Republica Bolivariana de Venezuela En su Nombre Juzgado Superior En Lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo Y Agrario De La Circunscripción Judicial Del Estado Apure Y Municipio Arismendi Del Estado Barinas 208º y 159º Asunto. Nº. 6.007. Parte Querellante: Emilio Emarado Perez Rangel, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.874.280. Abogado Asistente de la parte Querellante: Edgar Medina Mora, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 139.419. Parte Querellada: Insntituto Autonomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD). Abogado de la Parte Querellada: No tiene constituido en autos. Motivo: Querella Funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares conjuntamente con Solicitud de Amparo Constitucional. Sentencia Interlocutoria -I- Antecedentes. En fecha trece (26) de Octubre de 2018, fue recibido ante esta sede judicial escrito contentivo de Querella Funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares conjuntamente con Solicitud de Amparo Constitucional, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en Decision Administrativa s/n, y Resuelto Nº. I-A809-147 de fecha 14 de Noviembre de 2017, dictados por la presidenta del Insntituto Autonomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD), mediante los cuales se resolvió la remosión y retiro del crgo de enfermero I. adscrito al Hospital “Pablo Acosta Ortiz”. -II- Alegatos de la parte Querellante. En el caso de autos el Querellante interpone Querella Funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares conjuntamente con solicitud de Amparo Constitucional, a los fines de solicitar la suspensión del efecto del acto administrativo impugnado y en consecuencia, se ordene la reincorporación a su lugar de trabajo, y el pago de salarios y beneficíos inherentes al mismo, tomando como fundamento la violación a la debida protección de inamovilidad laboral por fuero paternal establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Alego que en fecha 10 de Febrero de 2017, la Jefa del Departamento de Enfermeria del Hospital “Pablo Acosta Ortiz”, donde se desempeñaba como Enfermero I, solicito a la Gerente de Recursos Humanos del Insntituto Autonomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD), la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio, por presuntamente estar incurso en las causales de destitución previstas en el articilo 86, numerales 6, 8 y 11 de la Ley del Estauto de la Funcion Publica. Arguye que el acto impugnado incurrió en los vicios del falso supuesto de hecho dado que fue objeto de una sanción sin que la administración demostrara los hechos que se imputaron y que sirvieron de base a las causales de destitución, asimismo alega que el acto impugnado viola expresas normas constitucionales que garantizan la protección de la familia, la paternidad y el debido proceso. Expuso que en fecha 20 de Octubre de 2016, su pareja la ciudadana Mireya del Carmen Mota Silva, titular de la cédula de identidad Nº. 14.926.991, dio a luz un nilño de nombre Victor Emilio Perez Mota, tal como costa en acta de nacimiento Nº. 2.138 emitida por la Registradora Civil del Municipio San Fernando del Estado Apure, de fecha 14 de Noviembre del 2016, siendo ellos asi, se encuentra gozando de Fuero Paternal o Inamovilidad, habiendo el patrono omitido el procedimiento de Desafuero ante la Inspectoria del Trabajo de esta ciudad, lo que vicia de nulidad absoluta el scto recurrido. Finalmente solicitó que en la oportunidad respectiva se dicte una medida de Amparo Constitucional Cautelar que tenga por objeto la suspensión provisional del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en Decision Administrativa s/n, y Resuelto Nº. I-A809-147 de fecha 1214 de Noviembre de 2017, dictados por la presidenta del Insntituto Autonomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD), mediante los cuales se resolvió la remosión y retiro del crgo de enfermero I. adscrito al Hospital “Pablo Acosta Ortiz”, asimismo solicita se declare la Nulidad Absoluta del acto administrativo de efectos particulares. -III- De la Competencia. El régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII, todo un proceso dirigido a controlar en sede jurisdiccional los actos, actuaciones, hechos u omisiones de la Administración Pública en ejercicio de la función pública.- Así, establece la referida Ley en sus artículos 1, 93 y 95 lo siguiente: “Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende: 1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas. 2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.” “Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. “Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita…” (Negrillas y cursivas del Tribunal).- -III- De la Admisión. Antes de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, corresponde a éste Juzgado pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, el análisis se efectuará haciendo excepción de la causal referida a la caducidad de la acción, conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En este sentido, este Juzgado hace suyo el criterio de la Sala Político Administrativa cuando en sentencia Nro 01055-3811, de fecha 3 de agosto de 2011 en interpretación de los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con relación a la admisión de un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con una acción de amparo constitucional dispuso lo siguiente: “…estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes trascrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (…omissis…) “…a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.”. Ahora bien, de acuerdo al criterio anteriormente expuesto, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, este Tribunal ha realizado la revisión del escrito libelar y sus recaudos en relación con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no observa la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad (exceptuando la relativa a la caducidad), establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, se Admite cuanto ha lugar en derecho. Procédase a la citación de la ciudadana Presidente del Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD), a fin de que sea conminada a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha de que conste en autos su citación, luego de haber transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.892 de fecha 31/07/2008, aplicable al caso según lo ordenado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, para lo cual se le solicita el expediente administrativo del recurrente, el cual deberá consignar en coipias debidamente certificadas y foliadas. Librese Oficio. Asimismo, se ordena la notificación a la ciudadana Procuradora