TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
209º y 160º

Parte Recurrente: EUCAR REIMAR NIEVES REQUENA, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-18.015.539.-
Abogado asistente del Recurrente: WISTON ORTEGA abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo elNº144.834.-
Parte Recurrida: Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas (CICPC).-
Acto Recurrido: Decisión N° 9700-274-084, de fecha 20 de Noviembre de 2012, del cual fue debidamente notificado en fecha 30-11-2012, emanado del Presidente del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas (CICPC).-
Representantes Judiciales de la Parte Recurrida: No acreditó.-
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.
Expediente Nº5554
Sentencia Definitiva.
I
Antecedentes
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 01 de marzo de 2013, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad ejercido por el ciudadano EUCAR REIMAR NIEVES REQUENA, titular de la cedula de identidad Nº 18.015.539, debidamente representado por el abogado en ejercicio Wiston Ortega, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.834, quedando signada con el Nº 5554.-
En fecha 11 de marzo de 2013, este Juzgado dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaro su incompetencia y en consecuencia declino la competencia a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.-
Mediante decisión de fecha 27 de junio de 2013, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordeno remitir el presente expediente a este Juzgado Superior a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad del presente recurso.-
En fecha 13 de octubre de 2016, la abogada Jenny Colina de Mirabal, inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.433.667, a presentar escrito de Reforma de la presente causa, ante la Corte Primera y Segundo de lo Contencioso Administrativo.-
En fecha 24 de mayo de 2017, se recibió ante la Secretaria de este Tribunal el presente expediente, proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.-
En fecha 31 de mayo de 2017, este Órgano Jurisdiccional dicto auto mediante la cual le da entrada al presente recurso contencioso Administrativo de Nulidad; y en consecuencia, le indica a la parte recurrente que la solicitud de la medida cautelar, podrá solicitarla en cualquier estado y grado de la causa.-
Mediante escrito de fecha 27 de junio de 2017, la abogada Jenny Colina de Mirabal, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 136.802, interpuso ante este Juzgado Superior, Medida Cautelar de Amparo, contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la decisión Nº 27-12, de fecha 30 de octubre de 2012, a través del acto administrativo Nº 97-274-084 de fecha 20 de noviembre de 2012, invocando a favor de su representado el restablecimiento de la situación jurídica infringida establecidas en los artículos 257, 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también en apego a los artículos 5, 12, 22, 30, 31, 55 y 56 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente índico que para el momento de la destitución de su representado su hijo menor Eucar José Nieves Silva, se encontraba recién nacido tal como se evidencia del Acta de Nacimiento distinguida con el numero 2.283 de fecha 03 de septiembre de 2012, es decir, el CICPC, le violo el fuero paternal del cual se encontraba envestido el querellante.-
En fecha 29 de junio de 2017, se ordeno aperturar cuaderno separado denominado cuaderno de Medidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, para emitir pronunciamiento en cuanto a la solicitud de Medida Cautelar solicitada.-
En fecha 12 de febrero de 2019, se recibió comisión debidamente cumplida, constante de cinco (05) folios útiles, correspondiente a las notificaciones de la admisión del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.-
En fecha 29 de abril de 2019, este Tribunal Superior fijo el quinto 5º día de despacho siguiente para la celebración de la audiencia preliminar establecida en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual fue celebrada en fecha 14-05-2019, acto donde compareció la parte recurrente y expuso sus respectivos alegatos, asimismo se dejo constancia que la parte recurrida no compareció a dicho acto, ni por si, ni mediante apoderado judicial. En consecuencia, se aperturo el lapso probatorio conforme a lo establecido en el articulo 104 ejusdem.-
En fecha 16 de mayo de 2019, la parte recurrente promovió el merito favorable de las documentales cursante en autos, a los folios 16 y vuelto, folios 31 y 32 vueltos. Asimismo promovió con todo su valor probatorio el contenido de las documentales cursante a los folios 90, 103, 104, 117, 120, 128 y 129. Finalmente promovió con todo su valor probatorio el contenido del folio número 208 del presente expediente.-
Mediante auto de fecha 06 de junio de 2019, este Órgano Jurisdiccional se pronuncio en cuanto a las pruebas presentadas por la representación judicial de la parte recurrente, referente al merito favorable de los medios probatorios que se acompañan al expediente.-
Mediante auto de fecha 01 de julio de 2019, este juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio, y fijó el 5to día de despacho siguiente a las 9:30am a los fines de la celebración de la audiencia definitiva, la cual fue celebrada en fecha 09 de julio de 2019, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente, asimismo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrida ni por si ni por medio de apoderado alguno que le representare, el Tribunal se reservó el lapso de 5 días para dictar el dispositivo del fallo.
