TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 4 de octubre de 2018
208° y 159°
Causa Nº 1Aa-3748-18
JUEZ PONENTE: EDWIN MANUEL BLANCO LIMA.

Corresponde a esta Alzada resolver la pretensión interpuesta el 10-9-2018 por la Abg. CYNDI INMACULADA TOVAR GARCÍA, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía 8ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure, contra la decisión mediante la cual el 3-9-2018, la Juez 1ª de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Apure, Abg. ERIKA MAHOLI MENA CONTRERAS, otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, a favor del ciudadano CARLOS LUIS SANCHEZ DOMINGUEZ, de las descritas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 de la ley adjetiva penal por la presunta comisión del delito de abuso sexual a adolescente, tipificado en el artículo 260, en concordancia con el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la circunstancia agravante establecido en el artículo 217 eiusdem. La Corte pasa a decidir en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Para apelar alegó el Ministerio Público:

“…CAPITULO I

Esta Representación Fiscal del Ministerio Publico (sic) Fundamenta el presente RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 439 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al vicio establecido concretamente en el Numeral 6 del mencionado Código, es decir relativo a los motivos previsto en el articulo (sic) antes citado en su numeral 4°…

… PRIMERO: Denuncio la infracción prevista en el numeral 4° del articulo (sic) 439 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, concedida al acusado en fecha 02-9-2018, publicada en fecha 02-09-2018, en la causa el honorable Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control de Audiencia Y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, hace una REVISIÓN DE LA MEDIDA CUATELAR, a favor del acusado, CARLOS LUIS SANCHEZ DOMINGUEZ, al estimar que la misma no procede…

… Si bien es cierto que el ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, el cual fue endilgado al acusado, está tipificado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, también se establece como un delito género, ya que el sujeto pasivo es una adolescente de 12 años, y prevé el articulo (sic) 259, en su ultimo (sic) aparte que el procedimiento se regirá por el procedimiento previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Por lo tanto, se evidencia que la amenaza de peligro de fuga que el legislador establece como iure et de iure… en el delito imputado por el Ministerio Publico (sic). Por lo quien aquí recurre, el peligro de fuga es inminente en este tipo de delito.

En tal sentido Honorables Magistrados, pretendo con el presente Recurso de Apelación Autos (sic), solventar y solucionar, la Situación Jurídica Infringida, a consecuencia Directa de la Decisión dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en funciones de Control de Audiencia Y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Apure, en fecha 02/09/2018, a la cual ya se hizo referencia anteriormente…” (folios 4 al 7 del presente cuaderno de incidencia).

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Argumentó la Defensa:

“… vale advertir ciudadanos Magistrados que la Apelación Planteada por la recurrente en contra de la decisión en la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del Estado (sic) Apure., (sic) Carece de argumentos u (sic) fundamentos, ello toda vez que por mucho intente alegar la Vindicta Publica (sic) que se inobservo (sic) la aplicación de la sentencia 331, del 02 de mayo de 2016 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, del auto que fundamento (sic) la decisión de la Audiencia de Calificación de Flagrancia de (sic) desprende todo lo contrario.

Considera esta defensa por lo antes dicho que la Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del Estado (sic) Apure. No erro en su decisión de otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a nuestro defendido…” (folios 10 y 11 del presente cuaderno de incidencia).

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se estampó en el auto impugnado:

“… DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Primera Instancia Penal con Competencia en Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Estado (sic) Apure, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano CARLOS LUIS SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ…por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado (sic) en el artículo 260 en relación con el artículo 259, en su encabezado, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la circunstancia agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana ADOLESCENTE DE 12 AÑOS DE EDAD (Identidad Omitida de conformidad con el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), todo de conformidad con lo establecido el artículo (sic) 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: La continuación del proceso siguiendo el PROCEDIMIENTO ESPECIAL previsto en el Capitulo (sic) IV, Sección Sexta de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 97 ejusdem. TERCERO: Se decreta a favor de la víctima MEDIDA DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD de las previstas en el artículo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 1.- Se prohíbe que los presuntos agresores, el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. 2.- Se prohíbe que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima o algún integrante de su familia. CUARTO: Se decreta en contra del imputado Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 8° en relación con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya medida consiste en la presentación de Dos (02) personas idóneas reconocida solvencia moral y económica, que puedan dar fe ante este Tribunal que el imputado CARLOS LUIS SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ… no evadirá el proceso y se mantendrá apegado al mismo bajo presentaciones periódicas a (sic) cada ocho (08) días ante la sede judicial. QUINTO: Se acuerda CON LUGAR la solicitud de PRUEBA ANTICIPADA DE DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA, y se fija para el día Martes 04 de Septiembre de 2018, a las 10:00 horas de la mañana. SEXTO: Se acuerda CON LUGAR la solicitud de realizar EXPERTICIA BIOPSICOSOCIAL a la víctima e imputado, se ordena Oficial al Equipo Interdisciplinario de este Circuito a los fines de la realización de la misma, de igual forma para que brinde asesoría integral al imputado en virtud del dictamen de las medidas cautelares. Asimismo, brindar acompañamiento a la víctima en el proceso. Todo de conformidad a lo establecido en los numerales 3 y 5 del artículo 125 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEPTIMO: Ofíciese al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Sub. Delegación San Fernando estado Apure, a los fines de remitir adjunto Boleta de Reclusión Temporal del ciudadano CARLOS LUIS SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ, en virtud de haberse realizado audiencia de presentación, donde se acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, prevista y sancionado (sic) en el artículo 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal…” (folios 29 al 34 del presente cuaderno de incidencia).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Fiscal del Proceso CYNDI INMACULADA TOVAR GARCIA, objetó el pronunciamiento de la juez de primera instancia, mediante el cual acordó el cambio de precalificación fiscal de abuso sexual a niña, por el hecho de abuso sexual a adolescente, con sustento en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, otorgándole al imputado CARLOS LUIS SANCHEZ DOMINGUEZ, medida cautelar de las descritas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando para ello: “… Si bien es cierto que el ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, el cual fue endilgado al acusado, está tipificado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, también se establece como un delito género, ya que el sujeto pasivo es una adolescente de 12 años, y prevé el articulo (sic) 259, en su ultimo (sic) aparte que el procedimiento se regirá por el procedimiento previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Por lo tanto, se evidencia que la amenaza de peligro de fuga que el legislador establece como iure et de iure… en el delito imputado por el Ministerio Publico (sic). Por lo quien aquí recurre, el peligro de fuga es inminente en este tipo de delito…” (folio 6 del presente cuaderno de incidencia).

La Juez ERIKA MAHOLI MENA CONTRERAS arguyó para hacer el cambio de calificación jurídica, lo siguiente: “… En cuanto al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, quien decide no comparte dicha precalificación por considerar que los elementos de convicción no son suficientes para acreditar el tipo penal anteriormente indicado; en consecuencia, tomando en consideración en primer lugar lo manifestado por la víctima en el Acta de Denuncia, cuando manifiesta: “Vengo a denunciar a mi padre de nombre CARLOS LUIS SANCHEZ DOMINGUEZ, por cuanto el mismo ha abusado sexualmente desde hace más de 15 días, casi todas las noches él abusaba de mi tocándome la vagina con sus dedos y en ocasiones intentaba meter sus dedos en mi vagina yo le decía a el (sic) que no lo hiciera más porque le iba a contar a mi mama (sic) lo que él me estaba haciendo y él me dijo que si yo decía algo a mi mamá él me iba a hacer mucho daño, luego el día de ayer 29-08-108, el (sic) volvió a tocarme y yo decidí arriesgarme e irme para donde mi mamá, donde luego yo le conté todo lo que mi papá me había hecho en los quince días que estuve en su casa, es todo…”; lo cual guarda verosimilitud con lo plasmado en el RECONOCIMIENTO MÉDICO FORENSE, de fecha 30 de Agosto de 2018, suscrito por el Dr. Juan Carlos Hernández, practicado a la ciudadana ADOLESCENTE DE 12 AÑOS DE EDAD…en el cual deja consta (sic) de lo siguiente: “SIN LESIONES QUE CALIFICAR DESDE EL PUTO DE VISTA MEDICO LEGAL. GINECOLÓGICO: Himen conservado con presencia de eritema en región del clítoris y labios menores sin presencia de desgarro. ANO RECTAL: Esfínter tónico, membranas anales conservado.” (Subrayado del tribunal). De lo anteriormente descrito, en relación a la valoración de los elementos de convicción de su contenido en relación a la valoración de los elementos de convicción de su contenido se desprende que efectivamente nos encontramos frente al supuesto de hecho del tipo penal de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado (sic) en el artículo 260 en relación con el artículo 259, en su encabezado, de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece: Artículo 260: “Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme el artículo anterior”; Artículo 259, encabezado: “Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años”; ya que se le ocasionó un daño o sufrimiento como el anteriormente descrito, acotando su derecho de vivir una vida sin violencia, estimando quien decide que estos elemento (sic) resultan suficientes para estimar que se encuentra acreditado el denominado por la doctrina “FOMUS DELICTIS”. De igual forma se acuerda la circunstancia agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece: “Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efecto del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente.” En consecuencia este Tribunal aparta de la precalificación del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 259, primer aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la circunstancia agravante del artículo 217 ejusdem; y en apego a la facultad que tiene el Juez o jueza de admitir la calificación jurídica provisional distinta, precalifica el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado (sic) en el artículo 260 en relación con el artículo 259, en su encabezado, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la circunstancia agravante del artículo 217 ejusdem. ASI SE DECIDE…” (folio 32 y vuelto del presente cuaderno de incidencia).

