REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 16 de Agosto 2019 209° y 160° CAUSA Nº 1Aa-3834-19 JUEZ PONENTE: PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTINEZ Corresponde a esta Alzada resolver la pretensión interpuesta bajo la modalidad de efecto suspensivo el 11-6-2019 por la Abg. MARIA MERCEDES ANZOLA ALVARADO, Fiscal 17ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, contra la decisión dictada el 3-6-2019, mediante la cual el Juez 1° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. CARLOS ALBERTO JAIMES GOMEZ, al llevarse a cabo audiencia preliminar, condenó en aplicación del procedimiento especial por admisión de hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana WINNIPHER AURYSELVIA DE LA MILAGROSA SALINAS DIAMOND, como responsable del delito de homicidio intencional simple, previsto en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 eiusdem; y a ARIANNA CARILIN SALINAS DIAMOND, como cómplice en la comisión del hecho punible antes señalado. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Alegó la Fiscalía: “… PRIMERO: Denuncio la infracción prevista en el numeral 4° del articulo (sic) 439 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, concedida a las acusadas en fecha 03 (sic)-06 (sic)-2019, publicada en fecha 04 (sic)-06 (sic)-2019, en la cual el… Juez… (1°) (sic) De Primera Instancia en Funciones (sic) de Control… hace una REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR, a favor de las acusadas, WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND y ARIANNA CARILIN SALINAS DIAMOND, al estimar que han cambiado las circunstancias que originaron la imposición de MEDIDA Privativa de Libertad… … el Juez A Quo (sic), mucho más que examinar los elementos de convicción ofertados por el Ministerio Publico (sic) en su acusación, valoró como medios probatorios dichos elementos, invadiendo de esta manera las facultades del Tribunal de Primera Instancia en Función (sic) de Juicio conociendo el fondo del asunto (sic), los cuales deberán ser debatidos y sometidos a los respectivos principios que rigen el Juicio Oral, como el contradictorio y la inmediación, con lo cual el Juez a quo (sic) incurrió en errónea interpretación del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las facultades que tiene en la Audiencia Preliminar, donde hace referencia que los resultados de unas declaraciones de testigos y EXPERTICIAS, de las cuales se promovieron los expertos que las suscriben, y son ellos quienes en su declaración en el Juicio… coadyuvaran al respectivo Tribunal a esclarecer los hechos objetos del debate… y luego el Juez de Juicio… determinará la responsabilidad o no del acusado de autos. Asimismo… hace referencia en que variaron las circunstancias de (sic) dieron origen a la Privación Judicial preventiva de Libertad del acusado, por los motivos antes expresados, siendo incongruente esta afirmación, ya que una vez admitida la acusación en su PARCIALMENTE, por ese Tribunal, en casa una de sus partes, se evidencia que existe un pronóstico de condena favorables para el acusado (sic) de autos… … en el caso concreto y el cual nos atañe, existe una distinción o determinación, es el caso que el Ministerio Público ha considerado que la acción emprendida por… WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND, estaba encaminada a acabar la vida de… GENESIS LUNA; considerando esa acción como un hecho fútil e innoble por parte de la hoy acusada, en sustento de ello, refiere que la… ciudadana le manifestaba a la victima (sic) que la iba a matar y que no paró hasta que la comunidad intervino; pero es el caso, que según el testimonio de la víctima y los testigos promovidos por el Ministerio Público, solamente observaron a la víctima y las ciudadanas imputadas quienes sostuvieron una discusión previa y posteriormente se enfrentan a golpes, logrando… ARIANNA CARILIN SALINAS DIAMOND, inmovilizar a la víctima para que su hermana WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND, le ocasionara las heridas… en el caso concreto… existe una distinción… en el caso que el Ministerio Público ha considerado que la acción emprendida por… WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND, estaba encaminada a acabar la vida de… GENESIS LUNA; considerando esa acción como un hecho fútil e innoble… en sustento de ello, refiere que la… ciudadana le manifiesta a la victima (sic) que la iba a matar y que no paró hasta que la comunidad intervino; pero es el caso, que según testimonio de la víctima y las ciudadanas imputadas… sostuvieron una discusión previa y posteriormente se enfrentan a golpes, logrando… ARIANNA CARILIN SALINAS DIAMOND, inmovilizar a la victima (sic) para que su hermana WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND, le ocasionara las heridas… en ese sentido, ya descartado que no existió alevosía en la acción presuntamente desplegada por… WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND, nos corresponde determinar si su conducta encuadra en la que considera el Ministerio Público más acorde al hecho… … es cierto que el delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, el cual fue endilgado a las acusadas… esta representación Fiscal no desvirtúa TENTATIVA DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES… para la ciudadana WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND; y COMPLICE NECESARIO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES TENTADO (sic)… Por lo tanto, se evidencia que la amenaza de peligro de fuga que el legislador establece como iure et de iure (no admite prueba en contrario) en los delitos imputados por el Ministerio Público. Por lo que quien aquí recurre, el peligro de fuga es inminente en este tipo de delitos, y una vez admitida PARCIALMENTE