TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS.
EXPEDIENTE Nº 4.236-18
PARTE DEMANDANTE: GENESIS MADELEYNE MATERAN GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.003.277, con domicilio en la Calle 24 de Julio cruce con Calle Muñoz, Local Óptica Solidaria, Parroquia San Fernando.
APODERADO JUDICIAL: RUFFO GRACIANO BOLIVAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 5.359.195, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 135.312, con domicilio procesal en la Urb. El Cañito, detrás del Circuito Judicial Penal, Local 3, Oficina 4, Municipio San Fernando, Estado Apure.
PARTE DEMANDADA: MAGALI ASUNCION SALAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.154.054, domiciliada en el Recreo I, Frente al Liceo, Parroquia El Recreo.
EN SEDE: SUPERIOR CIVIL.
ASUNTO: EJECUCION DE HIPOTECA (DEFINITIVA).-
NARRATIVA:
En fecha 05 de Mayo del 2017, la ciudadana GENESIS MADELEYNE MATERAN GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.003.277, debidamente asistida por el Abogado RUFFO GRACIANO BOLIVAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 5.359.195, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 135.312, instauró demanda de EJECUCION DE HIPOTECA, contra la ciudadana MAGALI ASUNCION SALAS en la que expuso lo siguiente:
“…Consta de Documento autenticado por ante el Registro Público del Municipio San Fernando del Estado Apure, de fecha Veintidós (22) de Diciembre del Dos Mil Dieciséis (2016), bajo el Numero 2016.2530, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el Nº 271.3.6.1.22314 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2016, el cual consigno en este acto en original marcado con la letra “A” donde consta que la ciudadana MAGALI ASUNCION SALAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 8.154.054, domiciliada en el Recreo I, frente al Liceo, Parroquia El Recreo, Municipio San Fernando del Estado Apure, para garantizar la devolución del préstamo que yo le hice de UN MILLON SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (1.600.000,00), constituyo Hipoteca Especial de primer grado sobre una casa de su propiedad, construida sobre un terreno municipal de TRESCIENTOS UN METRO CON SESENTA Y NUEVE CENTIMETROS CUADRADOS (301,69 M2), ubicado dicho inmueble en la Parroquia el Recreo, frente al Liceo, Jurisdicción del Municipio San Fernando Estado Apure, y comprendido bajo los siguientes linderos y medidas: NORTE: Flia Berro, con (27,18 Mts); SUR: Flia García, con (27,18 Mts); ESTE: Calle Paraíso con (11,10 Mts); OESTE: Flia Núñez con (11,08 Mts). Este Documento, expedido por el Registrador Subalterno correspondiente, infructuosos han sido mis esfuerzos y los de mi abogado asistente, a fin de que la ciudadana MAGALI ASUNCION SALAS devuelva dicho préstamo ya vencido y el pago de la cláusula penal diaria convenidos que adeuda. Montante esta cláusula penal para la fecha en la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 6.560.000,00), quedando por lo tanto pendiente el pago de la Hipoteca de Primer Grado por UN MILLON SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.600.000,00), cantidades que, sumadas arrojan el total de OCHO MILLONES CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 8.160.000,00) a la presente fecha, como fue convenido entre las partes, según clausula Noveno en el Contrato Mutuo; y clausula Primero, parte final del Acuerdo Hipotecario.
(…) Demando la ejecución de dicha hipoteca, pidiendo a Ud., se sirva proceder de conformidad con el Libro Cuarto, Titulo II del Código de Procedimiento Civil vigente, a los efectos de la intimación respectiva; Así mismo, consigno en este acto copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser el objeto el bien inmueble hipotecado, marcado con la letra “B”. Igualmente pido se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar del identificado Inmueble al tenor del Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil vigente…” Anexo documentales (Folio 01 al 08).
En fecha 10 de Mayo de 2017, el Tribunal de la causa da por recibida la demanda instaurada por la ciudadana GENESIS MADELEYNE MATERAN GARCIA, debidamente asistida por el abogado RUFFO GRACIANO BOLIVAR, anteriormente identificado, así mismo ordenó intimar a la ciudadana MAGALI ASUNCION SALAS, anteriormente identificada, apercibido de ejecución para que comparezca ante este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el articulo 192 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que cancele o acredite haber cancelado todo a la Ejecutante. Líbrese Boleta de Intimación y compulsa del Libelo de la demanda con su orden de comparecencia. (Folio 09)
En fecha 18 de Mayo de 2017, la parte demandante otorgó Poder Apud-Acta al abogado RUFFO GRACIANO BOLIVAR, para que la represente en este proceso. (Folio 10).
Mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2017, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó sean acordadas las medidas de Prohibición de enajenar y gravar sobre el identificado inmueble a tenor del articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, ya que fue consignado el anexo marcado con la letra “B” (Folio 11 al 13)
Por escrito de fecha 24 de Mayo de 2017, el apoderado judicial de la parte demandante consignó compulsa a los efectos legales relacionados con la notificación a la parte demandada en la presente causa. (Folio 15)
Mediante auto de fecha 30 de Mayo de 2017, el Tribunal de la causa ordenó librar la respectiva Boleta de Intimación a la parte demandada, por cuando fueron consignada la respectiva compulsa, De igual manera en fecha 02 de Junio de 2017 fue intimada la parte demandada por el Alguacil Titular de manera positiva. (Folio 16 al 18)
Mediante Escrito de fecha 06 de Junio del 2017, la parte demandada, asistida por los abogados CARLOS ANDRES PIÑATE y JESUS ESPINOZA CASTILLO, ambos venezolanos, titulares de las cedulas de identidad Nº 11.760.064 y 13.256.538, domiciliados en esta ciudad de San Fernando del Estado Apure, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 138.254 y 188.568, expusieron lo siguiente:
“…niego, rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes y hago formal oposición al decreto intimatorio incoado en mi contra en vista de que en el contrato y sus cláusulas se evidencia claramente la usura tipificado en nuestro Código Civil Vigente, así mismo niego y me opongo al pago de la sumas de 6.560.000 y 8.160.000 por el evidente cobro distinto al dinero recibido. Todo de conformidad con nuestro Código de Procedimiento Civil en su artículo 656.
(…) Produzco en todas y cada una de sus partes el merito Jurídico, solicito a este Tribunal se demuestre el cobro de exorbitantes intereses y pido que este Escrito de oposición sea admitido y agregado a las actuaciones con la que se relacione; sustanciado y en definitiva apreciadas conforme a derecho…” (Folio 19)
Mediante auto de fecha 14 de Junio de 2017, El Tribunal A-quo, dejo constancia de la no comparecencia de la parte demandada a dar contestación de la demanda, ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno. Y declaró abierto el lapso probatorio. (Folio 21)
Cursa al folio 23, diligencia presentada en fecha 07 de Julio de 2017, por el apoderado judicial de la parte demandante, donde ratificó y dio por reproducidos el merito favorable de los autos que rielan al expediente.
En fecha 07 de Julio de 2017, la parte demandada actuando en su propio nombre como profesional del Derecho, promovió las pruebas siguientes: PRIMERO: Invocó y reprodujo el mérito favorable esgrimido en el escrito de oposición de la demanda y que obra a favor de su representada, SEGUNDO: De las Pruebas Documentales, TERCERO: De la Prueba de Informes, CUARTO: De la Prueba Testimonial del ciudadano CARLOS PIÑATE titular de la cédula de identidad Nº 11.760.064. (Folio 27y 28)
Por auto de fecha 18 de Julio de 2017, el Tribunal de la causa admitió todas las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte demandante, en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegales, ni impertinentes; Dio por reproducidas el merito favorable de los autos que rielan en el presente expediente. (Folio 30)
Mediante auto de fecha 18 de Julio de 2017, el Tribunal de la causa admitió todas las pruebas promovidas por la parte demandada, cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegales, ni impertinentes; en relación a las pruebas documentales del Capitulo Segundo: se encuentran agregadas a los autos; en cuanto a la prueba de informes promovida en el Capitulo Tercero se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN); en lo que atañe al testigo promovido, fijó oportunidad. (Folio 31 y 32)
Por escrito de fecha 26 de Octubre de 2017, el apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito de Informes de la siguiente manera:
“…Por cuanto la parte accionada en el presente juicio, en el cual hizo oposición al decreto intimatorio, pero que en la Litis, no pudo desvirtuar la pretensión de mi mandante, por cuanto que no aportó elementos probatorios que hicieran prueba en contrario, es por lo que ratifico el libelo de demanda interpuesto de Ejecución de Hipoteca de Primer Grado en contra de la ciudadana Magali Asunción Salas, plenamente identificada en autos, así mismo solicito que la demanda de objeto de este juicio, sea declarada con lugar en la definitiva y la demandada sea condenada en costas…”(Folio 35 y 36)
Por escrito de fecha 26 de Octubre de 2017, la parte demandada, presentó escrito de Informes en la forma siguiente:
“…CAPITULO I: De la Acción.- demando la ciudadana MADELEYNE MATERAN ampliamente identificada en autos, por Ejecución de Hipoteca, exigiendo la suma de OCHO MILLONES CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 8.160.000,00), monto por demás elevado por cuanto es una suma irrisoria que en nada se corresponde con el monto dado en calidad de préstamo y menos por el tiempo en el cual fue establecido el mismo. Ciudadana Jueza, es inequívoco determinar el pago exigido por la parte actora, exigencia por demás mal intencionada, y que por supuesto Ud., como Juzgadora en la búsqueda de la verdad verdadera llegando a la conclusión una vez analizadas al catas que conforman el presente asunto, declarar Sin Lugar la pretensión por demás descabellada de la parte demandante en el presente asunto.
