TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 10 de Junio de 2019.
209° y 160°

CAUSA Nº 1As-3665-18
JUEZ PONENTE: JOSÉ LUÍS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, pronunciarse sobre la pretensión interpuesta el 9-11-2.017, por los Abogados Manuel Salvador Pérez Berdugo y Pedro Omar Solórzano Reyes, en su condición de Apoderados Judiciales del ciudadano Luis Alejandro Echenique del Moral, víctima querellante en el presente asunto, contra la decisión dictada el 26-10-2.017, por la Jueza 2a de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Raquel Ruth Laya Solórzano, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de la ciudadana Belkis Astrid Duarte de Montes, de conformidad con lo previsto en el numeral 3°, del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 108, numeral 5, del Código Penal. La Corte procede a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Alegaron los recurrentes Abogados Manuel Salvador Pérez Berdugo y Pedro Omar Solórzano Reyes, en su condición de Apoderados Judiciales del ciudadano Luis Alejandro Echenique del Moral, lo siguiente:

…En ese sentido. La sentencia aquí recurrida violenta los derechos de nuestro representado, por el hecho de acoger y declarar procedente una solicitud del Ministerio Publico (sic) que esta (sic) empañada por tales vicios, pero que además es improcedente en derecho por las razones que serán expuestas más adelante en este escrito, pero más graves aun en franca violación a los principios de oralidad e inmediación, pues la decisión que declara el sobreseimiento es adoptada por auto escrito del Tribunal, sin convocar a las partes, y sobre todo a nuestro representado, para ser oído el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento, siendo que con esta decisión puso término al proceso, violándose así este derecho procesal dejando a nuestro representado en un absoluto estado de indefensión, siendo estos motivos suficientes para que sea declaro (sic) con lugar el presente recurso, y así solicitamos que sea decidido por el Tribunal Superior, revocándose en consecuencia la decisión aquí impugnada con todos los pronunciamientos y consecuencias de Ley.
SEGUNDO: Formalmente denunciamos el gravamen y la indefensión que se ocasiona a nuestro representado por la manifiesta ilogicidad, contradicción y falta de concordancia en que incurre el Tribunal de la causa en las disposiciones y motivaciones expresadas en la decisión aquí recurrida con respecto a lo que resolvió el Tribunal Primero de Control de este mismo Circuito Judicial penal (sic), en fecha 8 de marzo de 2017 cuando se admitió parcialmente la querella que dio inicio al presente proceso.

En efecto debemos recordar que al momento de imponerse la querella en contra de la Ciudadana Belkys Atrid (sid) Duarte De Montes, le fueron endilgados por nuestro representado dos delitos a saber: a) Defraudación previsto y sancionado en el Articulo (sic) 463 numeral 2° en concordancia con el Articulo (sic) 62 (sic) ultimo (sic) aparte del Código penal (sic), por el hecho de haberse apropiado la querellada de un bien inmueble perteneciente a nuestro representado haciéndole suscribir con engaños el documento de venta en fecha 23 de diciembre de 2013, valiéndose de un cheque como ardid; y, b) El delito de Emisión de Cheque sin Provisión de Fondos, previsto y sancionado en el Artículo 494 del Código de Comercio, con respecto a otro instrumento cambiario o cheque que emitió o giro (sic) la querellada a favor de nuestro representado en fecha 01 de febrero de 2017 que resulto (sic) girar sobre fondos no disponibles, circunstancia a esta que esta parte querellante consideró que se trataba de una acción delictiva autónoma e independiente del acto de defraudación y que por tanto seria sancionable bajo la figura del delito de emisión de cheque sin provisión de fondos.