En fecha 17 de julio de 2019, este órgano jurisdiccional procedió a dictar dispositivo del fallo mediante el cual fue declarado CON LUGAR el presente recurso contencioso Administrativo de Nulidad.
Ahora bien, estando dentro del lapso establecido para decidir, este Órgano Jurisdiccional pasa a sentenciar en base a las siguientes consideraciones:
II
Alegatos de la Parte Recurrente
Expone la representación judicial del Recurrente en su escrito libelar, que inicio sus laborales en el cargo de ocupo en fecha 16 de diciembre de 2008, como Agente de Investigaciones Adscrito al Centro de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub-delegación San Fernando, Estado Apure, signado con el numero 9700-104-TP-19795, cumpliendo sus labores como funcionario en el referido entro de investigaciones, hasta el día de la notificación de destitución el 20 de Noviembre de 2012; fecha en la que se decreta su destitución del cargo que venía ocupando en el (C.I.C.P.C).-
Igualmente expone, que fue agraviado por el acto Administrativo de efectos particulares, según oficio Nº 9700-274-084 de fecha 20-11-2012, emitido por el Consejo Disciplinario Regional Los Llanos, en la persona de la Dra. Juditti Solórzano Núñez, como experto profesionales especialista II, como Presidenta del Consejo Disciplinario Regional de los Llanos, acto donde resuelven destituirlo del cargo que venía desempeñando como Agente de Investigaciones I, en la sede del C.I.C.P.C., del Estado Apure.-
Que el acto atacado violento toda normativa legal vigente en cuanto a la función, se refiere por cuanto ha sido generado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y además fundamentado en un evidente falso supuesto, por cuanto se le señala una causal que nada tiene que ver con la legalidad (Ley del Estatuto de la Función Pública), señalándole una conducta descrita en la Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigaciones por la desaplicación a la Ley y al deber del procedimiento constitucional en que se ejecutaron los trámites administrativos del procedimiento de destitución en su contra al margen total y absoluto de la Carta Magna.-
Indica, que más grave aún se le violenta de manera flagrante el derecho a la Defensa, el Debido proceso, el Derecho al Trabajo, al Salario toda vez que el irrito acto administrativo se genera con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y fundamentado en un falso supuesto de derecho, ya que es necesario que exista un hecho que se subsuma en el supuesto de hecho establecido en la norma legal correspondiente, dentro de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no dentro de más ninguna otra Ley, de no ser así se estaría en presencia como es el caso de una violación a la norma legal descrita.-
Manifiesta, que el acto atacado lo desconocía, hasta el momento en que fue notificado, por cuanto no lo notificaron para las audiencias de debate y peor aún en ausencia total a la imposición de sentencia o dispositiva.-
Finalmente solicita; la Nulidad Absoluta del acto administrativo sancionatorio de efectos particulares, marcado con la letra “A”.-
III
Alegatos de la Parte Recurrida
De una revisión exhaustiva a las actas procesales que conforman la presente causa, este juzgado observa que la parte recurrida no dio contestación al presente recurso, motivo por el cual se entiende contradicha en cada una de sus partes, en virtud de los privilegios y prerrogativas que goza la República.
Es importante destacar el contenido del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que se cita de la siguiente manera:
Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio.
En concordancia con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El cual establece: “Cuando el procurador o Procuradora General de la República, o los abogados ejerzan la representación de la república, no asistan a los actos de contestación de las demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República”.
Según la norma citada, el Recurso Contencioso Funcionarial no contestado por la parte accionada (el estado venezolano) se entenderá contradicho, siempre que la parte recurrida goce de ese privilegio.
