TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 7 de Mayo de 2018
208° y 159°

CAUSA Nº 1Aa-3690-18
JUEZ PONENTE: JOSÉ LUÍS SANCHEZ RODRÍGUEZ

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, pronunciarse sobre la pretensión interpuesta en fecha 22-1-2018 por los Abogados Robert Alberto Moreno Juárez y Williams José Linero, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos Jean Carlos Tovar Pacheco, José Luís Franco Jiménez, Luís Enrique Tovar Reyes, y Isaac Eloy Mora Juárez, contra la decisión dictada y publicada 15-1-2018, por la Jueza 2ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Rosmery Torres, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud planteada en cuanto a la reapertura del lapso previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, previa refijación de la audiencia preliminar. La Corte procede a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

Para apelar, alegaron los Abogados Robert Alberto Moreno Juárez y Williams José Linero, lo siguiente:

…Del contenido del auto refutado precedentemente transcrito, específicamente en su particular cuarto, se evidencia que el mismo le cercenó a nuestros patrocinados el tiempo para disponer de los medios adecuados para su defensa, al establecer dicho auto que contábamos hasta el 05 de enero de 2018 para interponer las excepciones, cuando ello no es así, siendo lo cierto que contábamos era hasta el jueves 21 de diciembre de 2017 para ejercer las facultades contenidas en el artículo 311 ejusdem, ya que esa era el último día de los cinco (5) días antes de la celebración de la audiencia preliminar establecido en el citado artículo para ejercer las facultades allí establecidas, pero esos cinco (5) días con que contábamos se redujeron a dos días de despacho, en virtud de que los días 26, 27, 28 y 29 de diciembre de 2017 y los días 02. 03, 04 y 05 de enero de 2018, no hubo despacho, iniciándose el despacho los días 8, 9, 10, 11 y 12 de enero de 2018, fecha ultima (sic) para la celebración de la audiencia preliminar, y los cinco días hábiles deben ser antes de esta fecha, los cuales deben transcurrir íntegramente y no cercenarse como en el presente caso para poder disponer del tiempo necesario una efectiva defensa, reducción de lapso que viola el derecho a la defensa y debido proceso que son de eminente orden público, cuyo quebrantamiento causa gravamen irreparable a nuestros defendidos, ya que en tan sólo dos (2) días de despacho, no da tiempo siquiera para solicitar y nos sean acordadas copias simple (sic) de todo el expediente para su estudio integro (sic).
Alegamos que desde el día 19 de diciembre de 2017, fecha en que fuimos citados para la celebración de la audiencia preliminar a celebrarse el día 12 de enero de 2018, contábamos solamente con dos días de despacho de los cinco días ANTES del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar para ejercer las facultades señaladas en el artículo 311 ejusdem, siendo esos días de despacho los siguientes: Miércoles 20 y jueves 21 de diciembre de 2017, siendo este día el último que teníamos para ejercer las facultades de la norma ut supra señalada.
El artículo 156 ejusdem establece en su encabezamiento, que en la fase intermedia y de juicio oral no se computaran (sic) los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal no pueda despachar; de ello se infiere que el lapso de los cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar para que las partes puedan oponer las excepciones y promover pruebas pertinentes, sólo contábamos con dos (2) días de despacho, por cuanto como se dijo anteriormente, en la fase intermedia no se computan los sábados domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal, no pueda despachar, resultando estéril el fundamento utilizado por el Tribunal de que contábamos hasta el 05 de enero de 2018, para interponer excepciones ya que ese día no hubo despachó (sic) en dicho tribunal por lo que ese día no se cuenta, hecho reconocido en el auto apelado cuando dice que por circunstancias sobrevenidas no contaba con despacho ese día y peor aún arguyendo que a pesar de no haber despacho pudimos haber interpuesto las excepciones ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, lo cual no deja de sorprender a esta defensa como si por el hecho de no haber despacho y al interponer las excepciones en el área de alguacilazgo, por principio excepcional el despacho se debe abrir, lo cual es ilógico.
…
1.- Que nuestros defendidos tienen derecho de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
2.- Que hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar (12 de enero de 2018) nuestros defendidos tienen la facultad de oponer excepciones y promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
3.- Que el lapso que tienen nuestros defendidos para ejercer las facultades del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, es de días de despacho.
Siendo evidente la violación de esas normas por parte del auto apelado según los hechos precedentemente alegados, es innegable la violación al derecho a la defensa y el debido proceso de nuestros defendidos, lo cual les causa un gravamen irreparable que debe ser subsanado mediante la fijación de una audiencia preliminar originaria que les permita el ejercicio efectivo de las facultades previstas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y así pedimos se declare...(Folios 21 al 23 del presente cuaderno de incidencia).

