-18, realizado por la Médico Forense Dra. Criscarly Pérez, donde deja constancia de los siguiente: “Examen Físico General: Sin Lesiones que calificar al momento del examen físico medico legal. Extra y Para Genital: Conservado, sin lesiones aparentes. Genitales Externos: De aspecto y configuración acorde a la edad, no se evidencia signos de violencia física como hematoma, desgarro o sangrado…” y en su parte final la Médico Forense deja constancia de lo siguiente “Sin embargo, en el interrogatorio la menor refiere actos lascivos con la penetración del miembro viril (pene) en la cavidad oral”; elementos y pruebas suficientes para estimar que efectivamente estamos en presencia de la penetración vía oral, delito previsto y sancionado 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia… en consecuencia se ADMITE PARCIALEMNTE LA ACUSACIÓN, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL… apartándose el tribunal de la TENTATIVA prevista en el artículo 80 del Código Penal…” (folio 30 del presente cuaderno de incidencia).

No puede la Corte frente al argumento que condujo a este pronunciamiento: violación de orden público, dejar a disposición del Juez, este tipo de arbitrariedades, pues por disposición de la norma, en ningún caso, se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público; y ello impide de igual forma apreciación probatoria por el Juez en Fase Intermedia, ya que es propia de la Fase de Juicio, donde la inmediación se materializa como una técnica que forma parte de la oralidad, que permite la formación de la prueba.

El Juez de Control, tiene atribuida la facultad para determinar cuál es el derecho aplicable según los hechos, toda vez que a el va dirigido el principio iura novit curia, pero le está prohibido hacer apreciación de los medios probatorios, ofrecidos en la acusación fiscal, por tal motivo se decreta la nulidad de oficio, del acto de audiencia preliminar llevado a cabo el 21-3-2018, y los actos subsiguientes, por violación del debido proceso, de conformidad con lo pautado en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal; se ordena la celebración de audiencia preliminar ante un Juez distinto a la Abg. LIDIA LUISA ROCCI ESCOBAR. ASI SE DECIDE.

II
OBSERVACIÓN A LA JUEZ LIDIA LUISA ROCCI ESCOBAR

El 21 de Marzo de 2018, se llevó a cabo en el presente Asunto, acto de audiencia preliminar; el 2 de Abril de 2018, la Juez 1ª de Control, publica auto de apertura a juicio, en el cual incluyó pronunciamiento declarando sin lugar las excepciones interpuestas por la Defensa de NEXI JOSE MORALES.

En fecha 21 de Julio de 2015, mediante Sentencia Nº 942, la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, En Expediente Nº 2013-1185, con carácter vinculante, dejó establecido:
“… Advierte la Sala que, en este caso, así como en otros que han sido sometidos al conocimiento de esta, se ha podido apreciar que, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal prevé con claridad cuáles son los requisitos del auto de apertura a juicio, en ocasiones la motivación de las decisiones dictadas por este Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar son incluidas en dicho auto y, en otras, se omite absolutamente motivar dichas decisiones, como en este caso, lesionando los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los justiciables, bien porque se declaran inadmisibles las apelaciones interpuestas contra el auto de apertura a juicio cuando las contiene, por considerarlas erróneamente inapelables, o bien porque les impiden conocer los fundamentos de hecho y de derecho de tales decisiones esenciales para fundamentar el recurso de apelación…
…Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes…
…Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto…
…De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o una auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal…”.

Deberá estar más atenta la Juez LIDIA LUISA ROCCI ESOBAR, en futuras oportunidades, pues el fallo en mención es claro y preciso, es de estricto cumplimiento para todos los Circuitos Judicial Penales Ordinarios y Especiales de la República.
III
DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara inadmisible, de conformidad con el literal “c” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 314 eiusdem, la pretensión interpuesta el 5-4-2018 por la Abg. GRISELIA RAMIREZ, Defensora Pública 1ª con competencia en Materia de Género, adscrita a la Coordinación regional de la Defensa Pública del estado Apure, contra el pronunciamiento mediante el cual el 2-4-2018, la Juez 1ª de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Apure, Abg. LIDIA LUISA ROCCI ESCOBAR, al celebrarse audiencia preliminar en la causa seguida contra NEXI JOSE MORALES, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano antes señalado, modificando la calificación jurídica que dio a los hechos la Fiscalía, de violencia sexual en grado de tentativa, delito tipificado en el artículo 22 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por violencia sexual, previsto en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de violencia.

SEGUNDO: Decreta la nulidad de oficio del acto de audiencia preliminar llevado a cabo el 21-3-2018, y los actos subsiguientes, por violación del debido proceso, de conformidad con lo pautado en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Ordena que un juez distinto a la Abg. LIDIA LUISA ROCCI ESCOBAR, celebre nueva audiencia preliminar.

Publíquese, diarícese, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen.
EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente),

EDWIN MANUEL BLANCO LIMA
EL JUEZ,

JOSE LUIS SANCHEZ RODRIGUEZ
EL JUEZ,

PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTINEZ

EL SECRETARIO,

JOSE ANTONIO MENDEZ LAPREA

EMBL/JLSR/PRSM/JAML
Causa Nº 1Aa-3701-18