Así pues, se lee como dispositivo del auto que hoy se impugna: “…Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Primera Instancia Penal con Competencia en Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Estado (sic) Apure, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano CARLOS LUIS SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ…por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado (sic) en el artículo 260 en relación con el artículo 259, en su encabezado, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la circunstancia agravante del artículo 217 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana ADOLESCENTE DE 12 AÑOS DE EDAD (Identidad Omitida de conformidad con el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), todo de conformidad con lo establecido el artículo (sic) 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: La continuación del proceso siguiendo el PROCEDIMIENTO ESPECIAL previsto en el Capitulo (sic) IV, Sección Sexta de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 97 ejusdem. TERCERO: Se decreta a favor de la víctima MEDIDA DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD de las previstas en el artículo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 1.- Se prohíbe que los presuntos agresores, el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. 2.- Se prohíbe que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima o algún integrante de su familia. CUARTO: Se decreta en contra del imputado Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 8° en relación con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya medida consiste en la presentación de Dos (02) personas idóneas reconocida solvencia moral y económica, que puedan dar fe ante este Tribunal que el imputado CARLOS LUIS SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ… no evadirá el proceso y se mantendrá apegado al mismo bajo presentaciones periódicas a (sic) cada ocho (08) días ante la sede judicial. QUINTO: Se acuerda CON LUGAR la solicitud de PRUEBA ANTICIPADA DE DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA, y se fija para el día Martes 04 de Septiembre de 2018, a las 10:00 horas de la mañana. SEXTO: Se acuerda CON LUGAR la solicitud de realizar EXPERTICIA BIOPSICOSOCIAL a la víctima e imputado, se ordena Oficial al Equipo Interdisciplinario de este Circuito a los fines de la realización de la misma, de igual forma para que brinde asesoría integral al imputado en virtud del dictamen de las medidas cautelares. Asimismo, brindar acompañamiento a la víctima en el proceso. Todo de conformidad a lo establecido en los numerales 3 y 5 del artículo 125 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEPTIMO: Ofíciese al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Sub. Delegación San Fernando estado Apure, a los fines de remitir adjunto Boleta de Reclusión Temporal del ciudadano CARLOS LUIS SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ, en virtud de haberse realizado audiencia de presentación, donde se acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, prevista y sancionado (sic) en el artículo 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal…” (vuelto del folio 33 y folio 34 del presente cuaderno de incidencia).

En tal sentido procederá este Tribunal Superior a verificar de las actuaciones que cursan al presente cuaderno de incidencia, si fue arbitraria o no la decisión que se produjo el 2-9-2018, al llevarse a cabo acto de imputación contra CARLOS LUIS SANCHEZ DOMINGUEZ.

