TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCA-NTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

EXPEDIENTE: 4270-18

PARTE RECURRENTE: Abg. JOSE LUIS PEREZ MENDOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.270.923, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 218.285; apoderado judicial del ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.468.029, con domicilio en la Urb. Santa Inés, Manzana E, casa E-21, de esta ciudad de San Fernando de Apure del Estado Apure.

PARTE RECURRIDA: Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure.

EN SEDE: CONSTITUCIONAL.

ASUNTO: ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL.

NARRATIVA:
Mediante escrito de fecha 06 de Noviembre de 2018, el apoderado judicial del ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO, ocurre por ante LA COORDINACION DE LA UNIDAD DE RECPCION Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (URDD) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE e instauró AMPARO CONSTITUCIONAL contra el Decreto de Custodia Provisional, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial. Con recaudos anexos (01 al 06)
Este Tribunal para decidir observa las siguientes consideraciones:

Cursa al folio 07 en fecha 30 de Julio de 2018, la ciudadana LUAM ELIZABETH ROA MEDINA debidamente asistida por los abogados CARLOS ALBERTO GARCIA MEZA y MILAGROS VALENTINA GARCIA MEZA instauraron formal demanda contra el ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO por REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR conjuntamente con la solicitud de EVALUACION MEDICO-PSICOLOGICA mediante el Equipo Multidisciplinario del Tribunal, en beneficio del niño (cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del niño, niña y adolescente) ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial en la cual solicitaron:
“…el Tribunal acuerde REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR conjuntamente CON LA SOLICITUD DE EVALUACION MEDICO-PSICOLOGICA al niño LUIS ENRIQUE GARCIA ROA, así como también le practiquen una Evaluación Psicológica a su padre GILBERTO GARCIA MARCANO, ya plenamente identificado en el presente escrito, ya que asume conductas no acorde con la edad del niño y le están causando daños psicológicos…
(…) que este Tribunal tenga a bien estudiar la posibilidad de Decretar Medida de Protección, a favor del niño LUIS ENRIQUE GARCIA ROA, en el sentido de que este Tribunal acuerde otorgarme la CUSTODIA TEMPORAL sobre mi sobrino, mientras se practican las evaluaciones médicas y psicológicas que a bien tenga señalar este tribunal…” (Folio 07 al 10)

Mediante auto de fecha 06 de Agosto de 2018, el Tribunal Aquo Decreto: CUSTODIA PROVISIONAL en la persona de la ciudadana LUAM ELIZABETH ROA MEDINA, a favor de su sobrino el niño (cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del niño, niña y adolescente) para que conviva conjuntamente con su hermano, durante el tiempo que se requiere la realización del Informe Técnico Integral por parte del Equipo Multidisciplinario del Circuito de Protección. (Folio 11 al 14)
En fecha 11 de Octubre de 2018, el apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito a los fines de oponerse de manera formal al Decreto de Custodia Provisional del niño (cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del niño, niña y adolescente) en la persona LUAM ELIZABETH ROA MEDINA. (Folio 15 al 18)
En fecha 26 de Octubre del 2018, el Tribunal Aquo dicta dispositivo del fallo y declara SIN LUGAR la oposición de medidas interpuesta por el ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO en contra de la medida dictada por el Tribunal de la causa en fecha 06-08-2018. (Folio 19 al 21)
Mediante escrito de fecha 19 de Octubre de 2018, presentado por el apoderado judicial de la parte recurrente alegó lo siguiente:
“…el niño que nos ocupa en el presente asunto le está siendo violado el DERECHO A LA EDUCACION, contemplado en los artículos 53 y 55 de la Ley Especial…
(…) el hijo de mi representado no ha iniciado el periodo escolar correspondiente al año 2018-2019, periodo para el cual fue inscrito en la Unidad Educativa “Tulio Febres Cordero”, código DEA: PD02610320, Rif:J-40810848-8, teléfono 0283-2354780, con sede en la 3era calle sur, villa mágica de la ciudad del tigre, Estado Anzoátegui….” (Folio 22 al 26)

