TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo del Estado Apure
San Fernando de Apure, diecisiete de octubre de dos mil dieciocho
208º y 159º

ASUNTO: CP01-L-2015-000056

PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos BEDEL JOSE GARCIA MORA, JOSE ADOLFO SANCHEZ, NESTOR JOSE ABREU, RAFAEL AUGUSTO RAMOS, SAUL ALEJANDRO CORONA PEREZ, HECTOR MARCELINO BORJAS FLORES, JOSE NATANAEL COLMENARES, JUAN BARBARITO BETANCOURT JIMENEZ, JULIAN SIRVINO CADENAS, JOSE ANGEL CARABALLO CABANERIO, JESUS COROMOTO MARQUEZ, YONNY ALEXANDER MAYORCA CANSINE, JOSE GREGORIO VELASQUEZ, ALI MOISES MAYORCA CASTILLO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.359.074, 4.345.785, 12.581.802, 3.350.127, 8.197.423, 7.679.248, 8.154.301, 9.590.773, 4.671.807, 12.323.892, 9.593.128, 12.583.768, 13.949.930, 11.983.752 respectivamente.
APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDANTE: Abogado ÁNGEL MIGUEL FERLISI TORRES, titular de la Cédula de Identidad N° 11.366.880, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 165.062.
PARTE DEMANDADA: UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS OCCIDENTALES EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ- APURE)
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: KARLA DALILAH HERNANDEZ BENITEZ, titular de la Cedula de Identidad N° 15.146.094, MOTIVO: SOLICITUD DE INCORPORACIÓN DE TRABAJADORES EN CONDICIÓN DE TERCERIZADOS A NOMINA FIJA. (Consulta Obligatoria).

SENTENCIA DEFINITIVA
En el juicio que siguen los ciudadanos Bedel José García Mora, José Adolfo Sánchez, Néstor José Abreu, Rafael Augusto Ramos, Saúl Alejandro Corona Pérez, Héctor Marcelino Borjas Flores, José Natanael Colmenares, Juan Barbarito Betancourt Jiménez, Julián Sirvino Cadenas, José Ángel Caraballo Cabanerio, Jesús Coromoto Márquez, Yonny Alexander Mayorca Cansine, José Gregorio Velásquez, Ali Moisés Mayorca Castillo, por Solicitud de Incorporación de Trabajadores en Condición de Tercerizados a Nómina Fija contra la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora (UNELLEZ- APURE), el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure, en fecha diecinueve (19) de Julio de 2017, dictó sentencia mediante la cual declaró:

“PRIMERO: CON LUGAR la demanda por INCORPORACIÓN A NÓMINA FIJA, incoada por el ciudadano ÁNGEL MIGUEL FERLISI TORRES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 165.062 en su condición de Apoderado Judicial de los Ciudadanos BEDEL JOSE GARCIA MORA, JOSE ADOLFO SANCHEZ, NESTOR JOSE ABREU, RAFAEL AUGUSTO RAMOS, SAUL ALEJANDRO CORONA PEREZ, HECTOR MARCELINO BORJAS FLORES, JOSE NATANAEL COLMENARES, JUAN BARBARITO BETANCOURT JIMENEZ, JULIAN SIRVINO CADENAS, JOSE ANGEL CARABALLO CABANERIO, JESUS COROMOTO MARQUEZ, YONNY ALEXANDER MAYORCA CANSINE, JOSE GREGORIO VELASQUEZ, ALI MOISES MAYORCA CASTILLO, respectivamente, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-5.359.074, V-4.345.785, V-12.581.802, V-3.350.127, V-8.197.423, V-7.679.248, V-8.154.301, V-9.590.773, V-4.671.807, V-12.323.892, V-9.593.128, V-12.583.768, V-13.949.930, V-11.983.752 respectivamente, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ), cuyo beneficiario del servicio VICE-RECTORADO UNELLEZ NÚCLEO APURE. SEGUNDO: En atención a los derechos solicitados por los trabajadores demandantes y lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los trabajadores y Trabajadoras se ordena a la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ), cuyo beneficiario del servicio VICE-RECTORADO UNELLEZ NÚCLEO APURE, la Incorporación de los demandantes tercerizados arriba mencionados, a la nómina de fija de trabajadores de la institución. TERCERO: Otorgar a los trabajadores tercerizados los mismos beneficios y condiciones de trabajo que reciben los trabajadores del beneficiario de los servicios, así como el cumplimiento de todas las obligaciones laborales, a partir de de la publicación de la presente sentencia. CUARTO: Reconocer la Inamovilidad laboral para el personal tercerizado, hasta tanto sea incorporado en la nómina del beneficiario de los servicios (…)”.

Contra dicha decisión no hubo apelación, en virtud de lo cual, en fecha dieciocho (18) de junio de 2018, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure, de conformidad con lo establecido en el artículo 98, hoy 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, remite el presente expediente a fin de la consulta obligatoria.
En fecha diecisiete (17) de septiembre de 2018, se le dio entrada a la presente causa a este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y se fijó un lapso de treinta (30) continuos para sentenciar.
Cumplidas las formalidades y siendo la oportunidad para dictar el fallo en la presente causa, esta alzada conociendo en consulta, lo hace previa las siguientes consideraciones.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD
• Que, sus poderdantes comenzaron a trabajar en beneficio de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora (UNELLEZ- APURE), mediante contrato de servicios de vigilancia, en el año 2004, siendo el último contrato a partir del 01 de abril del 2014 hasta el 31 de diciembre 2014, con una duración de 09 meses, pero que hasta la presente fecha ha continuado, por no haberse renovado el mismo, por lo tanto continúan prestando sus servicios de manera ininterrumpida, continua y abnegada en beneficio de la UNELLEZ- APURE, subcontratados a través de la Asociación Cooperativa Los Centauros 154.
• Que, sus poderdantes laboran para la UNELLEZ NUCLEO APURE, bajo la figura de Tercerización, por cuanto según las especificaciones de las cláusulas del Contrato de Servicios de vigilancia y seguridad preexistente, demuestran tal situación, el mismo se realizó de manera unilateral, es decir, que fue presentado por las autoridades de la UNELLEZ a la Asociación Cooperativa Los Centauros 154, por cuanto nunca ha llenado los extremos de los elementos que deben contener los contratos de servicios valiéndose de la necesidad económica existente, humildad y buena fe de sus mandantes, se han visto en la obligación de años tras años firmar dichos contratos de servicios, los cuales a simple vista se puede evidenciar la simulación de una relación continuada de sus mandantes con la UNELLEZ.
• Que, la Accionada desde el año 2004 ha venido subcontratando los servicios de Vigilancia, resguardo y seguridad a través de la Asociación Cooperativa antes mencionada.
• Que, los accionantes iniciaron sus labores en fecha 10 de Mayo de 2004, mediante una autorización emitida por la Vice-rectora de Planificación y Desarrollo Regional de la UNELLEZ-Apure para ese momento, ciudadana SALOME BARONI, donde se autoriza a la Cooperativa Los Centauros 154, hacer el servicio de resguardo y custodia de los bienes muebles e inmuebles de la institución universitaria”.