II
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

La Fiscal Décimo del Ministerio Público, abogada Glenda Yaneth Zapata Pérez, dio cumplimiento a su carga procesal de dar contestación al recurso interpuesto por los Defensores Privados alegando lo siguiente:

…Denuncia el apelante que de conformidad a lo establecido en el artículo 311 primera parte del Código Orgánico Procesal Penal sobre el lapso para interponer el escrito de excepciones los cuales no fueron respetados debidamente por la juez (sic) Aquo (sic), quebrantando garantías del debido proceso y el derecho a la defensa (...)
Ante la falta de invocación de la norma en la cual fundamenta el recurso interpuesto por la defensa debe esta representación fiscal hacer un análisis de lo planteado: En primer lugar observa como punto previo que el articulo (sic) 439 del Código Orgánico Procesal Penal, plantea los supuestos por los cuales pueden impugnarse los autos mediante el recurso de apelación previsto taxativamente en dicho artículo de modo que, la denuncia realizada por el apelante carece de impugnabilidad objetiva, puesto como lo establece el artículo 311 Código Orgánico Procesal Penal, destaco (sic) a este honorable Tribunal que la Defensa tuvo conocimiento de la fijación de la audiencia preliminar para el día 12 de Enero de 2018, contó hasta el día 5 de Enero de 2018 para interponer sus excepciones, lo que no ocurrió en el presente caso, siendo que pudo ser interpuesta por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal de San Fernando de Apure-estado Apure, aún cuando el Tribunal por circunstancias ajenas a él no contara con Despacho ese día, y en razón a ello se tiene que no ha sido alterado el lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer uso de las atribuciones es por ello no se determina un agravio al derecho a la defensa, es de saber que estaban en conocimiento de todas las situaciones que se presentan en el tribunal, y por tal motivo aun en conocimiento de las fechas señaladas anteriormente no tomaron las previsiones correctas para que el lapso establecido no prescribiera… (Folio 32 del presente cuaderno de incidencia).

II
DE LA DECISION RECURRIDA

Se observó del auto impugnado:

…Visto la solicitud de la Defensa ABG. ROBERT MORENO, Defensor Privado en el asunto penal 2C-22.275-17, seguida a los acusados JEAN CARLOS TOVAR, JOSE LUIS FRANCO, LUIS ENRIQUE TOVAR E ISAAC ELOY MORA, por la presunta comisión del delito de ABUSO GENERICO DE FUNCIONES, escrito mediante el cual expone y solicita lo siguiente:
En día (sic) 19 de diciembre de 2017, fuimos notificados que el día viernes doce (12) de Enero de 2018, se celebrara audiencia preliminar en el (sic) presente causa es decir se nos notificó a tan sólo dos (2) días antes del vencimiento del lapso para ejercer los actos que otorga el artículo 311del Código Orgánico Procesal Penal a las partes se venció el 21 de diciembre de 2017…
En razón a tal planteamiento, este Tribunal a los fines de decidir considera necesario señalar lo siguiente:
PRIMERO: En el asunto penal signado con el Nº 2C-22.275-17, es (sic) seguido a los ciudadanos JEAN CARLOS TOVAR, JOSE LUIS FRANCO, LUIS ENRIQUE TOVAR E ISAAC ELOY MORA, quien fue individualizado en fecha 7-10-2016 por parte de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, por el delito de ABUSO GENERICO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción.
SEGUNDO: En atención a ello, dichos ciudadanos se encontraba (sic) asistido por la Defensora Privada ABG. WILLIAMS LINERO y ABG. ROBERT MORENO.
TERCERO: Posteriormente se presenta acto conclusivo de acusación, y este Tribunal pasa de seguida a fijar audiencia preliminar para el día 12-1-2018, conforme a lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Ahora bien, la Defensa alega que fue notificado en fecha 19 de Diciembre de 2017 y que contó con dos (2) días para interponer sus excepciones de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo considera este Tribunal que desde el 19 de Diciembre de 2017, fecha en que la Defensa tuvo conocimiento de la fijación de la audiencia preliminar para el 12 de Enero de 2018, contó hasta el día 5 de Enero de 2018 para interponer sus excepciones, lo que no ocurrió en el presente caso, siendo que pudo ser interpuesta por el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, aún cuando el Tribunal por circunstancias sobrevenidas no contara con Despacho ese día y en razón a ello se tiene que no ha sido conculcado en lapso estatuido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer uso de las atribuciones que el mismo les plantea, y por ello no se evidencia una posible violación al derecho a la defensa, pues los imputados de autos como ya se indicó, han estado debidamente asistido de defensor a lo largo del proceso, al punto de que, al momento de ser presentada la acusación, y fijada como fue la audiencia preliminar, quienes ostente la defensa, no trae consigo que debe necesariamente abrirse nuevamente el lapso establecido en el artículo 311 del texto adjetivo penal, a los efectos de ofertar las pruebas y excepciones que consideren pertinentes, es por ello que se declara SIN LUGAR, la solicitud del ABG. ROBERT MORENO. Y así se decide…(Folios 27 al 28 del presente cuaderno de incidencia).