Así pues, por cuanto, el Recurso Contencioso Funcionarial de Nulidad interpuesto, fue ejercido contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas (CICPC), y en virtud de que la Decisión N° 9700-274-084 de fecha 20 de Noviembre de 2012, emanada del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas (CICPC), mediante el cual resolvió la destitución del hoy recurrente, la legitimación pasiva corresponde a la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Procuraduría General de la República, por lo que sin lugar a dudas goza del privilegio en referencia, y en consecuencia se entiende como contradicha el Recurso Contencioso administrativo Funcionarial de Nulidad interpuesto. Así se establece.
Igualmente se observa que en la oportunidad legal establecida para la celebración de la audiencia preliminar y definitiva la representación judicial del ente recurrido NO compareció a dichos actos, así como tampoco hizo uso de medio procesal de promoción de pruebas.
IV
De la Pruebas Promovidas
La parte recurrente conjuntamente con el libelo de la demanda promovió documentales contentivas en el expediente administrativo Expediente N° 41.564-11 emanado del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas (CICPC), las cuales dieron origen al presente recurso, así como también copia simple de Acta de nacimiento del niño, EUCAR JOSE NIEVES SILVA.
Al respecto, es menester señalar que las copias certificadas consignadas en el expediente administrativo, sobre este particular en sentencia N° 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de noviembre de 2.011, establece:
“Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.”
Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo.
En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.
Ahora bien, en virtud de que ninguna de las partes impugno válidamente las actuaciones que conforman el expediente administrativo, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes y confrontarlos con lo contenido en autos. Y así se declara.
Por su parte, la representación judicial de la recurrida en la oportunidad procesal correspondiente al lapso probatorio, no promovió prueba alguna, en tal sentido quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión. Así se establece.-
V
Consideraciones para Decidir
El caso sub examine versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad interpuesta con el objeto de hacer efectiva la nulidad del acto administrativo contenido en la Decisión N° 9700-274-084de fecha 20 de Noviembre de 2012, Expediente N° 41.564-11 emanado del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalísticas (CICPC), siendo ello lo que motiva la presente acción al solicitarse la nulidad del acto administrativo. Y generar la reincorporación al sitio de trabajo y pago de salarios caídos al ciudadano querellante.
De esta forma, verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación al Recurso dentro del lapso legalmente establecido, no compareciendo a la celebración de la audiencia preliminar ni por si ni por medio de apoderado alguno que le representare, no promovió prueba alguna que desestimase las pretensiones del recurrente, así como tampoco asistió a la oportunidad fijada para la celebración la audiencia definitiva ni por si ni por medio de apoderado alguno que le representare.
Sobre la Estabilidad Laboral por Fuero Paternal.
Ahora bien, el recurrente de Auto interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares conjuntamente con solicitud de Amparo Cautelar, contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la decisión Nº 27-12, de fecha 30 de octubre de 2012, a través del acto administrativo Nº 97-274-084 de fecha 20 de noviembre de 2012,tal y como se evidencia de su escrito de Reforma, invocando que para el momento de la destitución su representado su hijo menor Eucar José Nieves Silva, se encontraba recién nacido tal como se evidencia del Acta de Nacimiento distinguida con el número 2.283 de fecha 03 de septiembre de 2012.
Observa quien suscribe la presente decisión que el ciudadano Eucar Raymar Nieves Requena, parte recurrente, en su escrito recursivo denuncia que le fue violentado el derecho a la protección a la familia, por cuanto a su decir, para la fecha en que fue notificado del acto mediante el cual lo destituyen del cargo que ostentaba, su menor hijo se encontraba recién nacido, tal y como se evidencia en copia simple de Acta de Nacimiento distinguida con el N° 2.283, de fecha 20 de noviembre del 2012, y el acto que lo destituye N° 27-12 de fecha 30 de octubre de 2012, siendo por ello dicho acto nulo de nulidad absoluta.
Ahora bien, dentro del contexto de lo anteriormente expuesto, considera pertinente quien suscribe la presente decisión realizar las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en sus artículos 75 y 76, la protección integral de la familia. Dichas disposiciones establecen lo siguiente:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional” Negritas de este Tribunal
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” .Resaltado de este Tribuna.
De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno los miembros que la componen, otorgando especialmente a la maternidad y a la paternidad una protección iusfundamental integral por parte del Estado, como manifestación de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como fórmula histórica de superación del Estado Liberal Burgués de Derecho.