la acusación fiscal, se toma como expectativa favorable de condena para el acusado… … Como ha de hacerse notar, las irregularidades hechas, por parte del Juzgado conocedor de la fase intermedia, no pueden ser convalidadas, puesto que incurre en una vulneración de derechos y garantías constitucionales y procesales, que desmejoran a la Víctima en el presente caso, siendo lo procedente y ajustado a derecho… LA NULIDAD ABSOLUTA de la AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 03JUN2019 (sic)… DEBIENDOSE REPONER LA CAUSA al estado en que se convoque a una nueva audiencia preliminar con notificación de todas las partes…” (Folios 94 al 106 de la 2ª pieza del presente expediente). II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO La Defensa Pública, dio respuesta a la pretensión del Ministerio Público, alegando: “… Ante tanta ilogicidad e incongruente en los argumentos presentados por la representación fiscal… pasamos a realizar las siguientes consideraciones… … El caso que nos ocupa tiene sus antecedentes en un cambio de calificación dado por el Juez Primero de Control, el cual declaro (sic) parcialmente con lugar el escrito acusatorio y le otorgó al presente asunto un tipo penal distinto, de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e innobles, Previsto (sic) en el Articulo (sic) 406 numeral 1° (sic) del Código penal (sic) en relación al Artículo 80 por ser en frustración a Tentativa de Homicidio Intencional Simple 405 (sic) y 80 (sic) Código Penal, en razón de que no existía en el escrito acusatorio ningún elemento o argumento válido para acreditar las calificantes del Delito de Homicidio que fueron imputadas, convencimiento que obtuvo luego de realizar control formal y material de la acusación cumpliendo con el mandato legal que le imponen nuestra norma adjetiva penal y sentencia 1303 de fecha 20 de junio de 2005 con carácter vinculante… los razonamientos hechos por el juez (sic) Aquo (sic) estuvieron suficientemente sustentados para Cambiar la calificación Jurídica apegado a las disposiciones del articulo (sic) 313 numeral 2° (sic). Cabe mencionar que si bien es cierto es al fiscal a quien le compete el ejercicio de la acción penal y precalificar el delito, es al Juez en base al principio iuranovit curia, al que le corresponde calificar jurídicamente el hecho, durante el acto de imputación le fue admitido al ministerio (sic) publico (sic) una calificación jurídica provisional, para que luego de una exhaustiva investigación presente un escrito acusatorio fundamentado en evidencias solidas que acreditaran el tipo penal por el cual se solicita enjuiciamiento lo cual no ocurrió… … Erradamente manifiesta la representación fiscal que el juez (sic) de control, aprecio (sic) pruebas y… emitió pronunciamiento que no les corresponden, estableció la sala (sic) Constitucional en Sentencia 1500 de fecha 03 (sic)-08 (sic)-2006” contrariamente a lo que suele afirmarse el CódigoOrgánico (sic) Procesal Penal no establece una prohibición absoluta al juez (sic) de control (sic) que falle sobre cuestiones propias de fondo lo que prohíbe es que juzgue sobre cuestiones propias del juez (sic) de juicio. … no le asiste la razón a la representación del Ministerio Publico (sic) pues fundamenta su pretensión en falsos supuestos, siendo a nuestro juicio infundado e incongruente, nuestras defendidas se acogieron al procedimiento por admisión de los Hechos (sic) es decir una modalidad de autocomposición procesal que impide la realización y pone fin anticipada a proceso…”. (Folios 108 al 109 de la 2ª pieza del presente expediente). III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Se observa del auto impugnado: “… Esgrime la defensa una situación irregular respecto a los preceptos jurídicos aplicables a su representada, plenamente identificada en actas; por una parte considera que… los hechos y los elementos de convicción recabados durante la investigación, no llena los requisitos para sustenta el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES O INNOBLES FRUSTRADO (sic), previsto… en el artículo 406, numeral 1 en concordancia con lo dispuesto en el articulo (sic) 80 ambos del código penal; por lo tanto debe desestimarse la acusación fiscal y decretar este tribunal (sic) el sobreseimiento de la causa (sic). Señala que de ninguno de los elementos de convicción ofrecidos por el ministerio (sic) público (sic) se puede verificar que su representada haya tenido la intención de causarle la muerte a… GENESIS LUNA, por el contrario, si se logra evidenciar a través de los testigos que presenciaron el hecho, que existió una discusión entre la víctima y su representada al punto que varios familiares de la victima (sic) intervienen en contra de su defendida no quedando otra opción que defenderse y logrando ubicar un trozo de vidrio que estaba en el piso, elemento utilizado para defenderse de los ataques de la misma víctima y sus familiares; otro hecho que considera la defensa muy relevante es que de los informes médicos que fueron practicados por el DR. ARTURO CARDOZO, son contradictorios; pues en el primero señala unas heridas que en el segundo informe no las menciona, además que deja constancia en el segundo informe que ya las heridas estaban totalmente cicatrizadas, es decir, no hubo ninguna complicación que pudiera haber corrido peligro la vida de la víctima. En fin, señala la defensa que tampoco está acreditado en autos con suficientes elementos de convicción y de pruebas ante un eventual juicio oral y público, la perpetración del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, por el contrario, considera que ciertamente existió un hecho aun cuando haya sido provocado por la misma víctima, pero que en todo caso encuadraría en unas LESIONES GRAVES, conforme