III
MOTIVACION PARA DECIDIR
La pretensión interpuesta por los Abogados Robert Alberto Moreno Juárez y Williams José Linero, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos Jean Carlos Tovar Pacheco, José Luís Franco Jiménez, Luís Enrique Tovar Reyes, y Isaac Eloy Mora Juárez, va dirigida a objetar la decisión dictada el 15-1-2018, por la Jueza 2ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Rosmery Torres, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud que presentaron en cuanto a la reapertura del lapso previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, previa refijación de la audiencia preliminar, por violación del derecho a la defensa previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando denunciaron que la A-quo negó la solicitud que hicieran que se les reaperture el lapso para ejercer las cargas previstas en el artículo 311 eiusdem, denunciando que fueron notificados de la fijación de la audiencia preliminar el día 19 de diciembre de 2017, siendo fijada esta para el día 12-1-2018, por lo que solo contaban con dos días de despacho de los cinco que tenían antes de la fecha fijada para la audiencia preliminar para hacer uso de las facultades legales ordenadas en la norma en mención.
Arguyeron para apelar lo siguiente:
…Alegamos que desde el día 19 de diciembre de 2017, fecha en que fuimos citados para la celebración de la audiencia preliminar a celebrarse el día 12 de enero de 2018, contábamos solamente con dos días de despacho de los cinco días ANTES del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar para ejercer las facultades señaladas en el artículo 311 ejusdem, siendo esos días de despacho los siguientes: Miércoles 20 y jueves 21 de diciembre de 2017, siendo este día el último que teníamos para ejercer las facultades de la norma ut supra señalada.
El artículo 156 ejusdem establece en su encabezamiento, que en la fase intermedia y de juicio oral no se computaran (sic) los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal no pueda despachar; de ello se infiere que el lapso de los cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar para que las partes puedan oponer las excepciones y promover pruebas pertinentes, sólo contábamos con dos (2) días de despacho, por cuanto como se dijo anteriormente, en la fase intermedia no se computan los sábados domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal, no pueda despachar, resultando estéril el fundamento utilizado por el Tribunal de que contábamos hasta el 05 de enero de 2018, para interponer excepciones ya que ese día no hubo despachó (sic) en dicho tribunal por lo que ese día no se cuenta, hecho reconocido en el auto apelado cuando dice que por circunstancias sobrevenidas no contaba con despacho ese día y peor aún arguyendo que a pesar de no haber despacho pudimos haber interpuesto las excepciones ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, lo cual no deja de sorprender a esta defensa como si por el hecho de no haber despacho y al interponer las excepciones en el área de alguacilazgo, por principio excepcional el despacho se debe abrir, lo cual es ilógico.
…
1.- Que nuestros defendidos tienen derecho de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
2.- Que hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar (12 de enero de 2018) nuestros defendidos tienen la facultad de oponer excepciones y promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
3.- Que el lapso que tienen nuestros defendidos para ejercer las facultades del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, es de días de despacho.
Siendo evidente la violación de esas normas por parte del auto apelado según los hechos precedentemente alegados, es innegable la violación al derecho a la defensa y el debido proceso de nuestros defendidos, lo cual les causa un gravamen irreparable que debe ser subsanado mediante la fijación de una audiencia preliminar originaria que les permita el ejercicio efectivo de las facultades previstas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y así pedimos se declare...
Por su parte la A-quo en el auto impugnado señaló lo siguiente:
…PRIMERO: En el asunto penal signado con el Nº 2C-22.275-17, es (sic) seguido a los ciudadanos JEAN CARLOS TOVAR, JOSE LUIS FRANCO, LUIS ENRIQUE TOVAR E ISAAC ELOY MORA, quien fue individualizado en fecha 7-10-2016 por parte de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, por el delito de ABUSO GENERICO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción.
SEGUNDO: En atención a ello, dichos ciudadanos se encontraba (sic) asistido por la Defensora Privada ABG. WILLIAMS LINERO y ABG. ROBERT MORENO.