Sin embargo al momento de admitirse la querella el Tribunal de Control considero (sic) lo siguiente:

“…DECIMO TERCERO: en ese sentido, se evidencia que, de la narración de los hechos por parte de quien hoy presenta la querella, se evidencia que los tipos penales por los cuales se interpone, son los delitos de DEFRAUDACION previsto y sancionado en el articulo (sic) 463 numeral 2° en concordancia con el articulo (sic) 462 (sic) ultimo (sic) aparte del Código Penal y EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en los artículo 494 del Código de Comercio.
DECIMO CUARTO: que de los hechos transcritos en el particular “PRIMERO” del presente dictamen se constata que la ciudadana BELKIS DUARTE DE MONTES, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-4.139.478, convino con el ciudadano LUIS ALEJANDRO ECHENIQUE DEL MORAL titular de la cedula (sic) de identidad N° V-14.811.672, en fecha 23-12-2013, en la compra de “un lote de terreno constante de 30 hectáreas, ubicada en la vía de penetración del sector conocido como El Chorro, Municipio Biruaca del estado Apure, Cedula (sic) Catastral Nro. 04-02-01-R01-017-SN°-SN°, comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: Con terrenos y finca del ciudadano Felipe Ciufoli; Sur: Con Terrenos y Finca del señor José Julián Castillo; Este: Con Terrenos y Finca del ciudadano Rafael torres Pereira; y. Oeste: con vía de penetración engranzonada que conduce al Chorro y al Caño”, cuyo pago para esa fecha era por el monto setecientos mil (700.000,00) bolívares fuertes, sin embargo no se materializo (sic) en su oportunidad. Que no es sino hasta el 1-2-2017 que llegan a un acuerdo para la cancelación de lo convenido en el año 2013 y es allí donde la ciudadana BELKIS DUARTE DE MONTES, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-4.139.478, le entrega como pago al ciudadano LUIS ALEJANDRO ECHENIQUE DEL MORAL titular de la cedula (sic) de identidad N° V-14.811.672, un titulo (sic) valor (cheque) por el monto de SETECIENTOS VEINTISEIS MILLONES DE BOLIVARES FUERTES (726.000.000,00) el cual fue presentado en la institución financiera para su cobro (Banesco), siendo infructífero el mismo, y por ende se levanto (sic) el protesto correspondiente.
DECIMO QUINTO: Esta situación llevo (sic) a los profesionales del derecho que interpone la querella a calificar estos hechos como DEFRAUDACION previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 2° en concordancia con el articulo (sic) 462 ultimo (sic) aparte del Código Penal y EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en los artículos 494 del Código de Comercio. Sin embargo oportuno es señalar que en lo que respecta a la defraudación lo define el Código Penal de la siguiente manera (…)
DECIMO SEXTO: y en lo que respecta al tipo penal de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículos 494 del Código de Comercio, el mismo establece lo siguiente: (…)
DECIMO SEPTIMO: Así las cosa, quien aquí suscribe, debe señalar que, los profesionales del derecho ABG. MANUEL SALVADOR PEREZ BERDUGO y ABG. PEDRO OMAR SOLORZANO REYES, en su carácter de apoderado del ciudadano LUIS ALEJANDRO ECHENIQUE DEL MORAL titular de la cedula (sic) de identidad N° V-14.811.672, PRETENDEN ENGLOBAR ACRITERIO (sic) DE ESTE JUZGADOR UNA UNICA CONDUCTA DESARROLLADA POR LA CIUDADANA BELKIS DUARTE DE MONTES, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V.4.139.478, EN DOS TIPOS PENALES COMO LO SON DEFRAUDACION Y EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDOS, PESE A QUE LOS HECHOS NARRADOS SE INCLINAN A MAS, AL TIPO PENAL DE DEFRAUDACION, De allí que, considerando lo señalado en su contenido, a la luz da las normas ya transcritas y en consonancia con el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia; y visto que, la misma constituye una de las formas de proceder en nuestro sistema penal acusatorio (…) este tribunal admite el escrito de querella anteriormente señalado (…) solo por el delito de de (sic) DEFRAUDACION previsto y sancionado en el articulo (sic) 463 numeral 2° en concordancia con el articulo (sic) 462 ultimo (sic) aparte del Código Penal, en contra de la ciudadana BELKIS DUARTE DE MONTES, titular de la cedula (sic) de identidad N° V.4.139.478. No admitiéndose el escrito de querella por el delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en los artículos 494 del Código de Comercio, POR CONSIDERAR QUE LA PRESUNTA CONDUCTA DESARROLLADA POR LA CIUDADANA YA SEÑALADA, SE ADAPTA MAS AL TIPO PENAL YA ADMITIDO.
DECIMO OCTAVO: El tipo penal por el cual se admite la presente querella, a saber DEFRAUDACION previsto y sancionado en el articulo (sic) 463 numeral 2° en concordancia con el articulo (sic) 462 ultimo (sic) aparte del Código Penal en contra de la ciudadana BELKIS DUARTE DE MONTES, titular de la cedula (sic) de identidad N° V.4.139.478, constituye solo una precalificación que pudiera mutar en el devenir de la investigación una vez iniciada por el Ministerio Publico (sic), sin impedir que el titular de la acción penal de lo colectado, pueda atribuir una conducta típica, jurídica y culpable distinta a la ya atribuida por este juzgador. Así se decide…”
(SUBRAYADO Y NEGRITA NUESTRAS).