a lo preceptuado en el artículo 414 del código penal; es por todo ello que la defensa ratifica su solicitud que se declare con lugar las excepciones opuestas y como consecuencia el sobreseimiento de la causa (sic)... … respecto a los alegatos de la defensa antes mencionada, quien aquí decide, hace las consideraciones siguientes: De las actas de investigación que fueron consignadas anexas al escrito acusatorio, se desprende una serie de situaciones por las que si bien es cierto el ministerio (sic) público (sic) no investigó a fondo para el total esclarecimiento de los hechos, conforme a lo planteado por las imputadas y sus abogados defensores al momento de celebrarse la audiencia de imputación, haciendo referencia que existía otra persona involucrada en los hechos como incitador, vale decir, que es el Ministerio Público el encargado de llevar y dirigir la investigación, pero que tanto pudo entorpecer el proceso y las líneas de investigación si se hubiera verificado la información suministrada por las ciudadanas contra quien el titular de la acción penal exige una sentencia condenatoria; parece que el Ministerio Público se limita única y exclusivamente a encontrar culpables pero olvida que tiene una loable tarea de inculpar cuando así lo determine la investigación, pero también exculpar cuando de ella también exista suficientes elementos que desvirtúen la imputación que se hiciera en prima fase; estas palabras las hago de manera reflexiva para que la vindicta (sic) publican (sic) tome en consideración las distintas líneas de investigación que se pueden presentar en determinado hecho, pero siempre encaminadas a la búsqueda de la verdad y la justicia. Estamos conscientes y es evidente que existió o se cometió un ilícito penal, pues basta observar el resultado de los reconocimientos médicos que fueron practicados a la víctima para determinar que se ocasionan unas heridas a la ciudadana GENESIS LUNA, cuestionados por cierto por ambas defensas privadas; pero tendría que determinar el Ministerio Público y fue por ello que este tribunal (sic) admitió provisionalmente la imputación fiscal a los efectos que se realizara una investigación profunda, que la intención de las… acusadas era acabar con la vida de la ciudadana tantas veces referida, más aun, que sobre ese hecho pudiera estar presente dos circunstancias tan complejas como es la FUTILIDAD, así como también que esa acción sea considerada como INNOBLE. Tenemos que la víctima y los testigos presenciales… mencionan que este hecho sobrevino de una acalorada discusión entre las acusadas y la víctima, aun cuando en sala de audiencias… GENESIS LUNA, haya señalado que nunca existió una discusión entre ella y las ciudadanas WINNIPHER SALINAS y ARIANNA SALINAS; sin embargo, lo que observa este tribunal (sic) es que efectivamente había un motivo de rivalidad entre estas ciudadanas que las conlleva al conflicto que lamentablemente tuvo sus efectos. Se hace necesario… analizar el contenido del reconocimiento médico que fuera realizado por el médico forense DR. ARTURO CARDOZO, en fecha 13 de diciembre de 2018, donde señala que… GENESIS LUNA, presentaba en esa oportunidad varias heridas, identificando los lugares específicos donde fueron visualizadas, entre ellas tenemos, mejilla derecha, pabellón auricular derecho, región frontal derecha, región nosogeniana derecha, mejilla izquierda, región fronto parietal izquierda y cara externa un tercio distal en ante brazo izquierdo; señalando estado general regular con un tiempo de curación de 18 días y de incapacidad de 10 días, salvo complicaciones, de carácter grave. En el segundo informe, elaborado por el mismo médico forense, en fecha 15 de enero de 2019, es decir, pasado un mes, pudo determinar que la víctima presentaba tres (3) lesiones tipo cortantes lineales cicatrizadas: Una con longitud de 10 centímetros y continua al cuello, con distancia de 1 centímetro de la arteria yugular. Una con longitud de 9 centímetros continua a la mandíbula inferior derecha. Una herida cicatrizada de 4 centímetros entre la primera y segunda herida. También pudo observar una herida cicatrizada cortante lineal en región fronto temporal izquierda, otra herida cortante de 10 centímetros de longitud ubicada en región posterior de mejilla izquierda que abarca hasta la base del cuello izquierdo; herida cortante en base inferior de pabellón auricular derecho y cicatrizada; una herida en la cara externa del tercio distal en antebrazo izquierdo, cicatrizada; cabe destacar que en este segundo informe coloca una nota donde deja constancia que las heridas fueron producidas por arma blanca, tipo cuchillo, hojillas, bisturí, navajas, y que se asemejan a ese tipo de arma blanca normal. Tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 111 numerales 1, 2 y 3 del… Código Orgánico Procesal Penal, consideradas por este tribunal (sic) dentro de todas las atribuciones que tiene el ministerio (sic) público (sic), unas de las más importantes, ya que está en juego por una parte la verificación sobre la presunta comisión de un hecho punible, pero por otra, la privación de una persona presuntamente señalada de cometerlo, siendo el caso que nos ocupa… Ahora bien, como se dijo en uno de los pasajes de este párrafo, estamos en presencia de la comisión de un ilícito penal, evidentemente a través de los elementos ofrecidos por el Ministerio Público… Sin embargo en el caso concreto… existe una distinción… es… que el Ministerio Público ha considerado que la acción emprendida por la ciudadana WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND, estaba encaminada a acabar la vida de… GENESIS LUNA; considerando esa acción como un hecho fútil e innoble por parte de la hoy acusada, en sustento de ello, refiere que la… ciudadana le manifestaba