En efecto, se observa que la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en desarrollo de los preceptos constitucionales antes señalados, consagró en su artículo 8, la figura del fuero paternal, estableciendo lo siguiente:
“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”
De la norma transcrita, se observa que el legislador estableció igualmente para los padres la garantía de inamovilidad laboral durante el lapso de un (1)año, (En la actualidad 2 años, según la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores) después del nacimiento de su hijo o hija, previendo que para la cesación del cargo por causa justificada de un trabajador amparado por dicho fuero o garantía, es necesario que se solicite ante el juez Contencioso Administrativo el desafuero del mismo.
Así pues, en el ámbito funcionarial, dicha garantía está relacionada con el carácter del funcionario que tenga derecho a ella, es decir, si se trata de un funcionario de carrera que goza del derecho a la estabilidad, o de un funcionario de libre nombramiento y remoción, en cuyo caso, al no tener estabilidad en el cargo, el privilegio del fuero tendrá carácter temporal mientras discurre el lapso legalmente establecido para su goce, pudiendo ser retirado o desvinculado del servicio cuando se haya vencido dicho lapso.
Asimismo, debe observar este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), se amplió la interpretación del contenido y alcance del citado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableciéndose lo siguiente:
Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), mediante la cual interpretó el contenido del citado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.
Dentro de este marco, es pertinente para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo previsto en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6076 de fecha 07 de mayo de 2012, (aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 420.- Protegidos por inamovilidad. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. El trabajador desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto...” (Negritas de este Tribunal).
De lo ut supra transcrito, se desprende que el derecho a la inmovilidad laboral es de dos (2) años, tanto para las trabajadoras como para los trabajadores, razón por la cual el fuero paternal o maternal, se extiende por dos (2) años, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo vigente.
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada ut supra en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.
En este sentido, en el ámbito funcionarial, dicha garantía está relacionada con el carácter del funcionario que tenga derecho a ella, es decir, si se trata de un funcionario de carrera que goza del derecho a la estabilidad, o de un funcionario de libre nombramiento y remoción, en cuyo caso, al no tener estabilidad en el cargo, el privilegio del fuero tendrá carácter temporal mientras discurre el lapso legalmente establecido para su goce, pudiendo ser retirado o desvinculado del servicio cuando se haya vencido dicho lapso.
Respecto del derecho a la igualdad esta Sala, en sentencia n.° 266/06, estableció lo siguiente:
Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
(…)
Ahora bien, el referido artículo establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
Esta Sala ha sostenido con anterioridad que el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.
De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: ‘No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales’.
(…)
Es por ello que, el fuero maternal que la Ley Orgánica del Trabajo otorga a la madre, se inicia con el embarazo, tal y como se desprende, inequívocamente, del artículo 384 que dispone:
La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.
Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII. (Subrayado añadido)
Por su parte, la novísima Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su artículo 8 preceptúa lo siguiente:
(…)
Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.
(…)
Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político- Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76.
En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
De la sentencia parcialmente transcrita, se denota claramente la equiparación realizada para la protección de la maternidad y la paternidad, en aplicación al derecho constitucional a la igualdad, como consecuencia de que ambos supuestos responden al mismo bien jurídico tutelado, es decir, al desarrollo integral de la familia, por lo que el régimen relativo a la protección de la garantía o fuero del padre y de la madre deben poseer un marco jurídico análogo. En consecuencia, la Sala Constitucional determinó que en concordancia con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo respecto a la inamovilidad por fuero maternal, se debe entender que la inamovilidad por fuero paternal prevista en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, comienza igualmente desde el momento de la concepción.
Conforme a lo expuesto, en el presente caso, se evidencia que el accionante, junto con el escrito de Reforma al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, consignó acta de nacimiento Nº 2.283, expedido por el Consejo Nacional Electoral Comisión de Registro Civil y Electoral del Estado Apure, de fecha 5 de septiembre 2012, del niño EUCAR JOSE NIEVES SILVA, con el fin de demostrar el fuero paternal alegado.
Dado lo anterior, se constata que para la fecha que fue removido y retirado el recurrente, esto es, el 20 de Noviembre de 2012, el ciudadano EUCAR RAYMAR NIEVES REQUENA, se encontraba amparado por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal cual como se desprende del acta de nacimiento que riela al folio 115, el cual nació el 15 de octubre de ese mismo año.