Es evidente entonces, que el tribunal de control al momento de admitir la querella considero (sic) que ambas acciones desplegadas por la querellada serian parte del mismo acto delictivo, aún y cuando el contrato de venta se hubiere verificado el 23 de diciembre de 2013 y el cheque por el que pretendió pagar y resarcir los daños la querellada se hubiere girado en fecha 1 de febrero de 2017, lo que permite concluir con el criterio del Tribunal fue que se trato (sic) de un delito no consumado en un solo momento, sino bajo la forma o figura de un delito continuado y por tal motivo no se admite la querella en lo que respecta al delito de emisión de cheque sin provisión de fondos.

Desde este punto de vista (no compartido por esta representación) se observa entonces que, a juicio del Tribunal, la conducta desplegada por la querellada desde el momento en que se valió del fraude y en engaño para inducir a nuestro representado en error y de esta manera apropiarse del bien inmueble que fue objeto de defraudación, hasta el momento en que emitió o giro (sic) un nuevo cheque en fecha 01 de febrero del año 2017, por el que pretendió resarcir el daño causado seria perseguidle (sic) y susceptible de ser enjuiciable bajo una sola calificación jurídica, esto es, bajo del delito de defraudación pues a juicio del tribunal de control la emisión del último cheque en fecha 01 de febrero del 2017, forma parte de (sic) mismo acto delictivo, es decir, ese Tribunal de Control considero (sic) al momento de admitir la querella que estamos en presencia de un delito continuado.

Pues bien contradictoriamente a tal consideración, se procede mediante la sentencia que aquí es impugnada al declarar procedente la prescripción de la acción penal tomando como fecha de inicio del lapso para la prescripción el 23 de diciembre de 2013, como si se tratase de un delito consumado en una sola acción delictiva, y desestimando entonces lo que el mismo Tribunal había considerado como “…UNA ÚNICA CONDUCTA DESARROLLADA POR LA CIUDADANA BELKIS DUARTE DE MONTES…” cuya perpetración ceso (sic) con la emisión de un cheque en fecha 1 de febrero de 2017, vulnerándose de esta manera el Artículo 109 del Código Penal, en su encabezamiento por falsa aplicación (ya que no debió aplicarse el computo (sic) de la prescripción para los hechos punibles consumados) y también se vulnera dicho artículo por falta de aplicación de la norma que rige el comienzo de la prescripción para los delitos continuados o permanentes, que como sabemos comienza a contarse desde el día que ceso (sic) A CRITERIO DEL TRIBUNAL QUE ADMITIO LA QUERELLA, ocurrió en fecha 01 de febrero de 2017, cuando se emitió el ultimo (sic) cheque por el cual la querellada pretendió pagar el precio y resarcir los daños ocasionados a nuestro representado desde el momento en que se apropio (sic) del bien objeto de defraudación.

Cabe destacar que el gravamen irreparable que produce esta sentencia para nuestro representado deviene de tres circunstancias a saber:

1) Por el hecho de que se extingue la acción penal del cual es titular, aplicándose un computo (sic) de prescripción erróneo, quedando de esta manera desistido judicialmente en sus derechos como víctima de los delitos ya denunciados.
2) Por el hecho de que al haber sido considerado al momento de admitirse la querella que se trataba de un delito continuado, y ahora considerarse contradictoriamente que se trata de un delito consumado en un solo hecho, deja desasistido judicialmente a nuestro representado y en un estado en absoluta indefensión con respecto a la acción penal ejercida respecto a la emisión del cheque distinguido con el numero (sic) 13609121 girado contra la cuenta corriente numero (sic), 01340423224233038823, cuyo titular es la misma querellada, cheque que fue emitido en fecha 01 de febrero de 2017 por un monto de SETECIENTOS VEINTISEIS MILLONES DE BOLIVARES, y que resulto (sic) girar sobre fondos no disponible, siendo el caso que respecto de este cheque mi representado queda en un limbo jurídico, pues se extingue la acción penal y con ella la persecución jurídica, mediante una decisión en la cual no se toma en consideración este hecho delictivo desplegado por la querellada.
3) Por cuanto se produce una denegación de justicia ya que la querella fue interpuesta con respecto a dos delitos desplegados por la querellada y por hecho de haberse admitido y ahora sobreseído únicamente el delito de defraudación, sin tomar en consideración la acción desplegada con respecto al referido cheque girado en fecha 01 de febrero de 2017, resulta de esta manera absuelta sin investigación y sin persecución penal de este delito de emisión de cheque sin provisión de fondos, pues, si el Tribunal considero (sic) en la decisión aquí impugnada que el delito de defraudación fue consumado y no continuado entonces debió preverse que subsiste la investigación respecto a la emisión de este otro cheque que fue librado por la querellada y que según el criterio del Tribunal Segundo de Control, al momento de dictar el sobreseimiento, no formaría parte de la misma acción delictiva y por tal motivo se trata de otra acción delictiva, cuya acción penal no esta prescrita… (Folios 127 al 131, pieza III de la causa original).

II
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Gerald Alexei Almeida Arias, dio cumplimiento a su carga procesal de dar contestación al recurso interpuesto por la defensa, alegando lo siguiente:

…De la misma manera, se observa que denuncian la falta de convocatoria de una audiencia para oír a las partes, antes de proceder a decretar el sobreseimiento, lo que se traduce en un desconocimiento de la ley adjetiva penal, ya que la misma en su artículo 305 (sic) establece de manera clara y taxativa cual es el procedimiento a seguir, por parte de los Jueces, al momento en que el Ministerio Público solicita un sobreseimiento.

Por otro lado, denuncian los recurrentes que el referido Tribunal incurre en manifiesta ilogicidad, contradicción y falta de concordancia con la decisión recurrida, respecto a la proferida en fecha 08 de marzo de 2017 por el mismo, ya que en esa oportunidad el a quo admitió la Querella por el delito de Defraudación establecido en el artículo 463 numeral 2, en concordancia con el artículo 62 del Código Penal; y no admitió el delito de Emisión de Cheque sin Provisión de Fondos, establecido en el artículo 494 del Código de Comercio, y que según su criterio, en la decisión de esa oportunidad, el Tribunal consideró que se trataba de dos acciones delictivas parte de un mismo acto delictivo, concluyendo que el Tribunal según ellos, consideraba que se trataba de un delito no consumado en un solo momento, sino que se trataba de un delito continuado; y que todo esto se ve derrumbado con la nueva decisión.

Resulta un error grave por parte de la defensa, realizar este tipo de conjeturas o interpretaciones de una decisión dictada por un Tribunal de la República, máxime cuando la misma es utilizada como un medio de impugnación, que una vez mas considera el Ministerio Público, carece de impugnabilidad objetiva, puesto que no se fundamenta en alguno de los supuestos taxativamente expresados en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera tal, que no puede realizar interpretaciones a su conveniencia de un auto de admisión, y que a todo evento ante dudas en cuanto al alcance del mismo debió haber utilizado los medios disponibles para solicitar la aclaratoria de este en la oportunidad legal.

…Finalmente, es oportuno recordar que las normas relativas a la Prescripción son de Orden Público y por lo tanto no pueden ser relajadas por las partes, por lo tanto deben ser decretadas aún de oficio por el Tribunal, en ese orden de ideas, sobre la formula (sic) de calculo (sic) de la prescripción ordinaria la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

“…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”. (Vid. Sentencia N°396, del 31 de marzo de 2000).(negrillas propias)

Por su parte el artículo 108 del Código Penal establece los lapsos de prescripción de la acción penal, de la siguiente forma:

“Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: 1. Por quince años, si el delito mereciere pena de prisión que exceda a los diez años. 2. Por diez años, si el delito mereciere la pena de prisión mayor a siete años sin exceder de diez. 3. Por siete años, si el delito mereciere pena de prisión de siete o menos. 4. Por cinco años si el delito mereciere pena de prisión de tres años. 5. Por tres años si el delito mereciera pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República. 6. Por un año, si el hecho punible sólo acarreare arresto por tiempo de uno a seis meses, o multa mayor a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o suspensión del ejercicio de profesión, industria o arte. 7. Por tres meses, si el hecho punible sólo acarreare pena de multa inferior a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o arresto de menos de un mes.”…

…De tal manera que, siendo la prescripción materia de orden público, esta debe ser decretada prima facie por los actores del Sistema de Justicia, en aras de una Tutela Judicial Efectiva, Seguridad Jurídica y el Debido Proceso… (Folios 197 al 201, pieza III de la causa original).

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA

El Abg. Robert Alberto Moreno Juarez, actuando en su carácter de Defensor Privado de la querellada BELKIS DE MONTES, dio cumplimiento a su carga procesal de dar contestación al Recurso de Apelación, aduciendo lo siguiente:

…Denuncian los apelantes que la sentencia impugnada es violatoria del derecho a la Tutela Judicial Efectiva de su representado, consagrado en el artículo 26 de la Constitución Nacional (sic), siendo que con la decisión que declara el sobreseimiento se vulneran los artículos 11, 13, 14, 16, 24, 26, 122, 282, 287 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal y los derechos de su representado se ven defraudados por el Ministerio Público, desde el mismo momento en que el ciudadano Abogado GERALD ALMEIDA, en su condición de Fiscal Segundo, se abstiene de realizar la investigación por más de seis meses. De igual manera denuncian que la sentencia recurrida viola los principios de oralidad e inmediación.

En relación de estas (sic) denuncia alego (sic) en primer lugar que la consumación del lapso de prescripción, implica un hecho impeditivo para el ejercicio del IUS PUNIENDI por parte del Estado Venezolano, es decir, que en nada la prescripción de autos transgrede los derechos de los querellantes, en todo caso, fueron ellos (los apelantes) quienes con su negligencia al querellarse en forma tardía, terminan limitando tanto a su representado como al Ministerio Público para el ejercicio de la acción penal, por lo que en ningún momento le fue violentado al querellante el derecho de la Tutela Judicial Efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución Nacional (sic) y así debe ser declarado.

En segundo lugar, en lo que respecta al alegato de que el fiscal (sic) segundo (sic) del Ministerio Público se abstiene de realizar la investigación durante más de seis meses, alego (sic) que una investigación en modo alguno reduciría el transcurso total para el cómputo de la prescripción entre el hecho delictivo y la interposición de la querella, máxime cuando es el propio querellante a través de sus apoderados quienes aportan la fecha de la presunta comisión del hecho punible, cuando al folio 02 del escrito de querella textualmente alegan:

“…y en fecha 23 de diciembre de 2013, se suscribió un contrato mediante el cual nuestro representado VENDIO y la ciudadana BELKIS ASTRID DUARTE DE MONTES, ya identificada, compro (sic) el inmueble ya descrito, siendo este el contrato de venta utilizado como medio de comisión del delito de DEFRAUDACIÓN que se imputa por la presente querella (documento protocolizado por la Oficina de Registro Público del Municipio San Fernando del Estado Apure en fecha 23 de diciembre de 2013, inserto bajo el numero (sic) 2013.4013; asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nro. 271.3.6.1.12917 y correspondiendo al folio real del año 2013) (Legajo Anexo “B” de la presente querella).”

Tomando en consideración el alegato del querellante precedentemente citado, en especial cuando dice, que el contrato de venta de fecha 23 de diciembre de 2013, fue el medio del delito de DEFRAUDACIÓN, de tal aseveración se deriva que la presunta comisión de dicho delito fue el 23 de diciembre de 2013, y habiendo sido interpuesta la querella en fecha 01 de marzo de 2017, hasta esa fecha transcurrieron tres (3) años dos (2) meses y ocho (8) días, por lo que la acción penal del delito de defraudación se extinguió el 23 de diciembre de 2016, siendo innecesaria la investigación alegada por los apelantes, ya que como se dijo anteriormente, el lapso de prescripción, implica un hecho impeditivo para el ejercicio del IUS PUNIENDI por parte del Estado Venezolano, que en nada transgrede los derechos del querellante, máxime cuando las normas relativas a la prescripción son de orden público que pueden ser decretadas aún de oficio.