a la victima (sic) que la iba a matar y que no paró hasta que la comunidad intervino; pero es el caso, que según el testimonio de la víctima y los testigos promovidos por el Ministerio Público, solamente observaron a la víctima y las ciudadanas imputadas quienes sostuvieron una discusión previa y posteriormente se enfrentan a golpes, logrando… ARIANNA CARILIN SALINAS DIAMOND, inmovilizar a la victima para que su hermana WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND, le ocasionara las heridas. Sobre esa situación es importante tener en cuenta lo que la doctrina y la jurisprudencia a determinado como motivos fútiles o innobles, en ese sentido, ya descartado que no existió alevosía en la acción presuntamente desplegada por… WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND, nos corresponde determinar si su conducta encuadra en la que considera el Ministerio Público más acorde al hecho; es importante traer un extracto de la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2002, por la Sala de Casación Penal, según expediente N° C01-0732, con ponencia de la Magistrada B.R.M (sic) de L. (sic), con voto salvado del Magistrado Beltran Haddad, y es específicamente este argumento que hoy este juzgador considera prudente y necesario hacer llegar al contenido de este fallo, señalo en uno de sus extractos lo siguiente: “…Fútil es el motivo, según M., no proporcionado con el delito, el motivo que por lo exiguo y mezquino no explica la acción criminal, antes bien, denota insensibilidad moral en el agente. Fútil es todo lo que carece de importancia y actuar con futileza es realizar el delito dentro de una gran desproporción entre el motivo y el hecho. Distinto es el motivo innoble. Significa algo más. Es lo abyecto, lo que se considera digno del mayor desprecio. El motivo innoble revela un grado particular de perversidad, mientras que el motivo fútil contiene en sí mismo la idea de desproporción. Por eso es necesario diferenciar entre lo innoble y lo fútil, cosa que no se hizo en el objeto del veredicto ni en la sentencia recurrida…”… Es propicio también traer un extracto de una sentencia emanada de la sala (sic) de casación (sic) penal (sic) de nuestro máximo tribunal (sic), que dice: "Cuando se trata, como en el presente caso, de homicidio y se aplica la agravante de motivos fútiles o innobles, deben establecerse, con toda claridad y con el debido soporte probatorio, las circunstancias que le sirven de base a la calificación del delito y la explicación, de las razones por las cuales se considera, concurrente ese elemento calificativo del delito" (SCP-TSJ 2002 Exp. Nº C02-0126)…”. De acuerdo a lo esgrimido anteriormente, y por mandato expreso de nuestro máximo tribunal (sic), mediante sentencia N° 1303, de fecha 20JUN2005 (sic), debe ejercer este tribunal (sic) el control material y formal de la acusación, analizando todos y cada uno de los elementos de convicción los cuales constituyen igualmente en su mayoría órganos de prueba, advirtiendo algunas inconsistencias entre los elementos que fueron ofrecidos para el estudio de este tribunal (sic), tanto por el Ministerio Público como la defensa privada; en ese sentido, considera quien aquí se pronuncia que la vindicta (sic) publica (sic) no sustenta porque la acción presuntamente ejecutada por ambas imputadas están revestidas de un hecho fútil e innoble, toda vez que si bien es cierto menciona que… WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND, le produjo múltiples heridas a la victima (sic)… no es menos cierto que adolece el escrito acusatorio de una adecuación lógica, fáctica y jurídica, en relación a la falta de consciencia, racionalidad, insensibilidad o por el contrario determinar la perversidad, el desprecio que sentía (sic) las ciudadanas hoy acusadas hacia la víctima o lo que la doctrina considera sujeto pasivo. Ciertamente estamos ante un hecho punible que es considerado imperfecto o inacabado, toda vez que no se produjo la muerte del sujeto pasivo, por esa razón es importante discriminar entre TENTATIVA y FRUSTRACION, partiendo del hecho intencional o del dolo que presenta el sujeto activo al momento de cometer el hecho delictivo, en el presente caso, tenemos una situación fáctica que entre las ciudadanas acusadas y la víctima, existen diferencias por motivos sentimentales, así lo describen los ciudadanos que vendrán a deponer ante un eventual juicio oral y público, aunado a ello tenemos que momentos antes de ocurrir el hecho estas ciudadanas sostienen una discusión acalorada, en ese sentido no podemos hablar de insignificancia, inconsciencia o perversidad, era claro que de ello podría devenir un conflicto peor lo cual sucedió; sin embargo, al verificar que no existen elementos para comprobar que fue por motivos fútiles o innobles, que no trajo tampoco el deceso de la víctima, tenemos que manejar la tesis de la tentativa o la frustración; es posible que si haya estado comprometida un órgano vital para el ser humano como es la arteria yugular, tomando en cuenta la cercanía de la herida, también es sabido que fue producto de una riña o pelea que se estaba suscitando entre las acusadas y la víctima, habida cuenta que los testigos promovidos por la defensa refieren que habían otras personas involucradas. Considera este juzgador a diferencia de la defensa privada, que no solamente la acción promovida por la ciudadana WINNIPHER SALINAS, era única y exclusivamente causar una lesión, pues ello pudo haber estado cargado de rabia lo que trajo como consecuencia un hecho más grave que solo producir una lesión a la victima (sic); sobre ese punto tenemos que necesariamente verificar si las… acusadas hicieron todo lo que estaba dispuesto para cometer el delito pero no se concreto (sic), o por el