Se lee del acta de denuncia cursante al folio 14 del presente cuaderno de incidencia, de fecha 30-8-2018, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación San Fernando, del Municipio San Fernando, del estado Apure, de la que se lee: “…Vengo a denunciar a mi padre de nombre CARLOS LUIS SANCHEZ DOMINGUEZ, por cuanto el mismo ha abusado sexualmente desde hace más de quince días, casi todas las noches el (sic) abusaba de mi tocándome la vagina con sus dedos y en ocasiones intentaba meter sus dedos en mi vagina yo le decía a el (sic) que no lo hiciera más porque le iba a contar a mi mama (sic) lo que él estaba haciendo y él me dijo que si yo decía algo a mi mamá él me iba a hacer mucho daño, luego el día de ayer 29-08-108, el (sic) volvió a tocarme y yo decidi (sic) arriesgarme e irme para donde mi mamá, donde luego yo le conté todo lo que mi papá me había hecho en los quince días que estuve en su casa…”.

El imputado declaró en la audiencia de presentación lo siguiente: “… yo no se (sic) porque mi hija dice que yo le hice eso yo tuve conocimiento de esto porque los funcionarios policial fueron a buscarme y me dicen que yo abuse (sic) de mi hija yo también tengo otra hija de 13 años y jamás me pasaría por la mente hacerle algo así a ninguna de ellas yo las tuve en mis brazos desde pequeñas no es la primera vez que se queda en mi casa, yo fui quien la mando (sic) para su casa porque no tenía comida que darle y ella se fue tranquila y me entere (sic) que fue su tío quien la insito (sic) a que n dijera eso jamás voy a ser capaz de abusar de una de mis hijas, el examen medico (sic) forense dice que no aparece nada, jamás pasaría por mi mente hacer eso…” (folio 26 del presente cuaderno de incidencia).

Al folio 24 del presente cuaderno de incidencia corre inserta evaluación médica forense realizada a ESTEFANY ESMERALDA DE LOS ÁNGELES SÁNCHEZ HURTADO, suscrita por el Dr. JUAN CARLOS HERNÁNDEZ, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF), con sede en la Ciudad de San Fernando, AR DESDE EL PUNTO DE VISTA MEDICO LEGAL. GINECOLOGICO: Himen conservado con presencia de eritema en región del clítoris y labios menores sin presencia de desgarro. ANO RECTAL: Esfinters tónico, membranas anales conservado…”.

El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con nomen iuris “abuso sexual a niños y niña”, establece:

Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante actos carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido.
Por su parte, el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme el artículo anterior.

Fue acertado el cambio de precalificación jurídica que dio a los hechos la Juez ERIKA MAHOLI MENA CONTRERAS, muy lejos estaba de adecuarse la presunta conducta desplegada por CARLOS LUIS SANCHEZ DOMINGUEZ, en el delito de abuso sexual a niña con penetración, como lo adujera la Representante del Ministerio Público, al llevarse a cabo acto de imputación, pues para que se configure el tipo penal, necesariamente debe haber penetración, ya sea vía vaginal, anal u oral, sin embargo, muy a pesar de haber manifestado inicialmente la víctima que su papá le tocaba la vagina con sus dedos y que intentaba introducirlos, a preguntas realizadas sobre: “… DECIMA (sic) PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano que menciona como autor del hecho que narra porque parte ha abusado sexualmente de usted?, la adolescente indicó: “… “Me penetro (sic) solo con los dedos por la vagina”…” (folio 15 del presente cuaderno de incidencia), lo que paradójicamente no se relaciona con el resultado del examén médico, en el que no se evidenció “… LESIONES QUE CALIFICAR DESDE EL PUNTO DE VISTA MEDICO LEGAL…”, por lo que la conclusión del mismo fue: “… Himen conservado con presencia de eritema en región del clítoris y labios menores sin presencia de desgarro…”.
Las circunstancias fácticas del caso obligaron a la Juez de Control, a ventilar el proceso con sustento en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que precisa: Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años, en relación con el artículo 260 eiusdem, que señala: Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme el artículo anterior.

Solo se configura el tipo penal descrito en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tomando en consideración lo señalado por la víctima al presentar denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, arguyendo: “…Vengo a denunciar a mi padre de nombre CARLOS LUIS SANCHEZ DOMINGUEZ, por cuanto el mismo ha abusado sexualmente desde hace más de quince días, casi todas las noches el (sic) abusaba de mi tocándome la vagina con sus dedos y en ocasiones intentaba meter sus dedos en mi vagina yo le decía a el (sic) que no lo hiciera más porque le iba a contar a mi mama (sic) lo que él estaba haciendo y él me dijo que si yo decía algo a mi mamá él me iba a hacer mucho daño, luego el día de ayer 29-08-108, el (sic) volvió a tocarme y yo decidi (sic) arriesgarme e irme para donde mi mamá, donde luego yo le conté todo lo que mi papá me había hecho en los quince días que estuve en su casa…”; y con el resultado de la evaluación médica forense realizada a ESTEFANY ESMERALDA DE LOS ÁNGELES SÁNCHEZ HURTADO, suscrita por el Dr. JUAN CARLOS HERNÁNDEZ, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF), con sede en la Ciudad de San Fernando.