Cónsono a lo antes expuesto, es doctrina del Ministerio Público, en relación a la prescripción cuando estableció lo siguiente:

“si para el momento de formular cargos por un delito, la acción penal esta (sic) prescrita, debe el representante del Ministerio Publico (sic) abstenerse de formular cargos, alegando que los fundamentos del auto de sometimiento a juicio no fueron suficientes para dictarlo, ya que para declarar sometida a juicio una persona, es que la acción penal correspondiente no esté prescrita.” (Gianni Egidio Piva-Trina Pinto, Código Penal. Concordado, Indice (sic) Analitico (sic), Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Tribunales de Mérito, Dictámenes del Ministerio Público. Con anexo de los principales Tipos penales tipificados en leyes especiales, primera edición, editorial Liber, pagina (sic) 146).

Y en tercer lugar, alego (sic) que el encabezamiento del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el trámite en caso de solicitud de sobreseimiento, cuando en su primer aparte textualmente establece lo siguiente:

“Artículo 305. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez o jueza la decidirá dentro de lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el Tribunal deberá ser notificada a las partes y a la victima (sic) aunque no se haya querellado.

En relación a esta norma, necesario es recordar con el respeto a los honorables magistrados, por cuanto estoy seguro del conocimiento que tienen de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de julio de 2017, SUSPENDE la aplicación del único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078 Extraordinario, del 15 de junio de 2012, hasta tanto esta Sala dicte sentencia definitiva en la presente causa, estableciendo en forma temporal un régimen procesal transitorio. Por tal motivo el artículo 305 antes señalado debe leerse de la siguiente manera:

“Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el Tribunal deberá ser notificada a las partes y a la víctima aunque no se haya querellado”.

Con fundamento al citado artículo y al régimen transitorio establecido en la sentencia citada, se observa que en el trámite de solicitud de sobreseimiento como en el presente caso, no se establece un procedimiento oral para resolver dicha solicitud, lo que si establece es la notificación de las partes una vez dictada la decisión respectiva al efecto de resguardar los derechos y garantías de las partes, no existiendo en el presente caso violación a los principios de oralidad e inmediación.

III
También denuncian los apelantes, el gravamen y la indefensión que se ocasiona a su representado por la ilogicidad, contradicción y falta de concordancia en que incurre el Tribunal de la causa en las disposiciones y motivaciones expresadas en la decisión recurrida con respecto a lo que resolvió el Tribunal Primero de Control, en fecha 08 de marzo de 2017, cuando admitió parcialmente la querella que dio inicio al presente proceso, sugiriendo además, que esa decisión trató de un delito no consumado en un solo momento, sino bajo la forma o figura de un delito continuado.

De tal denuncia se observa, que los apelantes en vez de atacar la sentencia apelada, de fecha 26 de octubre del año 2017, que declaró con lugar el sobreseimiento por prescripción y en consecuencia la extinción de la acción penal, solo se limitaron en impugnar el auto que admitió el escrito de querella de fecha 08 de marzo de 2017, al punto de transcribir parcialmente la misma, citando expresamente los particulares DECIMO TERCERO, DECIMO CUARTO, DECIMO QUINTO, DECIMO SEXTO, DECIMO SEPTIMO y DECIMO OCTAVO, para en definitiva manifestar su disconformidad con la calificación jurídica hecha por el Tribunal al admitir la querella, pretensión que a todas luces es extemporánea por cuanto la discrepancia con dicha decisión debió ser hecha en la oportunidad procesal correspondiente con los mecanismos procesales que otorga la ley, y no siendo así la sentencia apelada debe permanecer incólume por no haberse atacado la misma.