contrario, existió una acción para que no se llevara a efecto; al respecto se puede evidenciar de los elementos de convicción traídos al estudio y análisis de este juzgador (sic), que… WINNIPHER SALINAS, tuvo toda la oportunidad para cegarle la vida a la victima (sic) GENESIS LUNA, ello se puede evidenciar del resultado del reconocimiento médico legal, sin embargo y para la suerte de la víctima no se concreto (sic), mas (sic) aun cuando presuntamente estaba inmovilizada por la acción desplegada por… ARIANNA SALINAS. Ante esa situación, considera este tribunal (sic) que el ministerio (sic) público (sic) cumplió PARCIALMENTE con este requisito de ley establecido en el artículo 308, numeral 4 del… Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración las bases mínimas para la admisibilidad del libelo acusatorio, por lo que se ADMITE PARCIALMENTE el delito de TENTATIVA DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 80 ambos del código penal, en cuanto a… WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND… todo ello en perjuicio de… GENESIS LUNA; en consecuencia se concluye en declarar SIN LUGAR la presente excepción opuesta por la defensa, realizando una modificación solo en relación al cambio de la calificación jurídica…”. (Folios 64 al 85 de la 2ª pieza del presente expediente). IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Para apelar la Fiscal 17ª del Ministerio Público manifestó: “… el Juez A Quo, mucho más que examinar los elementos de convicción ofertados por el Ministerio Publico (sic) en su acusación, valoró como medios probatorios dichos elementos, invadiendo de esta manera las facultades del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio conociendo el fondo del asunto, los cuales deberán ser debatidos y sometidos a los respectivos principios que rigen el Juicio Oral, como el contradictorio y la inmediación, con lo cual el Juez a (sic) quo (sic) incurrió en errónea interpretación del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las facultades que tiene en la Audiencia Preliminar… Asimismo… hace referencia en que variaron las circunstancias que dieron origen a la Privación Judicial Preventiva de Libertad del acusado, por los motivos antes expresados, siendo incongruente esta afirmación, ya que una vez admitida la acusación en su PARCIALMENTE, por ese Tribunal, en cada una de sus partes, se evidencia que existe un pronostico (sic) de condena favorable para el acusado de autos… el Tribunal A quo, cuando considera que no fue desvirtuada la presunción de inocencia, hace una valoración que netamente le compete a un Juez de Juicio, por lo que el mismo empieza a conocer del fondo del asunto… y el mismo hace una valoración de medios probatorios… Como ha de hacerse notar, las irregularidades hechas, por parte del Juzgado conocedor de la fase intermedia, no pueden ser convalidadas, puesto que se incurre en una vulneración de derechos y garantías constitucionales y procesales, que desmejoran a la Víctima en el presente caso, siendo lo procedente y ajustado a derecho SE DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA de la AUDIENCIA PRELIMINAR…” (Folios 101 al 105 de la Pieza Nº 2 del Expediente). Es evidente que la pretensión del Ministerio Público es enervar los efectos de la medida cautelar otorgada a las imputadas de autos al ser objeto de un cambio de calificación jurídica, por cuanto considera la recurrente que el Juzgador excedió las facultades que le concede la legislación como Juez de Control y tomó atribuciones conferidas exclusivamente al Juez de Juicio. Expresó el Juez de Primera Instancia en la sentencia impugnada: “… La ciudadana Fiscal Décimo Séptimo (sic) del Ministerio Público, llegado el momento de la celebración de la audiencia preliminar, ratifica la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima, y realizó formal acusación a las ciudadanas WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND Y ARIANNA CARILIN SALINAS DIAMOND… respectivamente, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES FRUSTRADO… y COMPLICE NECESARIA EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES FRUSTRADO… respectivamente; considerando este Juzgador que los hechos por los cuales el Ministerio Público presentó formal acusación, no encuadran plenamente dentro de lo establecido y tipificado en la norma… toda vez que el Ministerio Público no trajo elementos suficientes para determinar que la acción ejecutada por ambas ciudadanas fue bajo los motivos fútiles o innobles; en ese sentido, se hace el cambio de calificación por el delito de TENTATIVA DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE… para la acusada WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND, y el delito de COMPLICE DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN TENTATIVA… para la acusada ARIANNA CARILIN SALINAS DIAMOND… … Examinada como ha sido la acusación presentada por la Fiscalía Primera y ratificada por la Fiscal Décima Séptima, este Tribunal de conformidad a lo establecido en el ordinal 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, procede ADMITIRLA PARCIALMENTE, en contra de las ciudadanas WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND Y ARIANNA CARILIN SALINAS DIAMOND… por encontrase incursas en la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y COMPLICE NECESARIO EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN TENTATIVA, cometido en perjuicio de la ciudadana GENESIS LUNA; puesto que se encuentran llenos parcialmente los extremos establecidos en el artículo 308 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en sus seis (06) numerales, quedando entendido, con ocasión al numeral 1° los (sic) imputados (sic) de autos se encuentran suficientemente identificados, (sic) así como la víctima, y