Por auto de fecha 25 de Octubre de 2018, el Tribunal Aquo autorizó la inscripción del niño en mención en la Unidad Educativa Colegio “Casa Hogar San Fernando”, según Oficio Nº 849, con la finalidad de garantizarle el derecho a la educación del niño que les ocupa. (Folio 29)
Riela al folio 30, comunicación emitida de la Unidad Educativa Casa Hogar San Fernando en fecha 01 de Noviembre de 2018, dirigida a la Jueza Temporal del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Abogada Nerys Sobeida Ruiz, mediante la cual informa que convocó a la ciudadana LUAM ROA para hacerle saber que no tenia cupo para el grado de 1ero, igualmente se le ofreció a que dejara el nombre del niño en la Solicitud de Cupo. (Lista de Espera).
En fecha 07 de Noviembre de 2018, El Tribunal Aquo dicto sentencia interlocutoria declarando:
“…PRIMERO: INCOMPETENTE, para conocer sustanciar y decidir la presente acción de AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA DECRETO DE CUSTODIA PROVISIONAL, interpuesta por el ciudadano Gilberto Enrique García Marcano, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 14.468.029, domiciliado en la Urb. Santa Inés, Manzana E, Casa E-21, de esta ciudad de San Fernando del estado Apure, contra el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Así se decide. SEGUNDO: DECLINAR LA COMPETENCIA para conocer la presente acción de Amparo Constitucional al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial y Municipio Arismendi del estado Barinas. Así se decide. TERCERO: ORDENA REMITIIR el presente expediente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del transito Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial y Municipio Arismendi del Estado Barinas. Así se decide…” (Folio 32 al 35)