(…) de conformidad con lo establecido en el Art. 12 del Código de Procedimiento Civil, el ciudadano Juez a los fines de resolver la presente controversia, solo debe tener en consideración LO PROBADO Y ALEGADO EN AUTOS. Por su parte el art. 506 del citado código, limita la probanza de las alegaciones a las afirmaciones de hecho que realizan las partes y el art. 254 del Ejusdem, establece las condiciones para declarar con o sin lugar la acción propuesta, establece que para declarar con lugar la demanda, se requiere plena prueba de los hechos alegados y el presente asunto no existen plenas pruebas de los hechos alegados. (Folio 38)
Mediante escrito de fecha 08 de Noviembre de 2017, el apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito de Observaciones. (Folio 42)
En fecha 19 de Enero de 2018, el Tribunal de la causa ordenó oficiar nuevamente a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS (SUDEBAN) CARACAS. (Folio 43 y 44)
En fecha 16 de Febrero de 2018, el Alguacil Titular del Tribunal Aquo, consignó copia del Oficio Nº 23 que fue librado a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS (SUDEBAN) CARACAS. (Folio 46 y 47)
Cursa al folio 48, circular Nº SIB-DSB-CJ-PA-04987, de fecha 09 de Abril de 2018, emanado del Banco Nacional de Crédito, solicitó al Tribunal de la causa se sirva indicarle el número de cheque, el número de cuenta con cargo a la cual fue emitido y el numero de Registro Único de información Fiscal del titular de la misma. (Folio 48).
Mediante diligencia de fecha 26 de Abril de 2018, el apoderado judicial de la parte demandante, consignó recaudos insertos al folio 50 y 51.
Por diligencia de fecha 30 de Abril de 2018, presentado por la parte demandada, conviene en pagar mediante Cheque Nº 00002258, del Banco Provincial, a nombre de ELIAS BASSAM K., de la cuenta Nº 01080053680100048654, por un monto de 8.300.000, cantidad en la que estimó la demanda. Anexo copia del cheque. (Folio 52 y 53)
En fecha 03 de Mayo de 2018, el Tribunal de la Causa ordenó agregar a los autos el cheque consignado, así mismo, ordeno librar boletas de notificación al abogado RUFFO GRACIANO BOLIVAR, a los fines de informarle que la parte demandada, convino a pagar la cantidad estimada por la parte demandante, en fecha 30 de Abril de 2018. (Folio 54).
En fecha 16 de Mayo de 2018, el apoderado judicial de la parte demandante solicito lo siguiente:
“…por considerar ilusoria la cantidad propuesta ya que la demandada se obligó como lo expresa el punto primero del acuerdo hipotecario: “La hipoteca se constituye por el monto indicado, mas sus intereses y accesorios legales y convencionales de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1877 del Código Civil”, y el presente juicio se ventila justamente por Ejecución de Hipoteca debido al incumplimiento de la obligación del préstamo de dinero por parte de la demandada, ciudadana MAGALIS SALAS.