CONTESTACION DE LA DEMANDA.
Esta Alzada observa, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente que la Universidad Nacional de los Llanos Ezequiel Zamora (UNELLEZ NUCLEO-APURE), no dio contestación a la demanda en el lapso correspondiente tal y como se dejó asentado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en auto de fecha 10 de mayo de 2017, cursante al folio ciento cuarenta y nueve (149) del presente expediente.
En tal sentido el artículo 80 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Publicado en Gaceta Oficial N° 6.220 de fecha 15 de marzo de 2016, Decreto 2.173, establece:
“Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.”

Conteste con el artículo up supra transcrito y visto que la demandada, es la Universidad Nacional de los Llanos Ezequiel Zamora (UNELLEZ NUCLEO-APURE) ente adscrito al Ministerio del Poder Popular Para la Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, quien sentencia determina que esta goza de privilegios y prerrogativas otorgados por Ley, por lo tanto se considera contradicha en todas y cada una de las partes la presente demanda. Así se decide.

DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Del análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente se puede evidenciar en el escrito de demanda, y de los medios de pruebas traídos al proceso, que es necesario para quien juzga determinar a quién corresponde la carga de la prueba, tal como lo establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” (Resaltado del Tribunal)

De la norma anteriormente transcrita, se desprende que corresponde al demandado cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.
En tal sentido, es menester considerar el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 419 de fecha once (11) de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, (Caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), que ha señalado lo siguiente:
“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.”

Aclara la Sala, que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, cuando el respectivo demandado no haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Ahora bien, respecto al acervo probatorio, y de la revisión de las actas procesales, se observa que el ente demandado goza de privilegios y prerrogativas por ser una institución adscrita al Ministerio del Poder Popular Para la Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, siendo así, y visto que se considera contradicha la demanda en toda y cada una de sus partes, en el presente asunto la carga de la prueba permanece incólume para quien haya afirmado sus propios alegatos, correspondiendo en este caso a la parte accionante probar si prestó servicios para la demandada. Así se decide.

VALORACION DE LAS PRUEBAS

Seguidamente quien aquí sentencia procederá a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos alegados en el proceso han sido probados o desvirtuados.

Pruebas Documentales de la parte demandante

De las Admitidas y Valoradas en la fase de Juicio:
• Promovió y consignó el extracto del manual de cargos OPSU de las Universidades Públicas, específicamente el renglón identificado con el código N° 10011, perteneciente a la identificación del cargo de Vigilante, con la respectiva descripción del mismo, marcado con letra “B” y su anexo B1, cursante a los folios 120 al 121 del presente expediente, con el cual se pretende demostrar que las funciones de dicho cargo son las mismas que realizan los accionantes a favor del contratante principal como lo es la UNELLEZ, dicha documental fue admitida y valorada por el tribunal a quo, de conformidad con lo establecido en el articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, en concordancia con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral y en virtud de que la misma no fue impugnada en su oportunidad procesal.
• Promovió y consignó primer contrato de servicios firmado entre los accionantes y la UNELLEZ, en fecha 01 de Junio del año 2004, marcado con las letras C, C1, C2, C3, C4 y C5, cursante a los folios 122 al 127 del presente expediente, en la que el Tribunal de la causa aprecia un anexo del contrato principal contentivo de la prestación de servicios suscrito por la Asociación Cooperativa de Vigilancia Los Centauros 154 y la UNELLEZ, siendo beneficiaria la UNELLEZ; la cual fue admitida y valorada, de conformidad con lo establecido en el articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, en concordancia con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral.
• Promovió y consignó acta de reunión de trabajo, marcada con las letras D, D1 y C2, cursante a los folios 128 al 130 del presente expediente, en la que el Tribunal a quo de conformidad con lo establecido en el articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, en concordancia con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral y visto que las mismas no fueron impugnadas, tachadas, ni desconocidas, en su oportunidad procesal, fue debidamente valorada.
• Promovió y consignó, oficio N° 0084/01/15, emitido por el rector Dr. William Páez, dirigido al Prof. Rafael Delgado, Vice-rector académico de la UNELLEZ-APURE, marcado con las letras F, y su anexo F1, cursante a los folios 144 al 145 del presente expediente, el cual de conformidad con lo establecido en el articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, en concordancia con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral y visto que el mismo no fue impugnado, tachado, ni desconocido, en su oportunidad procesal, se le otorgo valor probatorio.
• Promovió y consignó, oficio N° 0PP-2014-1605, emitido por el Director General de la OPSU, dirigido al ciudadano rector de la UNELLEZ-APURE, marcado con letras G, y sus anexos G1 y G2, cursante a los folios 146 al 148 del presente expediente, el cual de conformidad con lo establecido en el articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, en concordancia con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral y visto que el mismo no fue impugnado, tachado, ni desconocido, en su oportunidad procesal, se le otorgo valor probatorio.

En consecuencia, esta alzada, una vez revisadas y analizadas las pruebas transcritas anteriormente, es conteste con el Tribunal a quo, ya que efectivamente el cumulo de pruebas aportadas, guardan estrecha relación con el objeto de la presente solicitud y son pertinentes al merito de la presente causa, aunado a ello, demuestran lo alegado por la parte accionante en su escrito libelal, razones por la cual este Juzgador le otorga pleno valor probatorio, por no ser contrarias a derecho. Así se decide.

De las desechadas en la fase de Juicio,
• Promovió y consignó facturas, marcada con la letra E, y sus respectivos anexos marcados con las letras E1, E2, E3, E4, E5, E6, E7; E8, E9, E10, E11 y E12, cursante a los folios 131 al 143 del presente expediente, las cuales fueron desechadas por el Tribunal de la causa.

Este juzgado es conteste con el Tribunal a quo, por cuanto se evidencia que las facturas consignadas, son documentos privados emanados únicamente de la parte accionante, sin estar suscritos por la parte contraria; asimismo atendiendo al Principio de Alteridad el cual establece que “nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba y que en efecto la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve”, en consecuencia este juzgador desecha la presente prueba. Así se decide-

Pruebas testimoniales evacuadas en la Audiencia de Juicio:

Ciudadanos: LINDA BEATRIZ BADDOUR PARRA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 13.560.010, KATIUSKA KARINA CASTILLO RATTIA, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.683.881, y NELSON EMILIO ALVARADO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.520.145.

Ahora bien, resulta necesario para este Juzgador analizar las testimoniales traídas al proceso, se trascriben los dichos de los testigos:

• Linda Beatriz Baddour Parra, plenamente identificada, la cual declaró sobre las preguntas realizadas por el abogado promovente, de la siguiente manera: ¿Cuántos años tiene laborando en la universidad? R= 13 años. ¿Desde que usted labora en la universidad a quién ha visto prestando los servicios de seguridad interna de las instalaciones de la universidad? R= Bueno a mis compañeros los vigilantes. ¿Según su apreciación, nos puede decir si ellos están en condición de tercerizados o contratistas? R= Te diría que tercerizados. ¿Ellos reciben supervisión de algún supervisor de la UNELLEZ?, R= Directamente de los servicios generales de los empleados de El Recreo. Preguntas realizadas por la Apoderada de la parte demandada: ¿Cómo sabe usted si ellos son tercerizados o no?, R= Por conocimiento de que siempre hablamos que es una cooperativa que trabaja con ellos y que la universidad les baja un cheque a la cooperativa, de allí ellos se dividen en cantidades iguales para sus sueldos y sus salarios; La Jueza del Tribunal a quo en uso de las facultades otorgadas por el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le pregunta: ¿Qué cargo desempeña usted?, R= Horita estoy como analista de información y control estudiantil en la unidad de postgrado; ¿Usted tiene conocimiento de cuanto es el salario de los que están demandando, de los vigilantes?, R= Actualmente no, no sé en realidad, pero si sé que es muy por debajo del sueldo mínimo; ¿Usted tiene conocimiento de cómo reciben ellos el pago?, R= Bueno visualmente no lo he visto, pero si por comentarios de quienes hablamos, la universidad le baja un cheque al jefe de la cooperativa y de allí ellos se encargan de darle a ellos su sueldo; ¿Usted dice que tiene tiempo allí, ósea 13 años y dice que siempre ve a los mismos, quienes son esos mismos?, R= El señor Garcias y todos ellos; ¿En qué horario trabajan ellos?, R= Ellos hacen guardia completa de 24 horas, claro yo cumplo mi horario normal de 8 horas diarias, y de lunes a viernes, siempre veo el grupo; ¿Usted trabaja en el vice-rectorado o en el Recreo? R= Estuve 8 años en el Recreo y ahora estoy en el vice-rectorado; y ¿Ellos donde están prestando el servicio, en el vice-rectorado o en el Recreo? R= El señor Garcias y este grupo están aquí en el vice-rectorado.

Vista la anterior deposición, podemos observar que la testigo tiene conocimiento pleno de la presente causa y del asunto en controversia; de lo manifestado se puede extraer lo siguiente: “ (…) Que tiene 13 años laborando en la institución, en la cual siempre ha visto al mismo personal, prestando el servicio de vigilancia para la universidad; que los trabajadores hacen guardias completa de 24 horas, percibiendo un sueldo inferior al salario mínimo, asimismo manifiesta que dichos trabajadores se encuentran en condición de tercerizados y que reciben órdenes directamente de los empleados de la universidad(…)”. Por tal motivo quien aquí decide, considera que la presente testigo realiza un aporte importante y significante para el presente Juicio y por lo tanto le otorga pleno valor probatorio.

• Katiuska Karina Castillo Rattia, identificada up supra, la cual declaró sobre las preguntas realizadas por el abogado promovente, de la siguiente manera: ¿Cuántos años tiene usted laborando para la universidad Ezequiel Zamora? R= Bueno horita precisamente en el mes de junio, cumplí 9 años; ¿Desde que usted labora en la universidad ha visto siempre a las mismas personas prestando los servicios de seguridad o ha visto otras personas distintas? R= Siempre han sido ellos; ¿Me puede señalar algunos nombres de ellos si se recuerda? R= Si, el señor Corona, el señor Garcias, me recuerdo bueno del señor Soriano que ya murió, el seño Ramón también murió, si los que están reciencitos, ósea por que los rotan entre el Recreo y el vice-rectorado, esos son todos los que ellos siempre han tenido y bueno dígame el señor Bedel yo recuerdo la primera vez que pise las puertas del vice-rectorado fue en el año 2003 y ya el estaba allí, ósea es algo que yo no olvido pues porque siempre he dicho naguara este señor lleva años aquí en la universidad; ¿Según tu apreciación nos puedes decir si ellos están en condición de tercerizados o contratistas? R= Tercerizados porque ellos reciben órdenes de diferentes directivos de la universidad; ¿Ellos tienen un supervisor dentro de la universidad? R= Bueno si, el Dr. Ramón León, creo que les supervisa directamente su trabajo, incluso aveces hasta el mismo administrador, los mismos jefes pues. Preguntas realizadas por la Apoderada de la parte demandada: ¿Cómo le consta a usted de que ellos son subordinados al Abg. Ramón León y al administrador, y como consta físicamente pues de que hay algo donde ellos tienen que subordinarse a las funciones que ellos determinen?, R= Bueno mayormente no puedo decir que tengo un documento como tal, pero si eso esta libremente a visión de todos de cómo a ellos les dan órdenes los diferentes directivos de la universidad; La jueza del Tribunal a quo en uso de las facultades otorgadas por el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le pregunta: ¿En qué departamento trabaja usted en la universidad?, R= Departamento de compras; ¿En qué área trabaja, en el Recreo o en el vice-rectorado?, R= Aquí mismo en el vice-rectorado; ¿Usted dice que siempre ha visto los mismos trabajadores vigilante?, R= Claro los mismo, exactamente, siempre he visto los mismos vigilantes; ¿Usted no ha conversado con ellos de cómo les pagan, quien les paga y cuanto ganan?, R= Mira, en una oportunidad si, cónchale fue preocupante para mí, porque ósea el hecho de que hablando con ellos uno se entere de que pasan hasta un mes, dos meses sin cobrar ósea es algo fuerte, porque para uno se le hace cuesta arriba y uno percibe quince y ultimo, que será para ellos que pasen tanto tiempo sin cobrar y yo bueno hasta hace poco era estudiante en el turno de la noche, veía clase en el recreo y también siempre tenía comunicación con los vigilantes que están en el recreo, vez, por eso ósea puedo decir que si, ellos siempre han sido los mismos vigilantes que están allí; ¿Qué horario tienen ellos allí?, R= Dios, ellos trabajan 24 por 24, allí uno se venía lo más tarde que salía las clases 9:30 de la noche y los vigilantes estaban allí siempre; ¿Ellos reciben pago directamente de la universidad o como reciben el pago? R= A ellos le gestionan el pago si por la universidad hasta donde yo tengo entendido; ¿Pero directamente a ellos o a quien más? R= No le sabría decir con exactitud.

Vista la anterior deposición, podemos observar que la testigo tiene conocimiento pleno de la presente causa y del asunto en controversia; de lo manifestado se puede extraer lo siguiente: “ (…) Que tiene 9 años laborando en la institución, en la cual siempre ha visto al mismo personal, prestando el servicio de vigilancia para la universidad (el señor Corona, el señor Garcias, entre otros); que los trabajadores se encuentran en condición de tercerizados, ya que eso está a la vista de todos como ellos reciben órdenes de parte de los directivos de la universidad; que es preocupante su condición ya que aveces pasan hasta uno y dos meses sin cobrar; que trabajan 24 por 24 y le gestionan el pago por medio de la universidad (…)”. Por tal motivo quien aquí decide, considera que la presente testigo realiza un aporte importante y significante para el presente Juicio y en consecuencia le otorga pleno valor probatorio.