Por auto de fecha 09 de Noviembre de 2018, el Tribunal de la causa se declaró incompetente para conocer el presente Amparo Constitucional y declinó la competencia a esta Superior Instancia, remitiéndolo junto con oficio N°135. (36 y 37)
En fecha 12 de Noviembre de 2018, Esta Superior Alzada admite el Recurso de Amparo Constitucional declarándose competente para decidir la presente causa, dejando constancia que se fijaría oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y pública dentro de los noventa y seis (96) siguientes una vez constara en auto la última notificación a las partes. Se libraron los respectivos oficios y boletas de notificación. (Folio 38 al 48)
Por auto de fecha 14 de Noviembre de 2018, Este Tribunal fijó el día jueves 15 de Noviembre del 2018 a las 10:00am, para la celebración de la Audiencia Constitucional Oral y Pública, todo ello de conformidad con el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Folio 49)
En fecha 15 de Noviembre de 2018, oportunidad previamente fijada se celebro Audiencia Oral Y Pública dejando constancia la asistencia del abogado JOSE LUIS PEREZ MENDOZA, apoderado judicial del ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO parte recurrente, así mismo de los abogados CARLOS ALBERTO GARCIA MEZA Y MILAGROS VALENTINA GARCIA MEZA apoderados judiciales de la parte interesada ciudadana LUAM ELIZABETH ROA MEDINA, igualmente se dejó expresa constancia de que no compareció el Fiscal Superior del Ministerio Público designado, ni la abogada JANNIS MEJIAS GARRIDO, en su carácter de Jueza Temporal del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. En la cual ambas partes consignaron escrito, respectivamente. Anexos del Folio 122 al 128)
DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER LA PRESENTE ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL
Artículo 04 de la Ley Orgánica de Amparo de Derecho y Garantías Constitucionales:
“Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.
En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva” subrayado del tribunal.
En ese mismo orden de ideas el Numeral 19 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala:
“Son competencias de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: 19. Conocer las apelaciones contra las sentencias que recaigan en los procesos de amparo constitucional autónomos que sean dictados por los juzgados superiores de la República, salvo contra las de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo…”
Conforme a las citadas disposiciones, está claramente establecido que los Juzgados Superiores son competentes para conocer las acciones de Amparo Constitucional interpuesta contra resolución o sentencia que dicten los Tribunales de Primera Instancia, y las apelaciones que se ejerzan contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores en sede Constitucional, serán conocidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En caso de autos, se está ejerciendo una Acción de Amparo Constitucional contra DECRETO DE CUSTODIA PROVISIONAL, dictado por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACION, SUSTANCIACION Y EJECUCION DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE, y siendo que esta alzada es el Superior inmediato de ese Tribunal, es por lo tanto el competente para conocer la presente Acción de Amparo Constitucional, cuestión que fue decidida en el auto de admisión.
AUDIENCIA CONSTITUCIONAL
En el día de hoy, Jueves quince 15 de Noviembre, siendo las 10:00 a.m., oportunidad previamente fijada por este Juzgado Superior actuando en sede Constitucional, en auto de fecha 14 de Noviembre del corriente año, para que se realice la Audiencia Oral y Pública de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; en el Recurso de Amparo Constitucional, con fundamento en los artículos 26, 27, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, intentado por el abogado JOSE LUIS PEREZ MENDOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.270.923, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 218.285, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.468.029, en su condición de parte recurrente, contra el Decreto de Custodia Provisional, emitido por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure, en fecha 06 de agosto de 2018, en la persona de la ciudadana LUAM ELIZABETH ROA MEDINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.585.885, proceso seguido por demanda de Régimen de Convivencia Familiar conjuntamente con la Solicitud de Evaluación Médico-Psicológica, por la mencionada ciudadana, que se sustanció en el expediente Nº JMS1-2548-18, de la nomenclatura del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, el cual se encuentra bajo la dirección y responsabilidad en su carácter de Jueza Temporal, la ciudadana Abogada JANNIS MEJIAS GARRIDO. Se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de Ley. Comparecieron a este recinto el ciudadano abogado JOSE LUIS PEREZ MENDOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.270.923, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 218.285, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.468.029, parte recurrente y los abogados CARLOS ALBERTO