(…) además considera mi mandante que desde que se origino el incumplimiento de la obligación a la presente fecha, la demandada pretende confundir lo estimado en la demanda con su obligación convencional acordada expresamente en una cláusula que penaliza su incumplimiento en un 10 % de la cantidad recibida por cada día de atraso de mora…” (Folio 56)
En fecha 16 de Mayo de 2018, el Alguacil Titular del Tribunal A Quo, emplazó al abogado RUFFO GRACIANO BOLIVAR, la misma fue recibida por su persona de manera conforme. (Folio 57 y 58).
En fecha 24 de Mayo de 2018, el Tribunal de la causa recibió Oficio Nº SIB-DBS-CJ-PA-04986 y SIB-DBS-CJ-PA-04987, emitido de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, el primero remitido a la Dra. JEANNET AGUIRRE, Juez Provisora Segundo de Primera Instancia en lo Civil y el segundo a JORGE NOGUEROLES, Presidente Ejecutivo del Banco Nacional de Créditos, en atención al Oficio Nº 23 de fecha 19 de enero de 2018, consignado mediante el Tribunal Aquo. (Folio 60 al 62)
Mediante escrito de fecha 30 de Mayo de 2018, la parte demandada actuando en su propio nombre y representación expuso lo siguiente:
“…en virtud de la pretensión de la parte demandante ha sido honrar el petitorio señalado en el escrito libelar, correspondiente a la cantidad de 8.300.000 Bs. dicha cantidad supera el calculo realizado por la parte demandante, en consecuencia se ha cumplido a cabalidad con la suma reclamada y cualquier petitorio o exigencia fuera de lo reclamado es ultrapetita, por lo que cualquier otra intención desdibuja la presente acción y se colige con el principio de veracidad y de inmediación.
(…) lo que se infiere que si ha sido honrado el monto a reclamar se entiende cumplida la pretensión de la parte accionante, es por ello que solicito se homologue el presente proceso, por el pago total de la pretensión de la parte accionante y se oficie al registro publico del municipio San Fernando, a los fines de dejar sin efecto la medida de prohibición de enajenar y gravar recaída en el bien inmueble ubicado en la Parroquia el Recreo, Sector 2, Nº 21del Municipio san Fernando, Estado Apure…” (Folio 63)
En fecha 06 de Junio del 2018, el Tribunal de la causa dictó Sentencia Definitiva declarando Cancelados los conceptos intimados y levanto la medida preventiva de prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en fecha 23 de mayo de 2017. (Folio 64 al 76)
En fecha 11 de Junio de 2018 el apoderado judicial de la parte demandante, apeló de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 06 de Junio de 2018
Por auto de fecha 14 de Junio de 2018 el Tribunal de la causa oyó en Ambos Efectos y ordenó remitir al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, lo que ejecutó por Oficio Nº 240. (Folio 78 y 79).
ACTUACIONES ANTE ESTA ALZADA
Este Juzgado Superior en fecha 20 de Junio del 2018, da entrada al expediente, de conformidad con los artículos 517 y 118 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 80).
En fecha 26 de julio de 2018 el apoderado judicial de la parte accionante consignó escrito de informes en los siguientes términos:
“..En razón de lo expuesto en este escrito, solicitamos a esta superioridad que declare con lugar la apelación interpuesta por la parte actora contra la Sentencia del Tribunal de la causa publicada en fecha 06 de junio de 2018, Expediente 6.882, y consecuencialmente confirme dicha decisión con los demás pronunciamiento de Ley para la cancelación por parte de la demandada de todo lo convenido y estipulado en el contrato de Muto con Garantía Hipotecaria Primer Grado, es decir el capital adeudado de Un Millón Seiscientos Mil Bolívares (1.600.000,oo, más el 10% diario calculado hasta la presente fecha de la decisión definitiva en el presente juicio, de igual manera se pide que este Escrito sea agregado a los autos…” Folio 83 al 87.
En fecha 26 de Julio de 2018, presento la ciudadana MAGALI ASUNCION SALAS debidamente asistida por el abogado NAHIN DE JESUS SANCHEZ RODRIGUEZ, parte demandada, escrito de informes en los siguientes términos:
“…por medio del presente escrito de informe demostramos con suficiente fuerza jurídica el cumplimiento de lo adeudado, el cual fue honrado voluntariamente por la parte demandada (…) por todos los razonamientos explicativos en el presente informe pido se admita a manera de informe y surta sus efectos legales. Todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 517 del código de procedimiento civil…” Folio 88 y 89
Al folio 90 cursa acta de audiencia oral de presentación de Informes, se dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte apelante ABOGADO RUFFO GRACIANO BOLIVAR.