• Nelson Emilio Alvarado, identificado plenamente up supra quien declaro sobre las preguntas realizadas por el abogado promovente, de la siguiente manera: ¿Nos puede decir a este Tribunal cuántos años tiene usted laborando para la universidad? R= Actualmente voy a cumplir 10 años; ¿En qué área trabaja usted en la universidad? R= Trabajo en el área de transporte y me dedico como chofer; ¿Nos puede decir a este Tribunal a cuáles son las personas que usted ha visto trabajando, prestando el servicio de seguridad en la universidad, son los mismos señores o han rotado el personal o son los mismos? R= Bueno lo que puedo declarar es que los que están presentes los conozco de vista y comunicacionalmente, hace aproximadamente el mismo tiempo que tengo laborando dentro de la universidad, son los mismos; ¿Según su apreciación ellos están en condición de tercerizados o contratistas? R= Para mi pues tercerizados; ¿Ellos reciben alguna orden directa de algún supervisor de la universidad? R= Es correcto. ¿Puede decir su nombre? R= Ellos en tal caso por lo menos; ¿La persona que presta la supervisión de su trabajo es un empleado de la universidad? R= Correcto porque ellos tiene por lo menos un jefe de seguridad y tienen al jefe de los servicios administrativos, que en tal caso son los que llevan el control de ellos; ¿Esas personas que usted me está nombrando son empleados de la cooperativa o son empleados de la UNELLEZ? R= Son de la UNELLEZ. Preguntas realizadas por la Apoderada de la parte demandada: ¿Usted tiene cuanto tiempo dentro de la universidad?, R= Voy a cumplir diez años doctora; ¿Y en esos diez años usted ha visto subordinados a los trabajadores que usted ve acá, a los señores demandantes, los ha visto que se subordinen algún jefe inmediato trabajador de la universidad?, R= En tal caso ellos reciben órdenes por lo menos en el caso donde, en el área donde son ubicados, ellos reciben instrucciones de parte de los mismos jefes de la universidad para que se hagan responsables al sitio donde son asignados; ¿Quiénes son esos jefes?, R= En tal caso por lo menos el jefe de los servicios generales, por lo menos tiene que ver en parte con ellos. La jueza del Tribunal a quo en uso de las facultades otorgadas por el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le pregunta: ¿Usted dice que ellos reciben órdenes en sus laborales diarias, de parte del jefe de los servicios generales?, R= Ordenes tal como tal de que los manden por lo menos hacer algo no, pero si por lo menos las responsabilidades que se le asignan por los menos en el caso de que hay un turno que lo mandan por lo menos, lo que es en la parte de comunicaciones, en la parte de comunicaciones por lo menos ese vigilante que cumple allí es el responsable de esa área, porque yo no he visto por lo menos si ellos tuvieran otro jefe, ellos tuvieran por lo menos un jefe de seguridad de ellos; ¿Hay un jefe de seguridad interno de la UNELLEZ?, R= Hay un jefe de seguridad; ¿Quién les organiza el trabajo a ellos para cumplir tal turno, en tal sitio y en tal área, tiene usted conocimiento de eso?, R= Allí sino tengo conocimiento quien organiza esos turnos, pero lo que si tengo yo entendido es de que cada uno de ellos tiene su área asignada y dentro de la universidad hay un jefe de seguridad que siempre por lo menos cuando hay algo que se pierde el jefe de seguridad inmediatamente los reúne a ellos, entonces si quiere decir que él tiene parte que ver con el servicio de los vigilantes dentro de la universidad, por lo menos tengo ejemplos, en una oportunidad se hizo un robo de unos cauchos dentro de la universidad y el jefe actualmente de seguridad fue quien se encargo de llevar el proceso pues, entonces yo pienso y digo que si tiene que ver con la seguridad dentro de la universidad; ¿Y usted no tiene conocimiento de quien le controla el horario a ellos, cuando uno llega, cuando entran, cuando salen, firman algún libro?, R= No allí sino tengo conocimiento de eso, quien les controla el horario porque allí cada uno de ellos tiene sus responsabilidades y yo de mi parte digo de que ellos han sido responsables en su trabajo.

Vista la anterior deposición, podemos observar que el testigo tiene conocimiento pleno de la presente causa y del asunto en controversia; de lo manifestado se puede extraer lo siguiente: “ (…) Que tiene 10 años aproximadamente laborando en la institución, en la cual siempre ha visto al mismo personal, prestando el servicio de vigilancia para la universidad; que se encuentran en la condición de tercerizados y que reciben supervisión directamente de los servicios administrativos de la universidad (…)”. Por tal motivo quien aquí decide, considera que el presente testigo realiza un aporte importante y significante para el presente Juicio y en consecuencia le otorga pleno valor probatorio.

Asimismo la jueza del Tribunal a quo en uso de las facultades otorgadas por el artículo 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a interrogar al ciudadano BEDEL JOSE GARCIA MORA, parte demandante en la presente causa, suficientemente identificado en autos: ¿Cuánto tiempo usted tiene trabajando en la universidad?, R= Yo ingrese en la universidad en el año noventa y ocho, veintitrés de octubre del noventa y ocho; ¿Y cómo entro usted allí en el noventa y ocho en la universidad?, R= Bueno nosotros entramos con una empresa viviecca, esa empresa desapareció, seguimos trabajando, después en el noventa y cuatro construimos una cooperativa con distintos; ¿Usted entro primero me dice con viviecca, en qué año?, R= En el noventa y ocho, veintitrés de octubre del noventa y ocho; ¿Y luego?, R= Formamos una cooperativa en la cual estamos trabajando en el noventa y cuatro; ¿En el noventa y cuatro ó en el dos mil cuatro?, R= En el dos mil cuatro, bueno allí venimos trabajando con mucho sacrificio bueno hasta los momentos; ¿Cuánto está ganando usted allí?, R= Bueno, estamos ganando un salario mínimo allí con todas las luchas, porque no tenemos un contrato, tenemos dos años aproximadamente, dos años que no firmamos contrato, entonces eso depende de Barinas, y allá van a llevarnos las facturas a Barinas y la firman y sellan; ¿Quién es el responsable de la cooperativa Los Centauros?, El responsable de la cooperativa pasa a responder las siguientes preguntas: ¿Usted como cooperativista presta sus servicios en la UNELLEZ? R= Si señora igualito, igualito trabajo igual que ellos; ¿Cuánto es el pago que ustedes reciben mensual o semanal, como cobran? R= Nos están dando, ya nos están dando un monto de doscientos treinta mil bolívares, a partir de enero para acá, allí pagamos seguro; ¿Para cuantos cooperativistas? R= Para veintitrés personas, allí se divide, pagamos las cosas que tenemos que pagar, y entonces no estamos pagando horita, nos estamos pagando este, ciento treinta bolívares que nos estamos pagando horita; ¿Después de lo que les queda neto, se distribuyen entre todos los cooperativista y eso es lo que les queda? R= Aja sí; ¿No cobran ningún otro beneficio aparte por la universidad? R= Ningún otro beneficio, aparte nada, nada de eso, es mas de eso nos dejan un diez por ciento allá; ¿Cuánto tiempo tienen ustedes trabajando allí? R= Yo tengo, yo entre, como nueve años, entre en el dos mil nueve, ocho años los cumplo horita; ¿Quién es el responsable de la distribución de las actividades laborales de los cooperativistas allí? R= Allá siempre recibimos ordenes de la UNELLEZ, usted me ubica la gente así, así y así, y así esa es la forma de ellos; ¿Pero la UNELLEZ quien, en que persona? R= Los servicios generales y aveces el administrador también; ¿El jefe de servicios generales? R= El jefe de servicios generales, o el que este en ese momento, porque eso va rotando; ¿Prestan servicios en que área? R= En el área del Recreo y en el área del vice rectorado, aveces nos ordenan que tenemos que hacer una rotación, cambiar del vice-rectorado para allá y de allá para acá; ¿Cuál es el horario que ustedes cumplen? R= Veinticuatro, veinticuatro horita por cuarenta y ocho, de enero para acá estamos trabajando así, porque toda la vida hemos trabajados veinticuatro por veinticuatro, hasta este año que nosotros nos, ósea acudimos pues con las autoridades, que no se podía trabajar, porque se nos estaba perdiendo, ósea estábamos votando por decir nuestro trabajo, porque nos pagaban la misma cosa; ¿Con que regularidad reciben ustedes el pago? R= Este, pueden ser más claro, no entiendo mucho; ¿Ósea cuántas veces le viene el pago de la UNELLEZ? R= Eso nos viene, horita fíjate, eso es mensual, pero horita hasta el mes de hoy todavía no nos han depositado, hasta el día de hoy el mes pasado no nos lo han depositado todavía, eso es mensual y se lleva más de eso; ¿Eso depositan a usted en una cuenta o ustedes van a buscar el cheque a Barinas? R= No ellos nos lo depositan, entonces nosotros compartimos, ósea distribuimos el pago a todos por igual; ¿Ustedes crearon esa cooperativa en qué año? R= Bueno cuando yo entre ya estaba creada, ósea, pero los documentos están del dos mil cuatro; ¿Y ustedes a partir del año dos mil doce cuando se promulgo la nueva Ley Orgánica del trabajo, las trabajadoras y trabajadores, que se establece, en este caso ustedes están reclamando y están diciendo que son objetos de una tercerización en la universidad, ustedes han hablado con las autoridades a los fines de que le regularicen la situación? R= Si, se lo diré y nunca se nos tomaron en cuenta, ósea en Barinas dejamos de hacer varios días, de solicitar eso porque es como que si nosotros no existiéramos, ósea la cuestión del contrato bueno agarren el contrato o se van, entonces uno como es de una parte económica bastante bajita, entonces uno tiene que aceptar todas esas cosas, hasta el día de hoy todavía estamos batallando; ¿Ninguna autoridad les ha dicho a ustedes que van a estudiar su caso, que van a tratar de resolver? R= Si nos han dicho en Barinas y aquí pero nunca se nos ha tomado en cuenta, es lamentable verdad porque merecemos ese reconocimiento que nos hemos ganado, porque hemos enfrentado tanto. ¿Cuánto tiempo tiene usted laborando allí? R= Yo tengo ocho años, voy para nueve años ya, horita en enero cumplo nueve años de vigilante.