GARCIA MEZA y MILAGROS VALENTINA GARCIA MEZA, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-10.624.088 y 10.624.215, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 134.658 y 75.685, respectivamente, apoderados judiciales de la parte interesada la ciudadana LUAM ELIZABETH ROA MEDINA, en el presente proceso. Se dejó expresa constancia de que no compareció el Fiscal Superior del Ministerio Público designado ni la abogada JANNIS MEJIAS GARRIDO, en carácter de Jueza Temporal del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure. En este estado solicita la palabra el ciudadano abogado recurrente JOSE LUIS PEREZ MENDOZA, concedidole como fue, otorgándosele 15 minutos expuso: “Buenos días nos encontramos acá por el motivo de amparo constitucional en contra del decreto emitido en fecha 06 de agosto de 2018 en el cual se le concede la custodia a la ciudadana Luam Roa Medina, tía, en el cual el mismo viola los 102 y 103 de la constitución de la república Bolivariana de Venezuela que viola el derecho a la educación del niño cuyo nombre se omite…..una vez acordado el decreto mi representado se opone de manera formal al decreto, en fecha 16/10 denuncio que al niño de mi representado le están siendo violentado el derecho a la educación, posteriormente en el escrito de oposición de medidas, le hago hincapié al tribunal nuevamente de la violación del derecho, por cuanto el niño que nos ocupa no había Tulio Febres Cordero, de la ciudad del Tigre estado Anzoátegui, de igualmente le expongo que tanto al niño como a mi defendido le está siendo violado el derecho del articulo 76 en lo referente al derecho del niño y su padre el derecho de ser criado en el seno de la familia de origen, igualmente expongo que le fue violado el derecho al no ser fijado un régimen de convivencia familiar entre mi representado y su hijo, una vez privado como efectivamente sucedió de la custodia del niño, puntos a los que la Jueza hizo omisión, posteriormente en fecha 16/10/2018, la ciudadana Luam ROA comparece por ante el Tribunal mediante diligencia constante en el expediente mediante la cual le dice al Tribunal que había realizado las diligencias necesarias en la UE: casa hogar San Fernando, y que había sido notificada en día 15/10/2018 que dicha institución le había otorgado el cupo al niño, en fecha 19 de octubre nuevamente este apoderado denuncia la violación al derecho a la educación del derecho del niño, mediante diligencia consignada ante el Tribunal, en fecha 23 de octubre del presente año, el Tribunal da respuesta a ,i diligencia de fecha anterior, en donde manifiesta que con el fin de garantizar el derecho a la educación del niño, fue librado oficio Nº 849 con el fin de garantizar que el niño fuera inscrito en el año 2018-2019, cabe destacar que para fecha 31 de octubre de 2018 comparece por ante el Tribunal la ciudadana directora de la Unidad Educativa Casa Hogar San Fernando, en donde expone al Tribunal que para el día 17 de octubre de 2018, el ciudadano Carlos García se dirigió hasta dicha casa educativa con el fin de realizar los trámites necesarios para lograr la inscripción del niño, igualmente manifiesta que convoca para el día 18 a la ciudadana Luam Roa, hasta su oficina con el fin de informarle que en dicha institución no había cupo disponible para la inscripción del niño, manifiesta la directora que no conforme con la respuesta, los ciudadanos Carlos García y Luam Roa se dirigen a la oficina de la Madre superiora con el fin de lograr dicho cupo, la cual le ratifica lo anteriormente dicho por la ciudadana directora, por todo lo anteriormente dicho ciudadano juez, está más que suficientemente comprobado que la ciudadana LUAM ROA engaño al Tribunal con su diligencia de fecha 16/10/20148, toda vez que en su diligencia del 2018 le manifiesta al tribunal que ya le habían otorgado el cupo, y no es sino un día después el 17/10 cuando ni siquiera ella que es la que detenta la custodia del niño en cuestión, sino es su esposo se dirige a solicitar el cupo del niño, observa este Tribunal que en virtud del presente decreto que pedimos sea anulado por esta vía, el niño hijo de mi representado, aun no ha iniciado el periodo escolar, violentando los artículos 102 y 103, de la constitución nacional, de igual manera el artículo 102 de la ley de educación y los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en conclusión ratificamos en todas y cada una de sus partes el escrito de acción de amparo constitucional por cuanto de los anexos que le acompañan se desprenden que efectivamente dichos derechos y garantías constitucionales están siendo violados debido al decreto dictado en fecha 06/08/2018, de igual manera expongo ciudadano Juez, que mi representado no ve, ni comparte, no mantiene contacto con su hijo desde el 16/07/2018, fecha está en la cual lo lleva a casa de habitación de la ciudadana Luam Roa para que comparta con su hermano materno y demás familiares durante dos semanas por cuanto el niño se encontraba en periodo vacacional, una vez comprobada la violación a que esta defensa hace referencia, solicito a este tribunal declare con lugar la presente acción y en consecuencia declare la nulidad absoluta del