Por auto de fecha 08 de agosto de 2018, este Tribunal dice “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. Folio 91.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE
Original de Contrato de mutuo con garantía Hipotecaria, entre la ciudadana GENESIS MADELEYNE MATERAN GRACIA y MAGALI ASUNCIÓN SALAS, debidamente registrado bajo el Nº 2016.2530, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 271.3.6.1.22314 y correspondiente al Libro de folio real del año 2016. Marcado con la letra “A” (Folio 03 al 06)
Original de Certificación de Gravámenes a nombre de la ciudadana GENESIS MADELEYNE MATERAN GARCIA de fecha 27 de Abril del 2017, registrado bajo el Nº 15, Folio 60, Tomo 25, del protocolo primero de transcripción del año 2014. Marcado con la letra “B” subsanado el error en el anexo marcado con la letra “B”, por el Registro Público del Municipio San Fernando. (Folio 07 -08 y 12-13)
Original de Poder otorgado por la Ciudadana GENESIS MADELEYNE MATERAN GARCIA, al ciudadano abogado RUFFO GRACIANO BOLIVAR, (Folio 10).
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
Promovió Original de Estado de Cuenta del ciudadano CARLOS PIÑATE, titular de la cédula de identidad Nº 11.760.064, emanado del Banco Nacional de créditos, cuenta corriente Nº 206 2100023307 de fecha 06 de julio de 2017. Con la información antes descrita se pretende probar el monto de dinero que le fue prestado a la parte demandada debidamente depositado en la cuenta del ciudadano antes mencionado el cual se hizo efectivo el cheque otorgado a la demandada por la Empresa Óptica Solidaria, el mismo fue librado a nombre del ciudadano Carlos Piñate a los fines de ser cobrado (Folio 28)
Copia fotostática del cheque Nº 85600100 librado por la Empresa Óptica Solidaria, por un monto de 950.000,00, a favor de Carlos Piñate de la cuenta Nº 0191-006-84100000648, cobrado en fecha 22 de Diciembre de 2016. Marcado con la letra “A” (Folio 50 y 51)
Copia simple del cheque Nº 00002258 del Banco Provincial de la cuenta Nº 01080053680100048654 a nombre de Elías Bassam K., a favor de GÉNESIS MATERAN por un monto de 8.300.000, convenido a pagar por el monto demandado. (Folio 53)
Original de oficios Nº SIB-DSB-CJ-PA-04986 dirigido la Dra. JEANNET AGUIRRE y SIB-DBS-CJ-PA-04987 dirigido a JORGE NOGUEROLES, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN) de fecha 02 Abril 2018, el primero en atención al oficio Nº 23 de fecha 19 de Enero de 2018 y el segundo dando información a la copia certificada del Cheque librado por la Empresa Óptica Solidaria cobrado en fecha 22 de Diciembre de 2016. (Folio 60 al 62)
M O T I V A:
DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA:
La hipoteca es un derecho real constituido sobre bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación, mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el Titulo II, Capitulo IV del Código de Procedimiento Civil, referida a los juicios ejecutivos.
Así tenemos que el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil establece que vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto del inmueble hipotecado con posterioridad al establecimiento de la hipoteca, cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo. El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos.
Una vez intimado el deudor se procederá al embargo ejecutivo del inmueble hipotecado, si este no acredita al cuarto día haber pagado, es decir, que el deudor hipotecario debe ser intimado para que cancele el monto de la obligación dentro de los tres días de despacho siguientes apercibido de ejecución, así mismo en un lapso de ocho días de despacho siguientes a su intimación más el término de distancia si fuera el caso, el deudor podrá hacer oposición al pago que se le intima por los motivos siguientes (art. 663 CPC).
1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución 2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
3º La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente. 4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.
5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.
Ahora bien, si la oposición fuere declarada sin lugar se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y hora para efectuarlo; si por el contrario el juez o jueza considera que la oposición se subsume en alguno de los motivos antes señalados, declarara el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los tramites de procedimiento ordinario.