Una vez analizadas las testimoniales de los ciudadanos Linda Beatriz Baddour Parra, Katiuska Karina Castillo Rattia, Nelson Emilio Alvarado, así como las declaraciones del trabajador Bedel José García Mora y el ciudadano responsable de la cooperativa Los Centauros 154, las cuales serán adminiculadas con el resto de las probanzas, de sus dichos se desprende que los trabajadores cumplen labores de vigilancia en las instalaciones del Vice-rectorado y de la UNELLEZ –APURE, ubicada en el Recreo, de manera permanente, continua e ininterrumpida y que reciben órdenes directamente de los jefes y directivos de la universidad.

Pruebas promovidas por la parte demandada:
Esta Alzada, deja expresa constancia que la entidad demandada, no hizo acto de presencia ni por sí, ni por medio de apoderado alguno a la audiencia preliminar, en consecuencia no hay pruebas promovidas por la parte demandada, tal como consta al folio 157 del presente expediente.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente asunto se circunscribe a la solicitud de Incorporación de Trabajadores en condición de Tercerizados a Nomina Fija, incoada por los ciudadanos, Bedel José García Mora, José Adolfo Sánchez, Néstor José Abreu, Rafael Augusto Ramos, Saúl Alejandro Corona Pérez, Héctor Marcelino Borjas Flores, José Natanael Colmenares, Juan Barbarito Betancourt Jiménez, Julián Sirvino Cadenas, José Ángel Caraballo Cabanerio, Jesús Coromoto Márquez, Yonny Alexander Mayorca Cansine, José Gregorio Velásquez, Ali Moisés Mayorca Castillo, plenamente identificados en las actas, contra la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Ezequiel Zamora (UNELLEZ- NÚCLEO APURE); en virtud de que han venido prestando servicios en dicha universidad en el área de vigilancia, desde el año 2004, siendo el último contrato a partir del 01 de abril de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, de manera ininterrumpida, continua y abnegada, subcontratados por la Asociación Cooperativa Los Centauros 154, por consiguiente, para decidir, esta Alzada hace las siguientes observaciones:

-I-
Como punto previo, antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, considera oportuno este juzgador pronunciarse respecto a la jurisdicción para conocer este asunto por parte del Poder Judicial (Tribunales del Trabajo) frente a la Administración Pública (Inspectoría del Trabajo) y en tal sentido, es precio traer a colación la Sentencia N°00052 de la Sala Político Administrativa, de fecha 05 de febrero de 2015, con ponencia de la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero (caso: Leonardo Román Arévalo Osío y José Antonio Caisedo Rojas contra las sociedades mercantiles Servicios Integrales L.S. C.A., y Laboratorios Farma, S.A. (GRUPO FARMA), que estableció lo siguiente:
“…Para la determinación de los aspectos previamente señalados relación contractual y tercerización, se requiere de un debate probatorio entre las partes para dilucidar la pretensión de contenido laboral planteada en autos, por lo tanto le correspondería a los órganos jurisdiccionales del trabajo conocer el presente caso controvertido, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y los valores de justicia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 2 y 26. (Vid. Sentencias de esta Sala N° 01031 del 21 de octubre de 2010 y la Nros. 00193 del 12 de febrero de 2014 y 00727 del 15 de mayo de 2014).
En consecuencia, el Poder Judicial tiene jurisdicción para conocer del presente asunto y se revoca el fallo consultado de fecha 21 de octubre de 2014 por el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, sede Maracay. Así se declara…”

Del anterior criterio se desprende, que siendo la mencionada figura de la tercerización considerada como “la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”, a los fines de resolver la pretensión de los accionantes es necesario que exista el debate probatorio, se tendrá que establecer si existe o no la supuesta tercerización que alegan y; si hay o no una relación laboral, con el propósito de determinar la procedencia o improcedencia de la reclamación que encabeza las presentes actuaciones. Por lo tanto, advierte esta Alzada que cuando la pretensión de la parte accionante está dirigida a obtener el reenganche a los puestos de trabajo o el pago de los salarios dejados de percibir, en virtud de gozar de la inamovilidad establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, referida a los trabajadores y trabajadoras objeto de tercerización; en dicho caso, el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer, pues correspondería a la Administración Pública, por órgano de la Inspectoría del Trabajo respectiva decidir dicha petición, mientras que cuando la reclamación verse sobre si hay o no una relación laboral y la procedencia de los beneficios sociales que de ella se derivan, es el poder judicial quien tendrá la jurisdicción para resolver la controversia.

Este criterio fue ratificado mediante sentencia N° 01459 de fecha 10 de diciembre de 2015, con ponencia del Magistrado EMIRO GARCÍA ROSAS (caso: Jorge Eliécer Zapata Villarreal y otros, contra la Sociedad Mercantil Carbones del Zulia S.A), donde la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República estableció:
“…Visto lo anterior, considera esta Sala necesario determinar en qué casos los trabajadores y las trabajadoras deberán acudir a los órganos administrativos o a los jurisdiccionales para ejercer su acción y, a tal efecto, precisa:
1.- En aquellos casos en los cuales los trabajadores y las trabajadoras invoquen la tercerización como una causal de inamovilidad, corresponderá a las Inspectoría del Trabajo resolver y decidir tales causas, por ser el órgano administrativo encargado en materia de inamovilidad laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
2.- Por otra parte, cuando la tercerización se alegue dentro del marco de una demanda que se suscite con ocasión de las relaciones laborales como hecho social, de las estipulaciones del contrato de trabajo y de la seguridad social, corresponderá a los órganos jurisdiccionales conocer de dichas reclamaciones, en atención a lo previsto en el artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…” (Resaltado de la Sala).