de igual manera las defensas que vienen asistiendo en el presente asunto penal; de igual forma, y dando cumplimiento al numeral 2° se observa una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuye a los (sic) imputados, (sic) ello determinado de la transcripción del acta de investigación… y de lo expuesto por la representación fiscal al momento del desarrollo de la audiencia preliminar; siendo que se encuentran acorde, en cuanto a proporcionalidad del hecho y el derecho, con la tipología penal y el delito endilgado al (sic) imputado (sic) ya identificado. Con ocasión al numeral 3° del citado artículo 308, se evidencia claramente aquellos elementos de convicción que fueron traídos al proceso a los fines de determinar la participación del mismo en los hechos y por los cuales está siendo acusado, se verifica de la totalidad de los mismos que ciertamente lo (sic) vinculan con el hecho ilícito perpetrado, por cuanto dichos elementos de convicción fueron determinantes durante su recolección y desarrollo de la investigación para poder subsumir la conducta desplegada por el (sic) sujeto (sic) activo, (sic) y de allí deviene entonces el tipo penal aplicable, precisamente, como consecuencia de los resultados de esos elementos de convicción. Así las cosas y continuando con el análisis del artículo 308 de la norma adjetiva penal, es evidente entonces que los preceptos jurídicos aplicables no están perfectamente determinados en el asunto (sic) penal en estudio, así como el grado de participación, sin embargo este tribunal se aparta de la calificación jurídica en cuanto al tipo penal y el grado de participación, dando cumplimiento al numeral 4° de dicha norma. Respecto a lo señalado por el legislador en el numeral 5°, relativo al ofrecimiento de los medios de prueba con ocasión a una futura evacuación en un juicio oral y público, específicamente se señalo, (sic) por parte de la vindicta (sic) publica (sic) la necesidad, legalidad y pertinencia de cada uno de promovidos, los cuales, en el capitulo (sic) subsiguiente se analizarán detalladamente con cada elemento probatorio señalado, y para finalizar y de acuerdo a lo establecido en el numeral 6°, efectivamente, pues, el Ministerio Público ha solicitado el enjuiciamiento de los (sic) imputados (sic) WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND Y ARIANNA CARILIN SALINAS DIAMOND, por el delito señalado y admitido por este juzgador… … considera este juzgador que la relación de los hechos clara, precisa y circunstanciada señalada por el despacho fiscal se acogen a lo esgrimido y plasmado en autos, sin embargo en relación al tipo penal considera este tribunal (sic) que no encuadran con el dado por el ministerio (sic) público, (sic) no obstante revisten carácter penal, estando tipificados y sancionados en nuestro ordenamiento jurídico vigente, y sin que ello se traduzca en el hecho de que se estén tratando asuntos propio del debate oral y público, la conducta desplegada por las imputadas de autos, se subsume, dentro de los hechos imputados por la representación fiscal, manteniendo el tipo penal de HOMICIDIO, pero con dos situaciones complejas, la primera que no están dados los supuestos para admitir las calificantes que dio el Ministerio Público, en segundo lugar, considera el tribunal que el hecho se subsume en un delito imperfecto o inacabado, por lo que admite el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN TENTATIVA; por ello, se admite PARCIALMENTE el escrito acusatorio presentado como acto conclusivo en su contra… … En cuanto a la calificación dada por el Ministerio Público, este tribunal se aparta en cuanto al grado de participación, pues si bien es cierto, el (sic) representante fiscal considera que la conducta desplegada por el (sic) ciudadano (sic) acusado (sic) encuadra en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES FRUSTRADO… y COMPLICE NECESARIA EN LA COMISION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES FRUSTRADO… toda vez que para el momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, se había recabado unos elementos de convicción como parte del proceso que recién se iniciaba, debiendo el ministerio (sic) público (sic) realizar una investigación a fondo con el objeto de llegar a la verdad y el total esclarecimiento del hecho, su autor o autores, partícipes, para lo cual debió recabar otra serie de elementos que determinaran la responsabilidad de las procesadas para sustentar la imputación realizada en la audiencia de presentación, sin embargo, a través de la revisión de los elementos de convicción que fueron sometidos a consideración de este tribunal, se pudo determinar que los hechos se subsumen en una calificación distinta a la aportada por el Ministerio Público, ello fundado en criterios doctrinarios y jurisprudencias emanadas de nuestro máximo tribunal; es por ello que se aparta el tribunal de la calificación dada por el ministerio (sic) público (sic) y en su lugar se admite el delito de TENTATIVA DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE… para la acusada WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND, y el delito de COMPLICE DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN TENTATIVA… para la acusada ARIANNA CARILIN SALINAS DIAMOND. Así se declara. De manera separada las acusadas, interpuesta y admitida parcialmente la acusación en su contra que en este acto hiciere el Ministerio Público, libre de apremio, coacción y sin juramento alguno, voluntariamente admite (sic) los hechos por el tipo penal que fue admitido por el tribunal, a saber, TENTATIVA DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE… para la acusada WINNIPHER AURYSELVIA SALINAS DIAMOND, y el delito de COMPLICE DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN TENTATIVA… para la acusada ARIANNA CARILIN SALINAS DIAMOND; solicitando la defensa la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos…” (Folios 87 al 90 de la Pieza Nº 2 del Expediente). La Audiencia Preliminar tiene carácter contradictorio, esto se fundamenta en lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 49 de la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, que establecen un conjunto de derechos con carácter fundamental, como derecho de defensa y asistencia jurídica en todo estado y grado de investigación y proceso, derecho a presunción de inocencia y derecho a ser oído en cualquier tipo de proceso; y en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone, en forma general, el carácter contradictorio del proceso. Es obvio, que subyace en el principio de contradicción la idea de la mejor información posible que pueda obtener el Juez. Se trata en esta audiencia de tener la más exacta y eficaz información y debido a esa certeza pasar a admitir o rechazar (parcial o totalmente) la acusación fiscal. El Juez va a valorar si efectivamente los elementos de convicción obtenidos en la investigación tienen validez y conducen al total convencimiento de probabilidad que el imputado es el autor del hecho punible, con una expectativa seria de condena. En la Sentencia N° 096 del 21-3-2006, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Dra. DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, estableció: “… todo lo cual conlleva a esta Sala en justa correspondencia con la doctrina el resaltar que el Juez de Control no es un receptor mecánico de la petición fiscal o del querellante, por ende es a él a quien corresponde analizar el hecho que le ha sido presentado a los fines de determinar si de la acusación emerge un fundamento serio para ordenar la apertura del juicio oral y público contra los imputados…”. De manera, que el Juez de Control como garante de los derechos fundamentales no puede soslayar el debate de la procedencia de la acusación bajo el pretexto de que las “cuestiones son propias del juicio oral y público”; siendo que es la oportunidad fijada para que el Juez determine la viabilidad procesal de la acusación y haga una evaluación de la relación de los elementos de convicción y si estos son suficientes para determinar los hechos constitutivos del tipo penal imputado, así como realizar un control de la acusación bajo la verificación de la materialización del verbo rector en la conducta supuestamente transgresora, de manera que no se puede evadir de realizar ese control y hacer una valoración de forma racional para tomar una decisión; ante lo cual el Juez de Control debe controlar los requisitos formales y materiales del escrito acusatorio, estando facultado para cambiar la calificación jurídica producto del análisis y examen de los elementos de convicción recabados en la fase preparatoria, toda vez que corresponde al Juzgador comprobar si efectivamente la calificación jurídica dada por el Fiscal es igual a las circunstancias fácticas que establece la ley sustantiva, sino deberá subsumir los hechos y plasmarlos en la motivación de la sentencia, garantizando así la seguridad jurídica. De lo antes transcrito, observa esta Corte que el razonamiento que dio el Profesional del Derecho Abg. CARLOS ALBERTO JAIME GOMEZ, en su cualidad de Juez 1º de Primera Instancia en funciones de Control, a los hechos fue válido, por cuanto estableció en la sentencia impugnada, al momento de efectuar la subsunción de la conducta de la ciudadana WINNIPHER AURYSELVIA DE LA MILAGROSA SALINAS DIAMOND en el tipo penal de tentativa de homicidio intencional simple, y de ARIANNA CARILIN SALINAS DIAMOND, como cómplice en la tentativa de homicidio intencional simple, toda vez que determinó que efectivamente estuvo en peligro la vida de la ciudadana GENESIS LUNA, lo cual certificó en los reconocimientos médico forense presentados, de los que se desprende la magnitud de las heridas ocasionas, más sin embargo debió considerarlas bajo la cualidad de tentativa, toda vez que no fue consumado el delito de homicidio y en cuanto a la ciudadana ARIANNA CARILIN SALINAS DIAMOND, estableció el A quo que su participación fue necesaria para la perpetración del ilícito. En relación a lo objetado por la Fiscal 17ª del Ministerio Público, en cuanto a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad que hiciera el A quo al celebrarse la Audiencia Preliminar, sustituyéndola por la medida cautelar prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada treinta (30) días ante el área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, toda vez que la pena impuesta fue de cuatro (4) años y cuatro (4) meses de prisión, siendo que consideró la representante Fiscal que no habían variado las circunstancias por las cuales se había decretado la medida privativa, argumentando que no correspondía al Juez de Control esta decisión. Esta Corte en fecha 5-11-2014, en Expediente Nº 1Aa-2855-14, con Ponencia del Juez Superior JUAN CARLOS GOITIA GOMEZ, dejó establecido lo siguiente: …En el derecho penal la proporcionalidad se proyecta en 3 direcciones: Quantum sancionatorio, duración del proceso e intensidad de la coerción. Frente a la proporcionalidad del derecho penal sustantivo existe la proporcionalidad del derecho penal adjetivo, por lo que este principio se unidimensiona. Cuando ocurre, debemos referirnos a lo que gran sector de la Doctrina ha denominado principio de prohibición de exceso. Independientemente de la naturaleza de la actividad punitiva del Estado, se impone siempre aplicar las menores restricciones posibles: restrigenda sunt odiosa. La prohibición de exceso es el principio de proporcionalidad en sentido amplio, que en palabras del Profesor ANGEL ZERPA APONTE se ha sistematizado