Pero además lo (sic) recurrentes en apelación, especulan que el criterio del Tribunal al momento de admitir la querella, es que se trata de un delito no consumado en un solo momento, sino bajo la forma de un delito continuado, a sabiendas que la prenombrada sentencia por ningún lado dice ese absurdo, olvidando los querellantes que fueron ellos quienes aportaron los hechos objetos de esta causa, al alegar expresamente en su querella, que el contrato de venta de fecha 23 de diciembre de 2013, fue el medio de comisión del delito de DEFRAUDACIÓN (y no otro tipo de documento ya sea público o privado), recociendo de esta forma que el presunto delito de DEFRAUDACIÓN se agotó en el mismo instante de celebración de la compraventa celebrada mediante documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio San Fernando del Estado Apure en fecha 23 de diciembre de 2013, inserto bajo el numero (sic) 2013.4013; asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nro. 271.3.6.1.12917 y correspondiendo al folio real del año 2013, por lo que es imposible que ese único acto constituya delito continuado... (Folios 209 al 212 pieza III de la causa original).

IV
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

De los folios 35 al 44 de la III pieza del expediente original, corre inserta la sentencia recurrida, de la cual se transcribe:

…
RESPECTO A LA PRESCRIPCION

…Una vez establecidos los hechos a ser considerados en la presente decisión, corresponde a este Tribunal fijar posición en cuanto a la procedencia o improcedencia de la prescripción solicitada por la representación fiscal en el presente caso.

De acuerdo a la información contenida en las actas, observa este Tribunal que el tema de la presente decisión queda circunscrito al examen de la juridicidad de la prescripción, al respecto se hace necesario determinar los elementos cursantes en autos si se dan los presupuestos establecidos en la norma penal aplicable al caso para declarar la prescripción y decretar el sobreseimiento de la causa.

Precisado lo anterior, este Tribunal consideró imperativo realizar la presente consideración previa, con el objeto de facilitar el análisis y compresión del presente pronunciamiento judicial, comenzando por el presunto cumplimiento del plazo exigido por la ley para que opere la prescripción en el presente caso, pues constituye éste un aspecto que debe ser dilucidado previa a cualquiera otra consideración por tratarse de un punto de mero derecho que es de orden publico (sic) según ha sido establecido por nuestro máximo tribunal en Sentencia N° 140 de Sala Constitucional, Expediente N° 00-1836 de fecha 09/02/2001:

“En efecto esta figura de la prescripción, viene referida tanto a la acción penal como a la pena misma, y no es más que la facultad punitiva que tiene el Estado, en ejercicio de su soberanía, la cual se encuentra limitada por las disposiciones legales que la rigen (Código Orgánico Procesal Penal y Código Penal). Siendo ello así, se tiene que la prescripción no se encuentra, en modo alguno, establecida en interés del reo; antes por el contrario, rige para las mismas un interés social. Por lo tanto, en virtud del interés general que priva sobre el interés particular, dicha figura obedece a razones de orden público” (Negrillas y subrayado nuestro)…

COMPUTO DE LA PRESCRIPCION:
RESPECTO A LA PRESCRIPCION APLICABLE

De acuerdo con lo dispuesto en la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal “…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito, sin tomar en cuenta circunstancia que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”, (Sentencia N° 396 del 31 de marzo de 2000).

Del análisis de los elementos cursantes en autos, la calificación jurídica, a criterio de quien aquí decide, de los hechos denunciados, se subsumen dentro del supuesto de hecho de los artículos 463 numeral 2° en concordancia con el artículo 462 último aparte del Código Penal para la fecha de la consumación del hechos; es decir el día 23 de Diciembre 2013, que se materializo (sic) el negocio jurídico de la compra venta del bien inmueble, hasta la fecha que fue admitida la querella el día 08-03-17.

Artículo 462. De la estafa y otros fraudes.- “….El que con artificios o medios capaces de engañar o sorprender de la buena fe de otro, induciéndole en error, produce para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será con prisión de uno a cinco años.

El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público, falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte”…

…Artículo 463.- Incurrirá en las penas previstas en el artículo 462 el que defraude a otro:
2. Haciéndole suscribir con engaño un documento que le imponga alguna obligación o que signifique renuncia total o parcial de un derecho…”

Artículo 108 del Código Penal Venezolano.- “Salvo el caso que la Ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así…

5.- Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión, de tres años o menos…”.