En tal sentido, dado que el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, prevé que tanto los “Órganos Administrativos o Judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral.”; y visto que la tercerización es invocada en el marco de una demanda por inclusión a la nómina de trabajadores de la UNELLEZ –APURE, como consecuencia de una relación laboral, habiéndose establecido que el Poder Judicial tiene jurisdicción para conocer y decidir el presente asunto, con fundamento a lo contemplado en el artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le corresponde a esta Alzada dilucidar la controversia planteada. Así se decide.
-II-
En este sentido, esta Alzada pasa a examinar lo solicitado por los accionantes en el libelo de demanda, lo cual hace referencia a la incorporación a la nómina fija a los trabajadores en situación de Tercerizados, en virtud de que han venido prestando servicios a la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Ezequiel Zamora (UNELLEZ- NÚCLEO APURE), en el área de vigilancia desde el año 2004, siendo el último contrato a partir del 01 de abril de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, prestando sus servicios de manera ininterrumpida, continua y abnegada, subcontratados por la Asociación Cooperativa Los Centauros 154.
Ante tal situación, corresponde a este Juzgado analizar la normativa y la doctrina que guarda relación con el tema de la tercerización y determinar la procedencia o no de la misma de acuerdo a los hechos alegados por los trabajadores accionantes en el libelo de demanda con respecto a la Institución demandada, por lo tanto, es menester traer a colación, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera categórica en su artículo 94 establece la responsabilidad del patrono que incurra en actividades para hacer negatorio el derecho de los trabajadores conforme al carácter protectorio del derecho del trabajador y al tutelaje de la legislación a favor del débil económico, consagrando lo siguiente:

“Artículo 94. “La ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos. El Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”.

En efecto, la norma supra mencionada impone como condición general para su aplicabilidad, básicamente la existencia de un aparato jurisdiccional que sancione con rigor la simulación o fraude, por parte de los patronos que pretendan desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral; esta disposición fue desarrollada en la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras en el Título I, de las Normas y Principios Constitucionales, Capítulo V, de las Personas del Derecho del Trabajo, donde se regula lo relativo a la tercerización definición y causales de prohibición, de la siguiente manera:

“Artículo 47. A los efectos de esta Ley se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley”.

Artículo 48. Queda prohibida la tercerización, por tanto no se permitirá:
1. La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma.
2. La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante.
3. Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras.
4. Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.
5. Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.
En los casos anteriores los patronos o patronas cumplirán con los trabajadores y trabajadoras todas las obligaciones derivadas de la relación laboral conforme a esta Ley, e incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal a los trabajadores y trabajadoras tercerizados o tercerizadas, que gozarán de inamovilidad laboral hasta tanto sean incorporados efectivamente a la entidad de trabajo”.
De conformidad con las normas que preceden, la tercerización es la simulación o fraude cometido por algún patrono para “desvirtuar, desconocer u obstaculizar” la aplicación de la legislación laboral y tanto los “órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral”, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral.
En el derecho del trabajo el término simulación está referido al encubrimiento de la relación de trabajo. La simulación es atribuible al patrono, es decir, ésta es concebida e impuesta unilateralmente por el patrono al trabajador, utilizando para ello su poder de negociación derivado de su desigual capacidad económica, el objeto de la simulación consiste en engañar, por ello se encuentra comprendida en el nombre general de fraude, del cual no se diferencia sino como especie del género, de lo que se infiere que la simulación es una especie de fraude. Cuando el legislador señala que la tercerización es una simulación o fraude, lo está considerando como términos sinónimos de manera que para que haya tercerización es necesario que haya la simulación o engaño del patrono hacia el trabajador con un propósito específico de fraude que no es otra cosa que la intención de burlar la legislación laboral.
La tercerización en otras palabras, es una forma de evasión de responsabilidad de los patronos o patronas para cancelar sus obligaciones sociales a sus trabajadores/as, mediante la subcontratación de terceras empresas para ejecutar labores inherentes y/o conexas al ramo propio o principal que desempeñan, lo que trae como consecuencia que, una vez culminado el trabajo por el cual se subcontrata, la administración y realización del mismo, correspondería a los trabajadores/as de esa misma empresa y no a los subcontratistas, quienes por ello no se ven beneficiados por los derechos que contempla la Ley laboral, tales como: estabilidad, antigüedad, sindicalización, bonos vacacionales, caja de ahorro, aguinaldos, seguros de HCM, etc., práctica que ha tenido lugar tanto en empresas del sector público como del sector privado.
Es oportuno resaltar, que la Organización Internacional del Trabajo (OIT), es un organismo especializado de las Naciones Unidas cuyo mandato fundamental es la promoción de la justicia social y el mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, mediante el respeto de los derechos humanos fundamentales y laborales internacionalmente reconocidos, y define la tercerización en los siguientes términos:
“Por tercerización se entiende una relación de trabajo triangular que involucra a un trabajador que presta servicios en una empresa, pero que no es trabajador de dicha empresa, sino de una sociedad exterior, ya sea de una agencia de servicio temporal, una contratista o cooperativa de trabajo”.

Cuando se refiere a relaciones triangulares se trata de aquellas circunstancias en las cuales una empresa encarga a otra la realización de parte de su proceso, ya sea externalizando o incluso dentro de la misma empresa y que las personas que elaboran esa parte del proceso, en la vía de los hechos tienen menores derechos sociales que aquellos que se quedaron en la empresa inicial. Implica la intervención de un tercero que triangulariza una relación de trabajo que, en principio, implica la prestación de un servicio para quien no es el empleador, ni tampoco posee las características de quien tiene la posibilidad de cumplir cabalmente las obligaciones laborales derivadas del servicio prestado. En ese orden de ideas, el poder de supervisión o de dirección (la subordinación) resulta ejercida por quien no ostenta, en principio, la condición de empleador. Tiene origen y modalidades diversas como: contratistas, subcontratistas, empresas de trabajo temporal, agencias de empleo privadas, empresa de servicios transitorios, cooperativas de trabajos asociados, entre otros.
Así pues, entendida la tercerización, como la simulación o fraude para desvirtuar, desconocer u obstaculizar las condiciones propias de un trabajador, cabe reseñar, que esta innovadora figura, sólo se refiere a los casos o supuestos indicados en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, de esta manera, es fundamental para esta Alzada realizar el análisis de los supuestos normativos, adminiculándolos con las situaciones de hechos alegados y probados en el presente asunto a los fines de establecer si se configura la tercerización, los supuestos normativos son los siguientes:

1° “La contratación de una entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma”.