General del Estado Apure, Compúlsese por Secretaría el escrito recursivo y sus recaudos acompañados, con inclusión del presente auto. Vencido el plazo que la Ley otorga para dar contestación a la querella, este Tribunal fijará, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, el día y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, en la cual, a tenor de lo establecido en el Artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora llamará a las partes a conciliación, por lo que, a fin de brindar una tutela judicial efectiva y garantizar la resolución alternativa de conflictos establecida en el Artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se les insta a las partes a tomar las medidas pertinentes a los fines de utilizar este medio alterno de solución de controversias para propender en la construcción de un Estado Social de Derecho y de Justicia. Se deja constancia que una vez sean consignados por la parte recurrente los fotostatos requeridos, se procederá a realizar la respectiva citación y notificación. Ahora bien, admitido el presente recurso funcionarial, este Órgano Jurisdiccional procede a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia de la acción de Amparo Constitucional solicitado. -III- De la Acción de Amparo Cautelar. La parte querellante en su escrito libelar, ejerció la solicitud de Amparo Constitucional Cautelar, fundamentada a los fines de solicitar la suspensión del efecto del acto administrativo impugnado, tomando como fundamento la violación a la debida protección de inamovilidad laboral por fuero paternal establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Asimismo, alega el querellante de autos que para el momento de su remoción del cargo que desempeñaba, como Enfermero I, en el Hospital Pablo Acosta Ortiz, gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, en virtud que tal remoción efectuada en su perjuicio, siendo que antes de su remoción y retiro, su pareja Mireya del Carmen Mota Silva, el 20 de Octubre de 2016, dio a luz un niño de nombre Victor Emilio Perez Mota, y es por ello que tal remoción constituye una violación flagrante a la Constitución de la República Bolivarina de Venezuela en sus artoculos 75 y 76. Alega que el fumus boni iuris, en el presente caso se concreta en que al momento de su remoción y retiro, se encontraba amparado de inamovilidad laboral por fuero paternal, según consta en acta de nacimiento emanada de la Ofina del Registro Civil del Municipio San Fernando del Estado Apure, de fecha 14 de Noviembre de 2016, situación especial que desconoció la administración. Que en relación al periculum in mora, se rerifica en el transcurso del tiempo en la tramitación y decisión del presente recurso, que haga notirio sus derechos tanto constitucionales como funcionariales. Ahora bien, ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece: “Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).” Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes: “Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico”. Cursiva del Tribunal. Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de amparo cautelar formulado por la parte recurrente, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas. En virtud de los argumentos expuestos y conforme a las documentales consignadas a los autos, pasa esta Juzgadora a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia para el otorgamiento del amparo cautelar solicitado. 1º.- Que exista presunción grave del buen derecho (fumus boni iuris). 2º.- Que exista riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora). 3º.- Que se acompañe prueba de lo anterior. Por otra parte, el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga final proceso. Ante dicho argumento, es oportuno recordar que la presente decisión versa únicamente sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, pretensión que debe estar basada en la presunción grave de violación o amenazas de violación de por lo menos alguno de los derechos constitucionales alegado por la parte quejosa, vinculada al caso concreto; sin embargo, de la revisión exhaustiva de los hechos alegados por el recurrente en su libelo, y su adminiculación con la revisión preliminar de los recaudos acompañados, este órgano jurisdiccional no evidencia -a prima facie- que se encuentren acreditados hechos que permitan evidenciar que el acto administrativo impugnado, emanado de la presidenta del Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD), vulnere o amenace con vulnerar alguno de los derecho constitucionales denunciados por el recurrente. Asimismo, observa esta Juzgadora, que de lo expuesto por el recurrente, no se desprende el olor a buen derecho, asimismo, no se demostró que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como tampoco, el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En tal sentido, con fundamento en el criterio establecido por nuestra Jurisprudencia Patria que establece, que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante (sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra), estima este Tribunal Superior que no se verifica en el caso de autos, la existencia de los requisitos para la procedencia del amparo cautelar solicitado, es decir, que no se evidencia presunción de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales y no se encuentra satisfecho el fumus boni iuris necesario para la decretar la procedencia de la medida cautelar solicitada. En consecuencia, se declara Improcedente la solicitud de Amparo Cautelar. Y así se decide. Asimismo, se ordena la apertura del cuaderno separado, el cual será encabezado con la copia certificada del presente auto. Cúmplase. -IV- Decisión. En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: 1.- Competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la presente causa; 2.- Admite el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares Conjuntamente con solicitud de Acción de Amparo Cautelar interpuesto por el ciudadano Emilio Emarado Perez Rangel, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-93874.280, debidamente asistido por el abogado Edgar Medina Mora, contra el Instituto Autonomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD). 3.- Improcedente la solicitud de Amparo Cautelar. Diarícese, Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los treinta y un (31) días del mes de Octubre de dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación. La Jueza Superior Provisoria. Abg. Dessiree Hernández Rojas. La Secretaria Titular. Abg. Aminta Lopez de Salazar. En esta misma fecha, siendo las 2:00 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó la presente decisión. La Secretaria Titular. Abg. Aminta Lopez de Salazar. Exp. Nº. 6.007. DHR/hdg/aracelis.