TERCERO: Posteriormente se presenta acto conclusivo de acusación, y este Tribunal pasa de seguida a fijar audiencia preliminar para el día 12-1-2018, conforme a lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Ahora bien, la Defensa alega que fue notificado en fecha 19 de Diciembre de 2017 y que contó con dos (2) días para interponer sus excepciones de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo considera este Tribunal que desde el 19 de Diciembre de 2017, fecha en que la Defensa tuvo conocimiento de la fijación de la audiencia preliminar para el 12 de Enero de 2018, contó hasta el día 5 de Enero de 2018 para interponer sus excepciones, lo que no ocurrió en el presente caso, siendo que pudo ser interpuesta por el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, aún cuando el Tribunal por circunstancias sobrevenidas no contara con Despacho ese día y en razón a ello se tiene que no ha sido conculcado en lapso estatuido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer uso de las atribuciones que el mismo les plantea, y por ello no se evidencia una posible violación al derecho a la defensa, pues los imputados de autos como ya se indicó, han estado debidamente asistido de defensor a lo largo del proceso, al punto de que, al momento de ser presentada la acusación, y fijada como fue la audiencia preliminar, quienes ostente la defensa, no trae consigo que debe necesariamente abrirse nuevamente el lapso establecido en el artículo 311 del texto adjetivo penal, a los efectos de ofertar las pruebas y excepciones que consideren pertinentes, es por ello que se declara SIN LUGAR, la solicitud del ABG. ROBERT MORENO. Y así se decide…
Adujo la defensa en su pretensión que al haberse desestimado la solicitud que hicieron de reaperturar el lapso a que hace referencia el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, les fue conculcado el derecho a la defensa a los acusados, toda vez que se les impidió ejercer las facultades y cargas que ordena el dispositivo procesal antes indicado, señalando la defensa en su pretensión que la A-quo señaló erróneamente en su decisión que contaban hasta el 5 de Enero de 2018, para interponer las excepciones y promover las pruebas en el referido asunto penal, lo que a su criterio no era así, toda vez que lo cierto era que tenían chance hasta el día 21-12-2017, por cuanto ese era el último de los 5 días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, pero lo que era más grave aún según el criterio de los accionantes que esos días se redujeron a 2 días de despacho por cuanto los días 26, 27, 28, y 29 de Diciembre de 2017, no hubo despacho en el tribunal de la recurrida, y haber sido notificados de la realización de la audiencia preliminar el día 19-12-2017, iniciándose el despacho en ese tribunal en fecha 8-1-2018, habiéndose fijado dicha audiencia para el día 12-1-2018.
Luego, precisada como ha sido la denuncia contenida en la pretensión, se estima impretermitible, responder respecto al gravamen irreparable causado por el Tribunal de Instancia al no haber dado oportunidad a la defensa de hacer uso del derecho que tenían de ejercer las cargas señaladas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, dice lo siguiente:
Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación F..
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.
Se colige de la letra de la norma antes transcrita, que el legislador dispuso el lapso para la presentación del escrito de descargo contra la acusación fiscal mediante el uso de las excepciones previstas en el texto adjetivo, y la promoción de las pruebas necesarias que garanticen el derecho a la defensa, así como cualquiera de los actos previstos en el dispositivo procesal en referencia, el cual en el procedimiento penal se computa hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de todas las partes, de manera que la oportunidad prevista en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, inclusive hasta el quinto.
El plazo para la presentación del escrito de descargos contra la acusación fiscal, es un lapso preclusivo, por lo que debe dejar claro esta Superior Instancia que la figura de la reapertura del lapso indicado en el artículo 311 no se encuentra previsto en el texto adjetivo, siendo además cierto que en la norma penal adjetiva no se encuentra estipulada forma expresa que consagre el principio de preclusión de los actos, pero este se encuentra implícito en todo el cuerpo normativo, ello debido a las exigencias del derecho adjetivo que establece una adecuada ordenación del proceso en general, dividiéndolo en fases y actos procesales, todos los cuales deben ser cumplidos mediante cargas en los plazos o términos legales correspondientes, que son de estricto orden público, los cuales fueron consagrados por el legislador dentro de la ley penal adjetiva con respeto absoluto al debido proceso, siento parte esencial de este el derecho a la defensa. Por lo tanto, todo acto que se produzca fuera del plazo o término consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, no puede tener valor en el proceso, por haber precluido la oportunidad que la ley establecía para él, siendo entendida ésta como la extinción o caducidad de una facultad potestativa procesal.
Sin embargo, respecto al punto denunciado de violación del derecho a la defensa alegado en la pretensión, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional mediante jurisprudencia vinculante en sentencia No. 1094, de fecha 13-7-2011, en el expediente No. 10-0839, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, le dio interpretación de manera clara al artículo 328 (hoy artículo 311) del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido lo siguiente:
…Es menester indicar que la oportunidad para oponer excepciones y promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, entre otros actos, está estipulada en el artículo 328 del Código Orgánica Procesal Penal, que establece lo siguiente:
Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal. (Resaltado del presente fallo).
De acuerdo con el artículo trascrito supra, se infiere que dicho lapso comienza a computarse respecto de la primera convocatoria, y así lo ha establecido esta S. (vid. sentencia Nº 707 del 2 de junio de 2009); sin embargo, consta en actas el alegato de la accionante en el sentido de que no fue notificada oportunamente de esa primera convocatoria, razón por la cual el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia difirió la celebración de la audiencia preliminar para el 17 de febrero de 2010, lo cual fue notificado a la accionante el 8 de febrero de 2010.
En tal sentido, del cómputo que riela al folio 77 del expediente, el cual fue solicitado por esta Sala mediante auto
En razón de ello, el tribunal de la causa difirió del 10 de diciembre de 2010, se evidencia que la accionante fue notificada justamente el quinto día anterior a la fecha en que se celebraría la audiencia preliminar (toda vez que los días 16 al 13 no fueron hábiles, siéndolo únicamente los días 12, 11, 10, 9 y 8), lo cual le impidió presentar los escritos correspondientes y la llevó a solicitar nuevamente el diferimiento de la audiencia preliminar para poder ejercer hasta el quinto día anterior a la celebración de la misma, las defensas que estimare pertinentes nuevamente la audiencia, esta vez para el 9 de marzo de 2010, procediendo la accionante a contestar la acusación fiscal el 2 de marzo de 2010; sin embargo, el referido tribunal declaró inadmisible por extemporánea esa contestación, alegando que la misma debía haber sido presentada hasta el quinto día anterior al 17 de febrero de 2010 (segunda oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar).
Ahora bien, tal como se señaló precedentemente, la accionante fue notificada de la celebración de esta audiencia justamente el quinto día anterior a la misma, razón por la que no era posible y, por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promoviera pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal precisamente ese día.
De todo lo anterior se desprende, que la declaratoria de extemporaneidad del escrito de contestación a la acusación fiscal ciertamente violentó el derecho a la defensa de la accionante; ya que, para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos; pues –tal como ocurrió en el presente caso- pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un proceso justo. Así se declara.
Por las razones antes expuestas, la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada con lugar; y, en consecuencia, se anula la decisión impugnada y se repone la causa al estado de que otra Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dicte una nueva decisión respecto del recurso de apelación presentado por la solicitante de autos. Así se decide.
Finalmente, es importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él –“…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”-, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, víctima e imputado), con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. En efecto, estamos en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. Su base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (D., J.M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a consideración del juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. Por eso, es preciso llenar la laguna que deriva de la norma precitada.
De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta S. establece, con carácter vinculante para las otras Salas de este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles. Así se decide…
En ese mismo orden de ideas, la misma Sala Constitucional en sentencia N° 1755, de fecha 13-8-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó establecido lo siguiente:
… El artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que el escrito de contestación de la acusación deberá ser presentado “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”; y, en razón de que el proceso está en fase intermedia, tal término debería computarse por días hábiles. De modo que si la audiencia estaba fijada para el jueves 24 de noviembre de 2005, el primer día anterior fue el miércoles 23, el segundo fue el martes 22, el tercero fue el lunes 21, el cuarto fue el viernes 18 y el quinto día antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar fue el jueves 17 de noviembre; de modo que, efectivamente, y tal como lo afirmó la representación judicial del quejoso, el escrito de contestación de la acusación fue presentado tempestivamente y así se declara.
Así las cosas, observa esta juzgadora que no podía pretender la Corte de Apelaciones, si los días debían contarse en sentido retrospectivo, vale decir, desde el día fijado para la celebración de la audiencia preliminar hacia atrás, que la parte supiera con anticipación cuándo el tribunal iba a resolver “no dar despacho”, que es lo que en la práctica pretendieron la Corte de Apelaciones y el Juez de Control, cuando al lapso para la presentación del escrito de contestación de la acusación le agregaron los dos días en los cuales el tribunal “no dio despacho”, a saber, el viernes 18 y el lunes 21 de noviembre de 2005. Es oportuna la reiteración de que la única seguridad que tienen las partes para el cómputo de los lapsos judiciales son los días que fueron prefijados a través del calendario judicial como no hábiles para el tribunal. Así se decide…