Este supuesto también es conocido como tercerización por simulación directa propia, para que se configure deben cumplirse con tres condiciones de forma concurrentes, estas son: i) que se trate de obras, servicios o actividades permanentes, que se ejecuten de manera continua e ininterrumpida dentro de la entidad de trabajo. ii) que estén relacionadas de forma directa con el proceso productivo, es decir, que coadyuven o se dirijan a cumplir con el objeto social principal de la entidad de trabajo; iii) sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirán las operaciones, es decir, que si no se realiza dicha actividad se detendría la producción económica de bienes y servicios.
De la revisión del presente expediente, se desprende de autos que los accionantes fueron contratados por la asociación cooperativa Los Centauros 154, para realizar actividades de vigilancia en las instalaciones de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Ezequiel Zamora, núcleo Apure (Vicerrectorado y en el área de estudios ubicada en la Parroquia El Recreo), los mismos cumplían una labor de manera permanente, continua, en jornadas diarias y nocturnas, desde el año 2004, siendo la última contratación desde el 01 de abril de 2014, hasta el 31 de diciembre de 2014, no obstante, continuaron prestando sus servicios de manera ininterrumpida, tal como se evidencia de los contratos de servicios que rielan a los folios 131 al 143 del presente expediente. En ese orden de ideas, en lo atinente a los referidos aspectos facticos y supuestos normativos, esta Alzada considera que los demandantes fueron utilizados para cumplir labores de vigilancia de forma continua y permanente, siendo beneficiada la UNELLEZ APURE, por la prestación de dicho servicio, por lo que este Tribunal estima que las labores de vigilancia son indispensables para el normal funcionamiento de dicha institución, de lo contrario se afectaría gravemente la prestación del servicio educativo impartido en la UNELLEZ NUCLEO APURE, y se interrumpirían las labores ordinarias cotidianas de la señalada Universidad.

2° La contratación de trabajadores a través de intermediarios, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante.

En este supuesto, se ubica al trabajador o trabajadores como integrantes de una entidad de trabajo distinta a la cual va a prestar servicios, cuyo propósito principal de estas evasiones es la no aplicación de los convenios colectivos de trabajo a los trabajadores tercerizados o simplemente para evadir su responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones laborales como en los casos de los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Los contratos de prestación de servicios, deberían establecer claramente que las empresas tercerizadoras tienen las mismas obligaciones que el patrono principal respecto de las personas que contrata y que el personal tercerizado debe contar con protecciones laborales y un plan de carrera que asegure su estabilidad laboral y promueva su crecimiento personal y profesional.

En el caso que nos ocupa, quedó evidenciado de las pruebas traídas al proceso, que los trabajadores accionantes pertenecen a la Asociación Cooperativa Los Centauros 154, la cual fue contratada por la Universidad Nacional Experimental Ezequiel Zamora (UNELLEZ) para prestar servicios de vigilancia en las instalaciones de la misma (vicerrectorado y área de estudios ubicada en la parroquia El Recreo); sin embargo, tanto la naturaleza del servicio prestado, el tiempo de servicio, como los medios utilizados para el cumplimiento de sus labores, hacen concluir a este juzgador que la Cooperativa Los Centauros 154, encuadra en la figura de intermediario que conllevo a la evasión de las obligaciones laborales de los demandantes. Siendo así, se observa que los trabajadores percibían una remuneración mensual que no equivalía al salario mínimo para la fecha. Esta forma de contratar propicia situaciones irregulares con respecto al pago de las personas que prestan un servicio de carácter permanente, vulnerando de esta manera preceptos Constitucionales y Legales de naturaleza laboral.
3° Las entidades de trabajo creadas por el patrono para evadir las obligaciones con los trabajadores.

El caso típico de este supuesto ocurre cuando el patrono crea una empresa para generar la facturación y otra empresa absorbe los pasivos y el pago de la nómina a los trabajadores. En los procedimientos administrativos o judiciales las autoridades deberán determinar la relación de ambas empresas por causa de dominio accionario de una sobre la otra, identidad de miembros de sus Juntas Directivas o de sus representantes legales o judiciales (apoderados) o exclusividad o predominio de operaciones en beneficio de la entidad o empresa contratante.

En el presente caso, la accionada suscribió contrato de servicio con una Asociación Cooperativa, que de acuerdo a lo argumentado por los demandantes en su escrito libelar, dicho contrato de servicio se realizó de manera unilateral por parte de las autoridades de la UNELLEZ, los cuales a simple vista se puede apreciar la simulación de una relación laboral continuada. En ese orden de ideas, se evidencia la contratación de trabajadores a través de la figura jurídica antes señalada, para prestar servicios personales, ininterrumpidos y permanentes a la Institución Contratante, mecanismo utilizado para pagar un servicio de tipo laboral, que genera múltiples obligaciones que evidentemente no pueden ser satisfechas por la contratista o intermediaria, lo cual se traduce en un claro menoscabo de los derechos de trabajadores. Ahora bien, en relación a la figura de tercerización es importante resaltar, que no consta en autos que la Cooperativa Los Centauros 154, prestara servicios a otras Instituciones o empresas, contrario a ello, se observa la exclusividad de la prestación del servicio a través de los trabajadores reclamantes que se dedicaban especial y exclusivamente a ejecutar labores de esa índole (vigilancia) a la Universidad Nacional Experimental Ezequiel Zamora lo que hace presumir que dicha Cooperativa fue creada con ese fin.

4° Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.

Este supuesto se trata de aquellas entidades o empresas que obligan a sus trabajadores a constituir firmas personales o sociedades de comercio para aparentar que se trata de un patrono independiente y desvirtuando su Condición de trabajador amparado por la legislación laboral, burlando así el pago de beneficios laborales ya que solamente se le pagaría por el servicio prestado.

En el caso de autos se observa que ciertamente la Universidad por medio de contratos de servicios (de carácter Civil), ha venido contratando a la Asociación Cooperativa 154, a los fines de cumplir labores de vigilancia en las áreas Institucionales del Vicerrectorado y área de estudio ubicado en el recreo, sin embargo, de las cláusulas de dichos contratos se desprende que se trata de servicios o actividades permanentes, que se ejecutan de manera continua, subordinada e ininterrumpida dentro de la entidad de trabajo, sujeta a cumplimiento de horarios por parte de los trabajadores, lo cual nítidamente constituye una relación laboral que debe ser remunerada por lo menos con un salario mínimo para cada trabajador, no obstante, se evidencia que los montos mensuales erogados por la accionada beneficiaria del servicio, son insuficientes para cubrir el salario mínimos a cada trabajador, lo cual significa que esa forma de contratar implica un flagrante desconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores por parte de la Universidad Nacional Experimental Ezequiel Zamora (UNELLEZ), utilizando un contrato o convenio destinado a desvirtuar la relación laboral impidiendo bajo esta figura la aplicación de la legislación vinculante que rige la materia, dándole un tratamiento distinto a esa relación (Civil o Mercantil), afectando notablemente los ingresos y beneficios de los reclamantes.

5° Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.

Este supuesto enmarca otras formas jurídicas para engañar y simular que se está en presencia de otra relación jurídica distinta a una relación laboral.