Dentro de esta perspectiva, la nueva Ley Orgánica del Trabajo, prevé la extensión del período de inamovilidad laboral, así indica en su artículo 339:
“…Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
La norma anteriormente transcrita establece los derechos de los trabajadores derivados de la paternidad, los cuales son: licencia remunerada otorgada al padre y una protección especial foral durante el embarazo de su pareja y hasta dos años después de nacimiento del hijo.
En virtud de ello, se hace de imperiosa necesidad traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de noviembre de dos mil trece (2013), con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales; caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil, en la que enfatizó:
(…)
Omissis
En efecto, considera esta Sala que existe una contradicción que hace inejecutable el fallo de autos, cuando se declara que “(…) no se encuentra cuestionada en la presente instancia la remoción de la recurrente la cual, fue realizada de conformidad con los parámetros de legalidad establecidos en el ordenamiento jurídico aplicable (…)”; y que “(…) si bien era jurídicamente posible la remoción de la accionante, no podía tener eficacia dicha decisión, sino hasta un año después del nacimiento, periodo en el cual se encontraba amparada por inamovilidad por fuero maternal”.
Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación. (Subrayado del Tribunal).
En este sentido, estima quien aquí decide que, para la Administración destituir a un funcionario público investido de tal protección de cualquier puesto o cargo, debe esperar a que transcurran íntegramente, los dos (2) años posteriores al parto a los fines de hacer efectivo su retiro, y que en su defecto debe cumplir con el procedimiento de desafuero.
En razón de lo antes expuesto, y probado como fue en la secuela del proceso, que el ciudadano EUCAR RAYMAR NIEVES REQUENA, fue destituido del cargo de Detective adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), estando amparado bajo fuero paternal, lo cual conforme al criterio de la Sala Constitucional, vicia el acto impugnado de nulidad absoluta, es por lo que quien aquí decide, debe forzosamente declarar la nulidad absoluta del Acto Administrativo N º 9700-274-084, de fecha 30 de octubre de 2012, notificado el 30 de noviembre de 2012, dictado por el ciudadano Consejo Disciplinario Región Los Llanos (Amazonas-Apure-Guárico), mediante el cual lo destituyó del cargo de Detective, adscrito a la Nómina del Personal Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), y en consecuencia ordenar su reincorporación al cargo que tenía para el momento de la destitución o de igual jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución, esto es 30 de noviembre de 2012, fecha en la cual fue notificado de dicho acto, hasta su efectiva reincorporación, salvo aquellos que requieran la efectiva prestación del servicio. Así se decide.
Ahora bien, en atención a la declaratoria del pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto adeudado al querellante de autos, por lo que quien decide considera preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Finalmente, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado declara Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de fecha 20 de de noviembre del 2012, contenido en el Expediente Disciplinario Nº 9700-274-084, dictado por el Consejo Disciplinario Región Los Llanos (Amazonas-Apure-Guárico), interpuesto por el ciudadano Eucar Raymar Nieves Requena, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.- 18.015.539, debidamente representado por el abogado en ejercicio WISTON ORTEGA abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo elNº144.834. Y así se decide.
VI
DECISION
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por el ciudadano EUCAR REIMAR NIEVES REQUENA, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-18.015.539, debidamente representado por el abogado en ejercicio WISTON ORTEGA abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº144.834, en consecuencia se decreta la nulidad del Acto Administrativo Nº Nº 9700-274-084, de fecha 20 de noviembre de 2012, dictado por el Consejo Disciplinario Región Los Llanos (Amazonas-Apure-Guárico) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC).
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del ciudadano EUCAR REIMAR NIEVES REQUENA, al cargo que venía desempeñando para el momento de la destitución, o uno de igual remuneración y jerarquía.
TERCERO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, desde el momento de la destitución, conjuntamente con las incidencias salariales a que hubiere lugar, salvo aquellas que ameriten la prestación efectiva del servicio, hasta la publicación del presente fallo.
CUARTO: Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser calculada por un único (1) experto.
Publíquese, regístrese, y notifíquese
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure al primer (01) día del mes de agosto de dos mil diecinueve (2019) Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
Jueza Superior Provisoria,
Abg. Dessiree Hernández Rojas.
La Secretaria,
Abg. Aminta López de Salazar
En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria,
Abg. Aminta López de Salazar

Exp. Nº 5554.-
DHR/atl/arb.-