De la jurisprudencia antes citada, observa esta Alzada, que el tribunal que se encuentre conociendo del asunto penal donde se plantee una incidencia de esta naturaleza, debe tomar en consideración lo complejo del caso, así como su particularidad, por lo que estaría obligado una vez practicadas las notificaciones a las partes para la celebración de la Audiencia Preliminar, a garantizar el cabal cumplimiento de un tiempo procesal suficiente para que ellas puedan ejercer las cargas indicadas en el supramencionado artículo 311 del texto adjetivo penal, tal como lo ordena la doctrina antes estudiada, lo que garantiza el ejercicio de los derechos constitucionales en el proceso penal en curso, siendo que este plazo de ninguna forma debe ser relajado con criterios que contraríen el derecho a la defensa.
Luego, se evidenció de las actuaciones que conforman el presente asunto, específicamente de la nota secretarial suscrita por el secretario de esta Corte de Apelaciones abogado José Antonio Méndez Laprea, inserta al folio 55 del cuaderno de apelación, en la cual dejó constancia:
…me apersoné en el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Apure, a los fines de solicitar información de los días de despacho y no despacho en el lapso comprendido desde el día 19 de Diciembre del 2017 al 12 de enero de 2018, siendo atendido por la funcionaria Abg. MARÍA FERNANDA GONZÁLEZ, quien se desempeña como Asistente Titular encargada del libro diario del mencionado juzgado, quien los desglosó de la manera siguiente: Martes 19 (hubo despacho), Miércoles 20 (hubo despacho), Jueves 21 (hubo despacho), Viernes 22 (hubo despacho), Sábado 23 (No laborable), Domingo 24 (No laborable), Lunes 2 (No laborable), Martes 26 (sin despacho), Miércoles 27 (sin despacho), Jueves 28 (sin despacho), Viernes 29(sin despacho), Sábado 30 (No laborable), Martes 02 (sin despacho), Miércoles 03 (sin despacho), Jueves 04 (sin despacho), Viernes 05 (sin despacho), Sábado 06 (No laborable), Domingo 07 (No laborable), Lunes 08 (hubo despacho), Martes 09 (hubo despacho), Miércoles 10 (hubo despacho), Jueves 11 (hubo despacho), y Viernes 12 (hubo despacho)…
Del cómputo de audiencias transcurridas en el A-quo desde la fecha en que fueron notificados los defensores (19-12-2017), para la primera oportunidad en que se fijó la realización de la audiencia preliminar, hasta la oportunidad en que fue fijada (12-1-2018), se evidenció que efectivamente no tuvieron oportunidad de preparar su defensa en contra de la acusación fiscal, ni ejercer las cargas a que hace referencia el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciarse que solo contaron con dos días para ello, al haber sido notificados los defensores de la fijación de la audiencia preliminar en fecha 19-12-2017, (Folios 94 y 95 del expediente original), siendo fijada esta para el día 12-1-2018, como previamente se indicó, no habiendo despacho en el tribunal de la recurrida tal como se evidenció del cómputo antes transcrito de manera retrospectiva los días Viernes 5-1-2018, Jueves 4-1-2018, Miércoles 3-1-2018, Martes 2-1-2018, Lunes 1-1-2018 (No laborable), Viernes 29-12-2017, Jueves 28-12-2017, Miércoles 27-12-2017, Martes 26-12-2017, Lunes 25-12-2017 (No laborable), teniendo despacho el tribunal de la recurrida el Viernes 22-12-2017, Jueves 21-12-2017, Miércoles 20-12-2017, Martes 18-12-2017, y Lunes 19-12-2017 (fecha de la notificación), lo que permite deducir que el quinto día antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar era el 22-12-2017, por lo que al ser notificados de la audiencia el 19-12-2017, solo tuvieron dos días para ejercer el derecho a las cargas ordenadas en el tantas veces señalado artículo 311. Luego, el auto que negó el derecho que tenía la defensa que se le garantizara tiempo suficiente para ejercer las cargas previstas en la norma adjetiva supramencionada, se enfrentó con la doctrina antes citada la cual ordena que se debe garantizar a las partes tiempo suficiente de acuerdo a circunstancias especiales como las aquí ocurridas para que ellas ejerzan este derecho, lo que daría seguridad jurídica a los justiciables respecto al debido proceso y el derecho a la defensa contenido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Es necesario para esta Corte dejar constancia respecto al argumento erróneo utilizado por la A-quo para fundamentar su resolución negativa de garantizar tiempo suficiente para que los abogados prepararan su defensa y ejercer las cargas señaladas en la norma ya suficientemente citada, que la defensa tenía oportunidad para ejercer las cargas a que hace referencia el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, desde la fecha en que fueron notificados hasta la fecha en que precluían los 5 días de anticipación antes de la audiencia preliminar, queriendo decir con ello que a pesar que “sobrevenidamente” no hubo despacho los días antes desglosados, ellos pudieron hacer uso o interponer los escritos que consideraran necesario dentro de este tiempo.