El procesalita RENGEL ROMBERG, en el Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, señaló lo siguiente:
“…Así mismo, en sentencia de dicha Sala, de fecha 19 de marzo de 1997, se estableció lo siguiente: “La oposición a la ejecución de hipoteca, prevista en el Art. 663 CPC, constituye propiamente la oportunidad que tiene la parte ejecutada para contestar la pretensión del ejecutante. De allí que la decisión que declara sin lugar la oposición se asimila a una sentencia definitiva, por cuanto su efecto es el de continuar la ejecución, como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada…”
El artículo 1258 del Código Civil Venezolano, señala:
“La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal. El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena, si no la hubiere estipulado por simple retardo.”
El artículo 1276 del Código Civil Venezolano , establece:
“Cuando en el contrato se hubiere estipulado que quien deje de ejecutarlo debe pagar una cantidad determinada por razón de daños y perjuicios, no puede el acreedor pedir una mayor, ni el obligado pretender que se le reciba una menor.
Sucede lo mismo cuando la determinación de los daños y perjuicios se hace bajo la fórmula de cláusula penal o por medio de arras.
Artículo 1.879 La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero.
Cláusula Novena de la hipoteca, establece:
“…NOVENO: En caso de mora o ejecución regirá sobre el total adeudado una pena del 10% diario como cláusula penal…”
Jose Melich Orsini, en la “Doctrina General del Contrato”, pág. 577 señala:
“…la estructura de la cláusula penal a que nos hemos referido, esto es, la legitimación legal no solo de su función resarcitoria, sino también de su función conminatoria o aflictiva, excluye normalmente que pueda verse en ella la intención de cometer un fraude a la ley. Una persona obra en fraude a la ley cuando utiliza la norma que intenta burlar como un disfraz, pero no es obrar en fraude de la ley utilizar una institución legal dentro de los fines propios para los cuales ella ha sido establecido. Para establecer, pues, que un pacto de intereses moratorios excedentes de los establecidos para determinar convencionalmente la fluctuosidad de acreencias pecuniarias implica fraude a la ley sería necesario comprobar positivamente que la cláusula penal no ha tenido más intención real que la de burlar los límites legales…”
Yen pie de página señala: (Nuestra jurisprudencia ha invocado el principio de inmutabilidad de la cláusula penal que resulta de los artículos 1260 y 1276 C.C. para sostener que el retardo culposo en el pago de obligaciones dinerarias no puede se sancionado con el establecimiento de una pecuniaria excedente del simple interés moratorio a que se refiere el artículo 1277…)
En el caso de autos se observa que admitió la demanda, negó la solicitud de prohibición de enajenar y gravar (no obstante que por mandato del articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, en su segundo aparte establece: “si el juez encontrara lleno los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretara inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar del inmueble hipotecado…”), es decir, que al admitirse la demanda de ejecución de hipoteca igualmente el Juez debe decretar la prohibición de enajenar y gravar, aún sin que medie la solicitud del demandante, así mismo intimó a la ciudadana MAGALI ASUNCIÓN SALAS para que compareciera dentro de los tres días de despacho siguientes para que cancele o acredite haber cancelado a la ejecutante GENESIS MADELEYNE MATERAN GARCIA, las siguientes cantidades: capital de Hipoteca de Primer Grado por UN MILLON SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.600.000,00), y por concepto de la cláusula penal por la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 6.560.000,00), cantidades que, sumadas arrojan el total de OCHO MILLONES CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 8.160.000,00) a la presente fecha.
En fecha 06 de junio del año 2017, la demandada consignó escrito ante el Tribunal A Quo, señalando: “..siendo la oportunidad para contestar la demanda en esta acción de ejecución de hipoteca… la cual niego, rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes…”, cuando en sí estaba emplazada era para que pagara o acreditara haber pagado el monto reclamado, toda vez que en el procedimiento de ejecución de hipoteca no está contemplado lapsos para la contestación de la misma, ya que el demandado en defensa de sus derechos la norma adjetiva establece la posibilidad de oponerse a la ejecución basada en las causales que en forma taxativa establece el artículo 663, igualmente se observa que en el mismo escrito hace formal oposición al decreto intimatorio, alegando la usura, se opone al pago de la suma de SEIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 6.560.000,00).