decreto emitido por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Apure, de igual manera solicito ciudadano juez que las resultas de la presente acción sean notificadas de manera inmediata a la Inspectoría General de Tribunales, con el fin de que aperture averiguación disciplinaria que pudiera haber en contra de la abogada JANNIS MEJIAS.” “Es Todo”, e igualmente se le concede el derecho de la palabra a la ciudadana abogada MILAGROS VALENTINA GARCIA MEZA, concediéndole como fue, otorgándosele 15 minutos a partir de las 10:33 a.m., quien expuso de forma oral y pública, cuyo resumen de la exposición es el siguiente: “Buenos días ciudadano Juez, oída la exposición del recurrente es evidente que no tiene claro la acción de amparo que pretende invocar por cuanto en principio refiere una acción de amparo contra decreto de custodia provisional dictado por la Jueza Primero de Primer Instancia de Protección de esta Circunscripción judicial del estado Apure, en cuyo caso la acción intentada seria acción de amparo contra decisión judicial, por otra parte señala la violación al derecho constitucional a la educación del niño que nos ocupa, al respecto señalo a este honorable tribunal y consigno en este acto, por lo que solicito al ciudadano Juez me lo reciba, escrito acompañado de copias mediante las cuales se demuestra que el niño en cuestión se encuentra gozando y disfrutando plenamente de su derecho a la educación, por lo tanto es considerado que la presente acción de amparo es temeraria e inoficiosa, ya que para el momento que se solicito autorización al tribunal de protección que sustancia la causa JMS1-2548-18, se solicito dicha autorización por cuanto así le fue requerida a la ciudadana Luam Elizabeth Roa por la institución de forma verbal, porque la misma desde el momento que le fue concedida la custodia provisional del niño, comenzó a realizar gestiones atinentes no solo de su derecho a la educación, sino su derecho a la salud física y su derecho a la salud psicológica y para el momento del Tribual emitir dicha autorización la cual fue llevada por un alguacil del Tribunal acompañado por la ciudadana LUAM ROA y por su esposo CARLOS GARCIA, manifestando dicha directora que ello había sido un error que a la ciudadana LKUAM se le llamo fue para colocar al niño en un listo de espera de cupos y atendiendo el derecho al estudio del niño y señalándole que en dicha institución también estudia su único hermano materno con el cual debe mantener convivencia familiar y bueno se le indico a la directora que continuaría esperándolo la posibilidad de ese cupo para que ambos niños mantengan su contacto como hermanos, por otra parte cabe destacar a este Tribunal que todo eso se demuestra en las pruebas que son marcadas con las letras “AB Y C donde el niño viene cursando estudios desde 24/10/2018, donde se le `practico una prueba diagnóstica el 23/10/2018, en relación al régimen de convivencia que sustancia el tribunal de protección cuyo nro. ya fue señalado, el recurrente de autos en las audiencias celebradas siempre ha manifestado no tener interés en que se fije el mismo tal como se demuestra en las actas de dicho expedientes y la prueba consignada en este acto marcada con la letra J1 en donde señala que no está de acuerdo con un régimen de convivencia, siempre sea tratado y se ha procurado desde la muerte de la madre del niño ciudadana LAURA OLIVA ROA, que el niño mantenga un contacto con su padre el cual se llevo a vivir con él desde aproximadamente en abril del 2016, y aun así, hemos tratado de mantener con el ciudadano recurrente una buena relación por l interés del niño y su hermano materno, acordando un régimen verbal de manera abierta y atendiendo su condición de militar activo. La intención de la ciudadana Luam Roa es resguardar los intereses del niño que aquí nos ocupa, pero jamás dejar de observar el derecho de niño a conocer a su padre, hacer criado por su padre, hacer educado por su padre, pero no así es menos importante que el niño que nos ocupa también tiene derecho a mantener contacto y convivencia con su familia de origen materno y aun más cuando su hermano es huérfano de padre y madre cuya convivencia con su hermano le ha permitido apoyarse el uno en el otro y enfrentar ese doloso acontecimiento de la pérdida de su madre a temprana edad, por otra parte cabe destacar a este tribunal que el niño se encuentra cumpliendo tratamiento médico con la especialista médico nefrólogo por cuanto presenta perdida de minerales y con ello desnutrición aguda, asimismo se encuentra también bajo el estudio y tratamiento psicológico atendiendo la recomendación dada por el equipo multidisciplinario del tribuna de Protección, ya que el niño manifiesta pensamiento negativo “quiero morir como mi mamá”, y me hago la pregunta acaso ese niño a su corta edad puede diferenciar lo que es el disfrute de vida plena y lo que es la muerte, puede él apreciar el hecho de que de morir ya no va a sufrir cada vez que su padre se lo lleva, o en su defecto no solo él se lo lleva, sino llevarlo hasta donde sus abuelos paternos, que residen, en la ciudad del Tigre, personas con las cuales el niño nunca había tenido contacto ni convivencia, lo