Llama la atención a este Juzgador hacer mención a los siguientes oficios de fecha 24 de noviembre de 2014, que riela al folio (147 y 148), suscrito por la presidenta del Sindicato Bolivariano de Trabajadores y Trabajadoras de la UNELLEZ-APURE (SINBTUNELLEZ), dirigido al ciudadano Manuel Fernández, Ministro de Ciencias, Tecnología y Educación Universitaria (IMPPEUCT), oficio de fecha 02 de diciembre de 2014, cursante al folio (146), suscrito por la ciudadana Georlexandra Gabriela Díaz, directora General (e) de la Oficina de Planificación y Presupuesto del Ministerio de Ciencias, Tecnología y Educación Universitaria (IMPPEUCT), dirigido al ciudadano Willian Páez Sosa, Rector de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Ezequiel Zamora, y oficio de fecha 19 de enero de 2015, cursante al folio (144), suscrito por el ciudadano Willian Páez Sosa, dirigido al ciudadano Prof. Rafael Delgado, Vice-rector del Área de Planificación y Desarrollo Regional de la UNELLEZ-Apure, donde el mismo hace de su conocimiento la información solicitada por el sindicato de dicha Universidad al Ministerio de Ciencias, Tecnología y Educación Universitaria, del ingreso a la nómina de los trabajadores que prestan servicio de vigilancia, transporte y comedor para las cooperativas contratadas por la UNELLEZ, quedando demostrado de esta manera, las diligencias realizadas por los trabajadores aquí accionantes, y por lo cual el patrono pudo perfectamente en el lapso correspondiente haber solventado la situación ya fuere con el reconocimiento de la condición de tercerizados o por cualquier otra vía que garantizara los derechos laborales de los reclamantes, quienes efectuaron las reclamaciones respectivas por ante estos Tribunales a fin de la incorporación a la nomina fija a los trabajadores en situación de tercerizados.
Ahora bien, La doctrina y la jurisprudencia patria ya habían ideado un mecanismo para combatir la simulación mediante tres principios como lo son: irrenunciabilidad, presunción de relación laboral y de primacía de la realidad. De este modo aunque las partes hayan convenido darle al negocio jurídico una calificación distinta a la de una relación laboral, si esta reúne todos los elementos típicos del contrato de trabajo, se mantendrá la naturaleza de la relación laboral por encima de la apariencia de un negocio jurídico diferente.
Conforme a lo anterior, cabe destacar, que en el mencionado artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, también se observan las obligaciones que la ley impone al patrono que incurre en estos supuestos o conductas que constituyen la tercerización y que benefician al trabajador estas son: i) otorgar a los trabajadores tercerizados los mismos beneficios laborales (pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones entre otros) y condiciones de trabajo que reciben los trabajadores del beneficiario de los servicios, así como el cumplimiento de todas las obligaciones laborales, ii) incorporar el personal tercerizado a la nómina del beneficiario de los servicios, iii) reconocer la Inamovilidad laboral para el personal tercerizado, hasta tanto sea incorporado en la nómina del beneficiario de los servicios.
Conteste con lo anterior, en virtud, que la solicitud de los actores obedece al cumplimiento de los postulados Constitucionales y legales establecidos inequívocamente en el artículo 94 de la Carta Magna, 47 y 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, respectivamente, considera esta Alzada, que ha quedado demostrada la figura de la tercerización de los demandantes y el ente empleador no procedió a incorporarlos a la nomina fija en el lapso de 3 años, tiempo prudencial establecido en la disposición transitoria primera de la Ley sustantiva que rige la materia, para que los patronos incursos en tercerización regularizaran la situación de los trabajadores, evitando de esta manera la simulación y el consecuente desconocimiento de los derechos y beneficios de los mismos. Este Tribunal, ante la conducta omisiva desplegada por la Institución demandada y la contravención de la normativa que prohíbe la contratación de trabajadores a través de intermediarios, como ocurrió en el presente asunto, dado que la Asociación Cooperativa Los Centauros 154, fue el instrumento jurídico utilizado para evadir o incumplir las obligaciones derivadas de la legislación laboral vigente, circunstancia no cónsona e incompatible con el desarrollo evolutivo de los principios Constitucionales de progresividad e intangibilidad de los derechos de los trabajadores.
En virtud de lo expuesto, y examinados cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 48, esta alzada considera que realizado el análisis respectivo en el presente caso existe la figura de tercerización, es decir, se desprende del contenido de la referida norma, y de las situaciones de hecho demostradas en el íter procedimental, adminiculadas con las pruebas aportadas a los autos, este Tribunal considera que debe ordenar la incorporación de los accionantes tercerizados a la nomina fija de trabajadores de la UNELLEZ APURE, como beneficiaria de los servicios prestados por los demandantes, asimismo, la demandada deberá cumplir efectivamente las obligaciones concernientes a los mismos beneficios que reciben los demás trabajadores ordinarios de la Universidad Nacional Experimental Ezequiel Zamora (UNELLEZ-APURE), en ese orden de ideas, se debe reconocer la Inamovilidad laboral para a los demandantes tercerizados, hasta tanto sean incorporados en la nómina respectiva. Por consiguiente, este Juzgado Superior considera que el Tribunal a-quo actuó ajustado a derecho, razón por la cual se procederá a confirmar el fallo en consulta, y así se dejará establecido en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

DECISIÓN
En consecuencia, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se CONFIRMA el fallo en consulta dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dictado en fecha diecinueve (19) de Julio de 2017, el cual declaró Con Lugar la demanda por INCORPORACIÓN A NÓMINA FIJA, incoada por los ciudadanos BEDEL JOSE GARCIA MORA, JOSE ADOLFO SANCHEZ, NESTOR JOSE ABREU, RAFAEL AUGUSTO RAMOS, SAUL ALEJANDRO CORONA PEREZ, HECTOR MARCELINO BORJAS FLORES, JOSE NATANAEL COLMENARES, JUAN BARBARITO BETANCOURT JIMENEZ, JULIAN SIRVINO CADENAS, JOSE ANGEL CARABALLO CABANERIO, JESUS COROMOTO MARQUEZ, YONNY ALEXANDER MAYORCA CANSINE, JOSE GREGORIO VELASQUEZ, ALI MOISES MAYORCA CASTILLO, respectivamente, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-5.359.074, V-4.345.785, V-12.581.802, V-3.350.127, V-8.197.423, V-7.679.248, V-8.154.301, V-9.590.773, V-4.671.807, V-12.323.892, V-9.593.128, V-12.583.768, V-13.949.930, V-11.983.752 respectivamente, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ-APURE), beneficiaria del servicio. SEGUNDO: En atención a los derechos solicitados por los trabajadores demandantes y lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los trabajadores y Trabajadoras se ordena a la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ), NÚCLEO APURE, la Incorporación de los demandantes tercerizados arriba mencionados, a la nómina fija de trabajadores de la institución. TERCERO: Otorgar a los trabajadores tercerizados los mismos beneficios y condiciones de trabajo que reciben los trabajadores del beneficiario de los servicios, así como el cumplimiento de todas las obligaciones laborales, a partir de la publicación de la sentencia dictada por el Tribunal A-quo. CUARTO: Reconocer la Inamovilidad laboral para el personal tercerizado, hasta tanto sea incorporado en la nómina del beneficiario de los servicios. QUINTO: No hay condenatoria en costa dada la naturaleza de la presente causa.
Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República de la presente decisión. PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure, el día viernes diecisiete (17) de Octubre de 2018, Año: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez Provisorio

Abg. Carlos Espinoza Colmenares
La Secretaria

Abg. Geraldine Goenaga Prieto
En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las tres (03:00) horas de la tarde.
La Secretaria

Abg. Geraldine Goenaga Prieto