TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS.

EXPEDIENTE Nº: 4274-18
PARTE RECURRENTE: LUAM ELIZABETH, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-12.585.885, de profesión Lic. En Contaduría Pública, con domicilio en la Avenida España, C/C Calle Arévalo González al final, casa N° 59, detrás de la “Fundación del Niños”, de esta ciudad de San Fernando, Estado Apure.
PARTE DEMANDADA: GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-14.468.029, de profesión Militar Activo y con domicilio en la Urbanización “Santa Inés”, Manzana “E”, casa N° 21, San Fernando, Estado Apure.
SEDE: PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.
MOTIVO: INCIDENCIA DE CUSTODIA PROVISIONAL EN PROCESO DE CONVIVENCIA FAMILIAR (DEFINITIVA)
NARRATIVA:
En fecha 30 de Julio de 2018, la ciudadana LUAM ELIZABETH ROA MEDINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-12.585.885, debidamente asistida por el abogado en ejercicio CARLOS ALBERTO GARCIA MEZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N° V-10.624.088, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 134.658, presentó por ante el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure, DEMANDA DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, alegando lo siguiente:
“…en fecha 31 de Diciembre del año 2015, falleció Abintestato, en el Hospital “Jesús María Cosal Ramos”, de la ciudad de Araure, Municipio Araure, estado Portuguesa, encontrándose de tránsito en la señalada ciudad, mi legitima hermana quien en vida respondiera a la identidad de LAURA OLIVIA ROA MEDINA, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.493.364 y madre de mis sobrinos LUIS DAVID HERRERA ROA y LUIS ENRIQUE GARCIA ROA, ambos cohabitaban en el mismo domicilio solo con su madre, específicamente en el Sector Samán Llorón, calle Guatemala, casa S/N, de la ciudad de San Fernando de Apure, estado Apure.
(…)
OBJETO DE LA SOLICITUD
Ciudadano (a) Juez (a), el objeto de la presente Demanda lo constituye el hecho de que este Tribunal acuerde REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR conjuntamente CON LA SOLICITUD DE EVALUACIÓN MEDICO-PSICOLOGICA al niño LUIS ENRIQUE GARCIA ROA, así como también le practiquen una Evaluación Psicológica a su padre GILBERTO GARCIA MARCANO, ya plenamente identificado en el presente escrito, ya que asume conductas no acorde con la edad del niño y le está causando daños psicológicos…” (Folio 01 al 03)