cual suma un sufrimiento más para el niño, todo ello se puede apreciar en el informe emitido por el equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección, las cuales acompaño en este acto y solicito se revisen minuciosamente en donde se puede apreciar los aspectos familiares, sociales, psicológicos, examen mental de cada una de las personas involucradas en la solicitud del régimen de convivencia familiar planteado en la causa 2548-18. En conclusión solicito a este Tribunal que la presente acción de amparo sea declarada sin lugar e inadmisible, por cuanto el derecho aducido de violación no existe y el niño que nos ocupa se encuentra gozando y disfrutando plenamente de sui derecho al estudio y respecto a la medida provisional que decreta la custodia provisional a la ciudadana LUAM Elizabeth, Roa Medina, solicito se mantenga tal cual fue acordada, todo ello con fundamento en el interés superior del menor artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Es todo. Seguidamente el ciudadano Juez Acuerda que las pruebas ofrecidas sean agregadas los autos, y las pone a la vista de las partes para su control. “Es todo”. Concluyó su exposición a las 11:05 a.m. Siendo las 11:10 a.m., se le concedieron el derecho conclusiones al abogado JOSE LUIS PEREZ MENDOZA, parte recurrente de la presente acción de amparo: “Esta establecida en los artículos 1,2 y 5 en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y garantías Constitucionales, de igual manera invoco y promuevo el valor probatorio del oficio de fecha 31/10/2018, consignado al tribunal por la ciudadana directora de la Casa Hogar San Fernando, ciudadana Zuleima Amaro, el cual anexe a la presente acción de amparo marcado con la letra “J” de allí se desprende claramente que lo anteriormente expuesto por la ciudadana abogada asistente es totalmente falso, por otro lado solicita a este Tribunal se han tomado en cuenta las fechas de inscripción del niño en el colegio la Milagrosa, a la hora de terminar la presente acción de amparo, no se contó con la debida autorización del Tribunal Primero de Primera Instancia para proceder a realizar dicha inscripción, Segundo. Consigno en este acto y en vista de que la ciudadana a bogada asistente toco el tema a lo referente a la salud del niño, anexo marcado con la letra “G” de fecha 19/10/2018, en la cual hago de conocimiento al tribunal que al niño le está siendo violado el derecho a la salud, aquí se explana todo lo expuesto al Tribunal de igual manera a aquí se expone el derecho a la educación, en relación a los demás puntos tratados a la defensa, por tratarse esta de una acción de amparo constitucional y no de una audiencia de régimen de convivencia familiar, me reservo el derecho de responder en su debida oportunidad procesal por ante el Tribunal primero de primera instancia, nuevamente solicito que la presente acción debidamente fundamentada, probada sea declarada con lugar. Es Todo. El Juez acordó agregar en autos las pruebas. Siendo las 11:21 a.m., Se le otorgó el derecho de palabra a la Abogada MILAGROS VALENTINA GARCIA MEZA, “En este estado concluyo en la forma siguiente: que el derecho a la educación del niño que nos ocupa invocado por el accionante de autos no se encuentra violado ni lesionado. En cuanto a la autorización para inscribir al niño que nos ocupa, en aquella ocasión que se solicito autorización al Tribunal de Protección, fue en vista del requerimiento por dicho colegio, aún cuando se les indico que la ciudadana LUAM ELIZABETH ROA MEDINA, posee plena facultad de representación ya que le fue acordada medida de custodia provisional, lo que conlleva al ejercicio pleno de la ciudadana LUAM del régimen de crianza y por otra parte en cuanto a las fechas que el abogado del ciudadano GILBERTO GARCIA MARCANO, que solicita sean revisadas, solicito a este Tribunal lo desestime por cuanto el niño se encuentra estudiando. En cuanto al nuevo derecho que acaba de mencionar que está siendo violado en cuanto al derecho a la salud, solicito nuevamente que este Tribunal lo desestime por cuanto no fue invocado en el escrito de acción de amparo consignado a este tribunal, recibido en fecha 06/11/2018, respecto a este derecho a la salud, es importante destacar a este Tribunal que el niño se encuentra cumpliendo tratamiento médico a partir de octubre en vista del cuadro de salud que el niño presentaba para el momento que en fecha 16/07/2018, el Sr. GILBERTO lo mando a llevar con una comisión del ejercito a la casa de la ciudadana LUAM ROA MEDINA, situación que fue alarmante al obtener los análisis de laboratorio en donde el niño está perdiendo minerales de su cuerpo que no se presentaron a partir de julio del 208, ya los venía padeciendo y esta situación de salud no fue atendida por el padre pero lo importante aquí es que el niño ha mejorado con la medico nefróloga a la cual fue referido y cumple tratamiento médico. Es Todo.