a través de dos variables: principio de razonabilidad y principio de ponderación. El primero plantea que entre varios medios de eficacia parecida debe optarse por el que ocasione menor perjuicio, baste un ejemplo, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal que instituye no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando sea desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; en cuanto al segundo, se debe entender que la privación judicial de libertad debe ser superior a sus sacrificios. Lo que está claro entonces es que la proporcionalidad es materia común, diaria, inseparable de todo pronunciamiento, en la instancia que sea, subrayándose que no es un concepto que se aplica objetivamente, sino uno con el que el juez debe analizar cada caso en concreto… … El artículo 9º del Código Orgánico Procesal Penal señala que las disposiciones de el que autorizan preventivamente la privación de libertad, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta… Ahora bien, el precedente judicial precitado es oportuno para la resolución de lo alegado por la Fiscal del Ministerio Público en cuanto a que el A quo se extralimitó en su competencia como Juez de Control, al imponer medida de presentación a las imputadas, ya que independientemente que la hubiera llamado medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, su naturaleza jurídica jamás podría ser cautelar, ya que lógicamente lo cautelar concluye con la sentencia que pone fin al proceso, de manera que el pronunciamiento objetado es preventivo, tiende a evitar el efecto nocivo de la prisión, con sustento en el principio de proporcionalidad. Siendo que la pena que se impuso, cuantitativamente no se asume como grave, el principio que se cita se orienta a hacer cesar la custodia en cárcel de inmediato, o a evitar que ella se pueda producir, porque sería más su perjuicio que beneficio, de forma que no incurrió el Juzgador en usurpación de funciones cuando la decretó, toda vez que al acogerse las ciudadanas WINNIPHER AURYSELVIA DE LA MILAGROSA SALINAS DIAMOND y ARIANNA CARILIN SALINAS DIAMOND al procedimiento especial de admisión de hechos, al cual tenían pleno derecho por ser una de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, inmediatamente procedió el Juez a la imposición de la pena, estableciendo un cálculo de cuatro (4) años y cuatro (4) meses de prisión como sanción definitiva para las antes mencionadas; de lo cual se desprende que se encuentra ajustada a derecho la decisión del Abg. CARLOS ALBERTO JAIMES GOMEZ, Juez 1º de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuanto al cambio de medida y otorgar una menos gravosa, por cuanto la pena no sobrepasa el límite de los cinco (5) años, lo que hace a todas luces improcedente lo alegado por la representación Fiscal. Por las razones antes expuestas son por las que esta Corte, asume que lo ajustado a Derecho en el presente caso, es declarar sin lugar la pretensión interpuesta bajo la modalidad de efecto suspensivo el 11-6-2019 por la Abg. MARIA MERCEDES ANZOLA ALVARADO, Fiscal 17ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Se confirma la decisión impugnada, que decretó la sustitución de la medida privativa judicial preventiva de libertad por medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, establecida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de WINNIPHER AURYSELVIA DE LA MILAGROSA SALINAS DIAMOND y ARIANNA CARILIN SALINAS DIAMOND, ordenándose su libertad, quedando el Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de San Fernando del Estado Apure, a cargo de informarle a las imputadas de la obligación de comparecer ante esta Corte de Apelaciones a fin de imponerse de la decisión. ASÍ SE DECIDE. V DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin lugar la pretensión interpuesta bajo la modalidad de efecto suspensivo el 11-6-2019 por la Abg. MARIA MERCEDES ANZOLA ALVARADO, Fiscal 17ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, contra la decisión dictada el 3-6-2019, mediante la cual el Juez 1° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. CARLOS ALBERTO JAIMES GOMEZ, al llevarse a cabo audiencia preliminar, condenó en aplicación del procedimiento especial por admisión de hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana WINNIPHER AURYSELVIA DE LA MILAGROSA SALINAS DIAMOND, como responsable del delito de homicidio intencional simple, previsto en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 eiusdem; y a ARIANNA CARILIN SALINAS DIAMOND, como cómplice en la comisión del hecho punible antes señalado. SEGUNDO: Se confirma la sentencia impugnada, que decretó la sustitución de la medida privativa judicial preventiva de libertad por medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, establecida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de WINNIPHER AURYSELVIA DE LA MILAGROSA SALINAS DIAMOND y ARIANNA CARILIN SALINAS DIAMOND, ordenándose su libertad, quedando el Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de San Fernando del Estado Apure, a cargo de informarle a las imputadas de la obligación de comparecer ante esta Corte de Apelaciones a fin de imponerse de la decisión. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Despacho a cargo del Juez 3° de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en el lapso de ley. Líbrese lo conducente. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación. Cúmplase. JUEZ PRESIDENTE, EDWIN MANUEL BLANCO LIMA EL JUEZ (Ponente), PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTINEZ EL JUEZ JOSE LUIS SANCHEZ RODRIGUEZ LA SECRETARIA, JANETHSY CATHERINE UTRERA RIVAS Se publica esta decisión siendo las 3:30 p.m. LA SECRETARIA, JANETHSY CATHERINE UTRERA RIVAS Causa Nº 1Aa-3834-19. EMBL/PRSM/JLSR/JCUR.