Este Tribunal Superior, no comprende la argumentación de la Fiscal CYNDI INMACULADA TOVAR GARCIA, en cuanto a: “… Si bien es cierto que el ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, el cual fue endilgado al acusado, está tipificado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, también se establece como un delito género, ya que el sujeto pasivo es una adolescente de 12 años, y prevé el articulo (sic) 259, en su ultimo (sic) aparte que el procedimiento se regirá por el procedimiento previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Por lo tanto, se evidencia que la amenaza de peligro de fuga que el legislador establece como iure et de iure… en el delito imputado por el Ministerio Publico (sic). Por lo quien aquí recurre, el peligro de fuga es inminente en este tipo de delito…”.

Indicó que el proceso debía ventilarse por los Tribunal de Violencia de Género tal como lo indica el último aparte del artículo 259, como si eso no fuera lo que su persona hiciera cuando presentó a CARLOS LUIS SANCHEZ DOMINGUEZ, el 2 de Septiembre del año en curso, ante la Juez 1ª de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Apure, Abg. ERIKA MAHOLI MENA CONTRERAS; con respecto al peligro de fuga, debe precisar esta Alzada, lo que de seguida se explana:

El artículo 237 de Código Orgánico Procesal Penal, preceptúa las circunstancias que se deben tener en cuenta para decidir acerca del peligro de fuga, entre las cuales están:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo primero: se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la fiscal del ministerio público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este código, deberá solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad. a todo evento, el juez o jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. la decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo segundo: la falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Luego, el hecho punible con que se configura el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es el previsto en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 260 eiusdem, frente al cual no opera la presunción legal de fuga del parágrafo primero del artículo 237 eiusdem.
La presunción legal de fuga se sustenta en la gravedad del hecho, en esa condición objetiva que es que el ilícito tenga pena igual o superior a diez años en su límite máximo, lo que implica que el juez debe ponderar la forma concreta en que se cometió el delito y el grado de impacto o lesión del bien jurídico tutelado, lo que no sería el de este asunto, pues tiene pena asignada en su límite superior a 6 años.

Entonces, no fue arbitraria la decisión de la A-quo, por tal motivo debe necesariamente esta Corte de Apelaciones declarar sin lugar la pretensión interpuesta el 10-3-2015 por la Abg. CYNDI INMACULADA TOVAR GARCÍA, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía 8ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure. Se confirma la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara sin lugar la pretensión interpuesta el 10-9-2018 por la Abg. CYNDI INMACULADA TOVAR GARCÍA, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía 8ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure, contra la decisión mediante la cual el 3-9-2018, la Juez 1ª de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Apure, Abg. ERIKA MAHOLI MENA CONTRERAS, otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, a favor del ciudadano CARLOS LUIS SANCHEZ DOMINGUEZ, de las descritas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 de la ley adjetiva penal por la presunta comisión del delito de abuso sexual a adolescente, tipificado en el artículo 260, en concordancia con el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la circunstancia agravante establecido en el artículo 217 eiusdem.

SEGUNDO: Confirma la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, diarícese y remítanse las actuaciones al Despacho a cargo de la Juez 1ª de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Apure. Líbrese lo conducente.

JUEZ PRESIDENTE (Ponente)

EDWIN MANUEL BLANCO LIMA

EL JUEZ SUPERIOR,

JOSE LUIS SANCHEZ RODRIGUEZ

EL JUEZ SUPERIOR,

PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTINEZ

EL SECRETARIO,

JOSE ANTONIO MENDEZ LAPREA

Se publicó la anterior decisión, siendo las 11:00 a.m..
EL SECRETARIO,
JOSE ANTONIO MENDEZ LAPREA

Causa Nº 1Aa-3748-18
EMBL/JLSR/PRSM/JAML.