-Siendo las 11:32 a.m., El Tribunal con vista a las exposiciones hechas por la parte recurrente y la parte interesada en el presente proceso, considera suficientemente debatido los fundamentos de la acción propuesta. Se suspende la Audiencia hasta las 2:30 p.m. Siendo las 02.30 p.m., se reanuda la Audiencia para dictar el dispositivo. Se observa que la presente Acción de Amparo Constitucional es contra un Decreto de Custodia Provisional, de fecha 06/08/2018, sobre el cual el recurrente formuló oposición, siendo declarada sin lugar, así mismo se observa que el recurrente ejerció recurso de apelación en fecha 01/11/2018, contra el auto que declaró sin lugar la oposición, en ese sentido tenemos que el numeral 5to del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales, señala: “No se admitirá la acción de amparo …5º cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…” Siendo así este Tribunal de Alzada actuando en sede Constitucional administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: INADMISIBLE la Acción de Amparo Constitucional, interpuesta por el abogado JOSE LUIS PEREZ MENDOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.270.923, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 218.285, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.468.029,. Es todo. El fallo será publicado íntegramente dentro de los cinco (5) días siguientes al de hoy. Se leyó y conformes firman.
PRUEBAS APORTADAS:
Copia Simple de Poder Apud Acta del ciudadano GILBERTO ENRIQUE MARCANO al abogado JOSE LUIS PEREZ MENDOZA, debidamente registrado por ante el Registro Público del Municipio Pedro Camejo Estado Apure, inserto bajo el N° 040 TOMO VI, Folios 079 al 080de los Libros del año 2018. Marcado con la letra “B” (Folio 04 al 06)
Copia Simple de Comunicación Sin N° de la Unidad Educativa Casa Hogar San Fernando, dirigida a la Dra. Nerys Sobeida Ruiz en su carácter de Juez Temporal del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure. Marcado con la letra “J” (Folio 30 y 31)
Copia Simple de Expediente JMS1-2548-18 Contentivo del Juicio Demanda de Convivencia Familiar (Cuaderno de Medidas), incoado por LUAM ELIZABETH ROA MEDINA contra GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO. Marcada con la letra “A” (Folio 94 al 99)
Original de prueba Diagnostica de la Unidad Educativa Privada Colegio La Milagrosa realizada al Niño (Cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), Marcada con la letra “B”(Folio 100 al 91)
Original de Constancia de Inscripción y Constancia de Estudio del niño (Cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),emanada por la ciudadana LCDA. ROSA AMELIA RODRIGUEZ TORRES en su carácter de Jefa de Control de Estudios de la Unidad Educativa Colegio Privado la Milagrosa. Noviembre de 2018. Marcada con las letras “C” y “D”. (Folio 102 y 103)
Copia Simple de Inscripción y de Estudio del niño (cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emanada por la ciudadana ELSY VERACIERTA en su carácter de Directora de la Unidad Educativa “Tulio Febres Cordero”. Enero de 2018. Marcados con la letra “E” y “F” (Folio 104 y 105)
Copia Simple de la Descripción Integral del Desempeño Escolar Año Escolar 2017-2018, del niño (cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emanado de la Unidad Educativa “Tulio Febres Cordero”. Marcada con la letra “G”. (Folio 106)
Copia simple de constancia de estudio emitida por la Directora de la Unidad Educativa “Tulio Febres Cordero”, Código DEA: PD02610320, con sede en El Tigre, estado Anzoátegui, 3ra calle Sur, Villa Mágica, de fecha 21 de septiembre de 2018. Marcada con la letra “H”. Folio 107.
Copia simple de constancia de inscripción emitida por la Directora de la Unidad Educativa “Tulio Febres Cordero”, con sede en El Tigre, estado Anzoátegui, 3ra calle Sur, Villa Mágica, para cursar estudios en 1er grado de Educación Primaria año escolar 2018-2019, de fecha 27 de Julio de 2018. Marcada con la letra “I”. Folio 108.
Copia simple de Constancia de Asistencia de la ciudadana LUAM ROA acompañando a su Sobrino (cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emanada de la Psicóloga Clínica NELITZA AGUILAR, Especialista en Dificultades del Aprendizaje (Clínica de Oliveros), marcada con la letra “J” (Folio 109)
Copia Simple del Informe Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario correspondiente al niño (cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), marcado con la letra “J1”. (Folio 110 al 126)
Original de Constancia Medica emanada de la DRA. LIBIA OVIEDO, Nefrólogo-Pediatra del Niño (cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Marcado con la letra “K”. (Folio 128)
DE LA ADMISIBILIDAD
Cuando esta alzada Admitió la presente acción de Amparo Constitucional no tenia conocimientos si contra la sentencia recurrida se habían agotado recursos, ahora bien en pruebas documentales remitidas a esta alzada por la ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, mediante oficio de fecha 14 de Noviembre de 2.018 y recibido a las 9.45 a.m. se observa que la parte recurrente en fecha 01 de Noviembre de 2.018 ejerció recurso de apelación contra el fallo dictado por el Tribunal Aquo en fecha 26 de Octubre del 2.018, sobre el cual se esta ejerciendo la Acción de Amparo Constitucional.
Así tenemos que el artículo 06 Numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales.
“No se admitirá la Acción de Amparo:…
…Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…”