La doctrina como se indicó previo, dejó establecido tal como así lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, que en la fase intermedia los días deben computarse como hábiles, y con más importancia aún en el caso del artículo 311 del texto adjetivo, toda vez que tal como lo ordena la Sala Constitucional en la sentencia citada que al contarse los cinco días de anticipación a la fecha fijada para la audiencia preliminar de manera retrospectiva, es imposible que la defensa sepa los días cuando el tribunal va a dejar de despachar, por lo que de acuerdo al criterio jurisprudencial previamente citado el auto impugnado se produce en contra de esta doctrina citada por esta Alzada, al haber dejado establecido la Sala Constitucional que en casos como el sub júdice, se debe garantizar tiempo suficiente a las partes para cumplir con las cargas ordenadas en el dispositivo procesal en referencia.
Es de observar también de acuerdo a la revisión realizada al expediente original solicitado a los efectos de la resolución del caso bajo estudio, que la A-quo difirió la audiencia preliminar que había fijado para el día 12-1-2018, - (Folio 109 del expediente original), - por cuanto no comparecieron los acusados Jean Carlos Tovar Pacheco, José Luis Franco Jiménez, Luis Enrique Tovar Reyes, y Isaac Eloy Mora Juárez, fijándola para el día 7-2-2018, pero que al negar la solicitud interpuesta por la defensa mediante el auto impugnado, debió garantizar el derecho denunciado como violentado, en el auto de diferimiento ocurrido con posterioridad (12-1-2018), dejando constancia en el que se mantenía en plena vigencia el derecho a ejercer las cargas procesales referidas en el artículo 311 del texto adjetivo, ello en virtud de las circunstancias especiales que ocurrían en el presente caso, lo que garantizaba con absoluta seguridad la protección del derecho a la defensa, y al no ocurrir así dejó tácitamente establecido que de presentarse por parte de la defensa escritos de excepciones y de promoción de pruebas, estos se declararían inadmisibles por extemporáneos.
Circunstancia ésta, que pone en evidencia, la existencia de una situación lesiva, emanada del órgano jurisdiccional que conculca mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, lo cual en definitiva, niega el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, que se exigen en el marco del actual proceso penal dentro del sistema acusatorio, el cual preconiza además de lo normativo del derecho adjetivo, principios y garantías, que en este caso asisten a los justiciables.
Como corolario de lo anterior, se afirma que el debido proceso en nuestro ordenamiento jurídico, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, inteligentemente creadas por el legislador para sustentar la eficacia de la actividad jurisdiccional, ello con el objeto inmediato de resolver las controversias judiciales, aplicando el derecho en el caso específico, o simplemente investigando y juzgando los hechos punibles.
Cabe citar, y que demás está decir se adecúa perfectamente para la resolución de la incidencia elevada a esta Alzada, la Sentencia N° 1654, de fecha 13-7-2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Luis Velásquez Alvaray, donde se dejó establecido lo siguiente:
...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...
De la doctrina en referencia se evidencia entonces, que de las garantías procesales en estudio, el derecho a la defensa se consolida como una de sus garantías principales que debe ser tutelado como un derecho humano, y que constituye presupuesto de toda actividad jurisdiccional, por el cual debe velar el juez o jueza al momento de la toma de decisiones, lo que como previamente se indicó no ocurrió en el presente asunto, al verse vulnerado por la A-quo al momento de negar la solicitud que hiciera la defensa de garantizarle el derecho que tenían de preparar su defensa para ejercer las cargas previstas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones plasmadas en su solicitud, a pesar de haber acreditado dentro del asunto que no se les dio oportunidad para ello, siendo este motivo el único válido para garantizar el derecho constitucional a la defensa previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Luego, por las razones que preceden, asume esta Corte de Apelaciones, que lo procedente en derecho en el presente caso, es declarar Con lugar la pretensión interpuesta en fecha 22-1-2018 por los Abogados Robert Alberto Moreno Juárez y Williams José Linero, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos Jean Carlos Tovar Pacheco, José Luís Franco Jiménez, Luís Enrique Tovar Reyes, y Isaac Eloy Mora Juárez, contra la decisión dictada y publicada el 15-1-2018, por la Jueza 2ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Rosmery Torres, pero por las razones plasmadas en el presente fallo, declarándose en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, la Nulidad del auto impugnado y las actuaciones subsiguientes, por conculcamiento del derecho a la defensa previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordenándose se fije nuevamente la audiencia preliminar en el presente asunto donde se garantice a las partes el derecho de ejercer las cargas previstas en el artículo 311 ibídem, debiéndose librar nuevas notificaciones con los efectos antes indicados, lo que no impone una reposición inútil dado a que los efectos de la decisión impugnada en modo alguno pueden ser subsanado. Y así se decide.
IV
DISPOSITIVA