Riela del folio 04 al 08, copias del cuaderno de oposición de medidas, realizada por el abogado JOSE LUIS PEREZ MENDOZA, en su carácter de apoderado judicial del demandado ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO, alegando lo siguiente:
“..Ahora bien Ciudadana Juez, mi representado se OPONE DE MANERA FORMAL, al decreto de este Tribunal debido a que la recurrente en ningún momento solicitó en su escrito que se dictara la medida preventiva contemplada en el artículo 466, Parágrafo Primero, Ordinal “C”,. En concordancia Con el artículo 389-A de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo hago acogiendo el criterio de la sentencia N° 139 de fecha 07 de marzo de 2002, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció lo siguiente: “…La ultrapetita es un vicio contenido en el dispositivo del fallo que consiste en exceder los términos de litis…”
En fecha 22 de octubre de 2018, día y hora previamente fijada se celebró la Audiencia de Oposición de Medidas. Folio del 09 al 14.
En fecha 26 de Octubre de 2018, el Tribunal A Quo declaró sin lugar la oposición de medida, interpuesta por el ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO, en contra de la medida dictada por ese Tribunal en fecha 06/08/2018, dejando constancia que el fallo seria reproducido y publicado íntegramente y de forma escrita dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. Folio 16 al 19.
Mediante diligencia de fecha 01 de noviembre de 2018, el abogado JOSE LUIS PEREZ MENDOZA, en su carácter de apoderado judicial del demandado ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO, apeló del fallo dictado en fecha 26 de octubre de 2018, por el Tribunal de Instancia. Folio 20.
En fecha 02 de noviembre de 2018, oportunidad para que el Tribunal A Quo publicara íntegramente y de manera escrita el dispositivo, lo cual hizo de la manera siguiente: “…SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA, incoada por el ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO…” Folio 22 al 30.
Por auto de fecha 06 de noviembre de 2018, el Tribunal A Quo oye en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por el abogado JOSE LUIS PEREZ MENDOZA, en su carácter de apoderado judicial del demandado ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO, instando a la ´parte recurrente a consignar las copias de las actuaciones respectivas que debían ser remitidas a esta Alzada. Folio 31.
Por auto de fecha 14 de noviembre de 2018, acordó remitir copias certificadas a este Tribunal de Alzada junto con oficio N° 913, para que este Tribunal Superior se pronuncie sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Folio 33 y 34.
Mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2018, este Tribunal da por recibidas las presentes actuaciones. Folio 35.
Por auto de fecha 28 de noviembre de 2018, se fijó audiencia para el lunes 17/12/2018 a las 10:00 a.m., dejando constancia que comenzaría a correr a partir de ese día el lapso de los cinco (05) días de despacho siguientes para la formalización del recurso de apelación en esta misma fecha se fijó boleta en la cartelera del tribunal. Folio 36 al 38.
En fecha 04 de diciembre de 2018, el apoderado judicial de la parte recurrente abogado JOSE LUIS PEREZ MENDOZA, consignó escrito de formalización del recurso de apelación constante de tres (03) folios útiles. Folio 39 al 41.
Riela del folio 49 al 51 escrito de contradicción presentado por la parte demandada ciudadana LUAM ELIZABETH ROA MEDINA, constante tres (03) folios útiles.
En fecha 17 de diciembre de 2018, siendo la oportunidad previamente fijada, se realizó audiencia oral de apelación, dejándose constancia de la asistencia del apoderado judicial de la parte recurrente abogado JOSE LUIS PEREZ MENDOZA, así como de la parte demandada ciudadana LUAM ELIZABETH ROA MEDIANA, asistida por el abogado ALBERTO GARCIA MEZA. Folio 52 al 53.
Mediante diligencia de fecha 27 de diciembre de 2018, el ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO, solicitó a este Tribunal el cumplimiento de la medida de fecha 17/12/2018. Folio 54.
Por auto de fecha 27 de diciembre de 2018, este Tribunal ordenó la notificación de las partes a los fines que comparecieran ante esta Alzada a las 11:00 a.m. para lo cual se libraron las respectivas boletas de notificación. Folio 55 al 57.
Riela al folio 58 auto dictado por este Tribunal mediante el cual se ordenó remitir copia fotostática certificada del acta de audiencia oral de apelación de fecha 17/12/2018, al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, los fines de que de cumplimiento a lo acordado en dicha fecha. Se libró oficio Nº 298-18.
Este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:
MOTIVACIÓN:
Estando dentro del lapso de cinco días de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada pasa a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia en los términos en que quedó establecida la controversia:
El articulo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:
(…)c) Custodia provisional al padre, la madre o a un familiar del niño, niña o adolescente.”
Ahora bien, como se observa en la citada norma, en los procesos referidos a instituciones familiares, el Juez o Jueza puede decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado del proceso, aún de oficio sin la concurrencia de los clásicos requisitos como lo son la existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1282 de fecha 08 de diciembre del año 2016, con ponencia del Magistrado JESUS MANUEL JIMENEZ ALFONZO, señala lo siguiente:
“…Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia ha dicho respecto a la motivación, que ésta debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran; y las segundas, la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes.
Por el contrario, la inmotivación es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos esenciales de la sentencia, que impone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando ordena que todo fallo debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión….”
En ese sentido esta Alzada observa que la ciudadana Jueza A Quo en su sentencia de fecha 02/11/2018, hizo un amplio analisis de las razones de hecho y derecho por medio de las cuales declaró sin lugar la oposición, además hay que tomar en consideración que se trata de una medida cautelar, cuya característica es accesoria y provisoria, por lo tanto al decretarse la misma, los jueces o juezas no deben tocar el fondo de la controversia porque lo inhabilitaría para la decisión de la causa principal; y siendo así que la sentencia no carece del vicio de inmotivación y bajo la potestad conferida por el citado artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se declara sin lugar la apelación ejercida y se confirma la sentencia recurrida, sin embargo, esta Alzada, acuerda de oficio que el niño cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, comparta con su padre ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO, desde el 26/12/2018 hasta el 06/01/2019, fecha en que debe regresar con la persona que le fue otorgada la custodia provisional ciudadana LUAM ELIZABETH ROA MEDINA. Y así se decide.
D I S P O S I T I V A:
En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: Sin lugar la apelación interpuesta por el abogado JOSE LUIS PEREZ MENDOZA, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO, en contra de la sentencia de oposición de medidas de fecha 02 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure.
SEGUNDO: Confirma la sentencia de fecha 02 de noviembre de 2018, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure.
TERCERO: El Tribunal acuerda que el niño cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, comparta con su padre ciudadano GILBERTO ENRIQUE GARCIA MARCANO, desde el 26/12/2018 hasta el 06/01/2019, fecha en que debe regresar con la persona que le fue otorgada la custodia provisional ciudadana LUAM ELIZABETH ROA MEDINA.
CUARTO: No hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente en su debida oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de San Fernando de Apure, a los nueve (09) días del mes de Enero del dos mil diecinueve (2019). Año: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez,

Mag. (S) Abg. José Ángel Armas.
La Secretaria Titular,
Abg. Carmen Zoraima Bravo
En esta misma fecha siendo las 10:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria Titular,
Abg. Carmen Zoraima Bravo
Exp. Nº 4274-18
JAA/CZB/karly.-