Ahora bien, al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de mayo 2016, Expediente Nº 15-1137, estableció lo siguiente:
“…En criterio de la Sala el recurso de casación es un medio judicial preexistente de cuyo agotamiento depende la admisión del amparo en los términos del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías constitucionales, pues:
“...si bien toda persona tiene derecho al ejercicio de la acción de amparo en defensa de sus derechos fundamentales, en no pocas ocasiones se ha distorsionado la finalidad de este medio de tutela contra decisiones judiciales, pretendiendo, tendenciosa y subrepticiamente, que sirva de correctivo ilimitado frente a situaciones procesales desventajosas, obviando que el restablecimiento de los derechos infringidos comienza por la utilización de los remedios procesales ordinarios y extraordinarios (la apelación, el recurso de hecho, la oposición en el proceso cautelar y su articulación probatoria, e incluso, los recursos de casación e invalidación)” (Sentencia n° 2581 del 11.12.01, caso: Robinson Martínez Guillén. Negrillas de la sala).

Siendo así la acción de amparo no será admisible cuando la norma jurídica permita el ejercicio de otros medios judiciales contra el acto que supuestamente lesionó derechos de rango constitucional, si con el ejercicio de recurso de apelación puede lograrse el cabal restablecimiento de la situación jurídica infringida si existiere. Por lo tanto, visto que en el caso de autos fue ejercido recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, el mismo debe subir a esta alzada donde la parte recurrente a través del escrito de formalización puede presentar sus respectivos alegatos, garantizando así el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, razón por la cual y con fundamento a lo antes expuesto se declara INADMISIBLE la presente acción de Amparo Constitucional. Y así se decide

D I S P O S I T I V A:
En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior (actuando en sede Constitucional) en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: INADMISIBLE la Acción de Amparo Constitucional, interpuesta por el abogado JOSE LUIS PEREZ MENDOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.270.923, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 218.285, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.468.029, contra DECRETO DE CUSTODIA PROVISIONAL, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente en su debida oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de San Fernando de Apure, a los Veinte (20) días del mes de Noviembre del dos mil dieciocho (2018). Año: 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez,

Mag. (S) Abg. José Ángel Armas.

La Secretaria Temporal;

Abg. Karly Roselyn Rojas.-

En esta misma fecha siendo las 10:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria Temporal;

Abg. Karly Roselyn Rojas.

Exp. Nº 4270-18
JAA/KR/Wilvia.-