En virtud de los motivos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara Con lugar la pretensión interpuesta en fecha 22-1-2018 por los Abogados Robert Alberto Moreno Juárez y Williams José Linero, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos Jean Carlos Tovar Pacheco, José Luís Franco Jiménez, Luís Enrique Tovar Reyes, y Isaac Eloy Mora Juárez, contra la decisión dictada y publicada el 15-1-2018, por la Jueza 2ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Rosmery Torres, pero por las razones plasmadas en el presente fallo.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 174, 175, y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, se Anula el auto impugnado y las actuaciones subsiguientes, por conculcamiento del derecho a la defensa previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordenándose en consecuencia se fije nuevamente la audiencia preliminar en el presente asunto donde se garantice a las partes el derecho de ejercer las cargas previstas en el artículo 311 ibídem, debiéndose librar nuevas notificaciones con los efectos antes indicados, lo que no impone una reposición inútil dado a que los efectos de la decisión impugnada en modo alguno pueden ser subsanado.

Publíquese, regístrese, diarícese, y notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencia al Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE,

EDWIN MANUEL BLANCO LIMA

EL JUEZ,

PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTÍNEZ
EL JUEZ, (PONENTE),

JOSÉ LUÍS SANCHEZ RODRÍGUEZ

EL SECRETARIO,

JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ LAPREA
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana.
EL SECRETARIO,

JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ LAPREA

PRSM/EMBL/JLSR/JAML/José.-
Causa Nº 1Aa-3690-18