El Tribunal A Quo, mediante auto de fecha 07 de junio del 2017, en vista del escrito presentado por la intimada MAGALI ASUNCIÓN SALAS, dejó sin efecto el decreto intimatorio, y a la vez señala que la parte demandada se entendía citada para el acto de contestación de la demanda dentro de los cinco días de despacho siguientes a esa fecha, fundamentándose en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, lo que establece el mencionado artículo es la suspensión del procedimiento aunado se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663 eiusdem, en la cual se establece en forma taxativa los motivos por medio del cual el deudor puede hacer oposición al pago que se le intima, por lo tanto la ciudadana Jueza de instancia, yerro al fijar un lapso para que la parte intimada contestara la demanda, en todo caso lo que tenía era que pronunciarse sobre la oposición presentada, si declaraba sin lugar, se procedería al remate del inmueble y si por el contrario consideraba que la oposición estaba contemplada dentro de los motivos del referido artículo 663 eiusdem declarar el procedimiento abierto a pruebas y continuar la sustanciación de la causa por los tramites del procedimiento ordinario.
Por lo tanto en vista de los errores incurridos por el Tribunal de instancia de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, declara la nulidad de la sentencia recurrida y siendo que sería inútil reponer la causa, esta Alzada pasa a resolver el fondo del litigio. Y así se decide.
DEL FONDO
Si bien es cierto que la intimada consignó escrito de contestación de demanda y de oposición, el cual se debe tener como oposición a la intimación, sin embargo esta se limitó a señalar que hacía formal oposición al decreto intimatorio y que en el contrato y su cláusula se evidenciaba usura y se oponía al pago de la suma de SEIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 6.560.000,00) y no la fundamentó en los motivos que en forma taxativa señala el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto esta Alzada declara sin lugar la oposición propuesta por la parte demandada ciudadana MAGALI ASUNCIÓN SALAS, quedando así firme el decreto intimatorio de fecha 10 de mayo del año 2017.
En la secuela del proceso se observa que la demandada mediante diligencia de fecha 30 de abril del año 2018, consignó cheque Nº 00002258 de esa misma fecha a nombre de la demandada ejecutante ciudadana GENESIS MATERAN, por la cantidad de OCHO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 8.300.000,oo).*****
Por otro lado tenemos que el apoderado judicial de la demandante manifestó su desacuerdo expresando: “…Además considera mi mandante que desde que se originó el incumplimiento de la obligación a la presente fecha la demandada pretende confundir lo estimado en la demanda con su obligación convencional acordada expresamente en una cláusula que penaliza su incumplimiento en un 10% de la cantidad recibida por cada día de atraso o de mora…”
Ahora bien, en relación a los alegatos presentados por el recurrente es importante destacar que en el procedimiento de ejecución de hipoteca las cantidades a reclamar deben ser liquidas, tal como lo establece el numeral 2 del articulo 661 del Código de Procedimiento Civil y todo ello se debe a que el demandado se intima para que pague o acredite haber pagado una cantidad determinada al acreedor, por lo tanto es improcedente reclamar sumas ilíquidas, como en el caso de autos, por lo tanto se desestiman los alegatos presentados por el apoderado judicial de la recurrente. y Así se decide.-
D I S P O S I T I V A:
En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: Nula la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 06 de junio del 2018.
SEGUNDO: SIN LUGAR la oposición propuesta por la parte demandada ciudadana MAGALI ASUNCIÓN SALAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.154.054, contra el decreto intimatorio de fecha 30 de mayo de 2017.
TERCERO: Firme el decreto intimatorio de fecha 30 de mayo de 2017, decretado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure.
CUARTO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado RUFFO GRACIANO BOLIVAR, apoderado judicial de la ciudadana GENESIS MADELEYNE MATERAN GARCIA.
QUINTO: Cancelado el monto intimado, se levanta la medida de prohibición de enajenar y gravar
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente en su debida oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de San Fernando de Apure, a los VEINTISIETE (27) días del mes de Septiembre del dos mil dieciocho (2018). Año: 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez,

Mag. (S) Abg. José Ángel Armas.
La Secretaria Titular,
Abg. Carmen Zoraima Bravo Boffil
En esta misma fecha siendo las 11:30 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria Titular,

Abg. Carmen Zoraima Bravo Boffil.

Exp. Nº 4.236-18
JAA/CB/Wilvia.