De lo expuesto se desprende siguiendo el criterio señalado en la sentencia N° 396 del 31 de marzo de 2000 citada ut supra y los criterios reiterados en la sentencia N° 1089 del 19 de mayo de 2.006 y sentencia 251 del 06-06-2006, solo a los fines de la fundamentación de la presente decisión, que el término medio a considerar en la presente causa es el de tres (03) años de prisión, que establece en el caso que nos ocupa el delito de DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el articulo (sic) 463 numeral 2° en concordancia con el articulo (sic) 462 último aparte del Código Penal para la fecha de la materialización del hecho, es decir el día 23 de Diciembre de 2013 como quedo (sic) determinado en las actas del presente expediente. Y así se decide.”

…
RESPECTO AL COMIENZO DE LA PRESCRIPCION:

Establecido lo anterior es necesario precisar la sanción aplicable cuál es el criterio a seguir en cuanto al comienzo de la prescripción. Señala el artículo 109 del Código Penal vigente que la prescripción comienza:

“para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración;…”

Considera este tribunal que debe tenerse como fecha de consumación de dicha acción el momento en el cual se suscribe ante la oficina Subalterna de Registro Publico (sic) a saber; 23-12-13. Así las cosas, a los efectos de determinar el momento consumativo de la acción a los efectos del computo (sic) de la prescripción, se declara que lo fue el día 23/12/2013. Así se decide.

Precisado lo anterior, comienza la prescripción a partir del día 23/12/2017. Corresponde seguidamente verificar si a partir de dicho momento consumativo se produjo alguna causa interrumpida de la misma, las cuales a tenor de lo establecido en el artículo 110 del Código Penal vigente son las siguientes:

1) Pronunciamiento de la sentencia (siendo condenatoria);
2) Requisitoria que se libre contra el imputado (si este se fugare);
3) Citación que como imputado practique el Ministerio Publico (sic);
4) Fecha de la querella por parte de la víctima o cualquier persona;

5) Diligencias y actuaciones procesales que le sigan (secuela del juicio); y,
6) Cualquier acto de procedimiento (para prescripción menor de un año).
A juicio de esta Juzgadora, una vez revisadas las actas que integran el expediente, contentivo del presente del proceso penal, se toma en consideración la fecha de consumación de la acción delictiva en fecha 23/12/2013 hasta el día 08-03-17, que fue admitida la querella, transcurrió íntegramente el lapso establecido en el articulo (sic) 108 numeral 5° del Código Penal venezolano (sic), es decir, tres (03) años dos (02) meses y trece (13) días

Siguiendo el criterio expuesto tanto por la Sala Constitucional como por la Sala de Casación Penal respecto a la prescripción y la naturaleza de la misma, considera este tribunal que en el presente caso para los efectos de esta decisión lo será la fecha de consumación del hecho punible toda vez que el articulo (sic) 109 prescribe dicho inicio de manera taxativa sin hacer discriminación sobre si se trata de prescripción ordinaria o extraordinaria, para ello es necesario verificar el tiempo desde la fecha 23/12/2013, fecha de la comisión del delito, hasta el 08 de marzo de 2017, fecha en que se admitió la querella, trascurrio (sic) tres (03), dos (02) meses y trece (13) días, siendo evidente que ocurrió la prescripción ordinaria, superó el lapso de tres (03) años, necesarios para que opere la prescripción ordinaria en el presente caso.

El principio rector en materia del debido proceso está establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas; una de las consecuencias del debido proceso establecidas en dicho artículo es la presunción de inocencia que es una presunción iuris tantum a favor del imputado y coloca en la cabeza de la contraparte la obligación de probar. Por otra parte el concepto de culpa exigido como requisito de procedencia de la declaratoria de prescripción significa en este caso actuar con intención o con conciencia o voluntad del hecho. Cuando se exige: “pero si el juicio sin culpa del imputado, se prolongare…”, se refiere a que el imputado haya tenido “la culpa” es decir la intención de prolongar el proceso, de manera que revisado el expediente el tiempo transcurrido no es imputable a la querellada toda vez que es evidente tal como lo señala el fiscal del Ministerio Publico (sic) resulta infructuoso realizar diligencias de investigación penal de conformidad con el articulo (sic) 300 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciable con hechos concretos, como lo destaco (sic) el ciudadano LUIS ALEJANDRO DEL MORAL venezolano, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad N° 14.811.672, en entrevista rendida ante el Ministerio Publico (sic), ocurrió en el 2013, así como se evindencio (sic) del documento Protocolizado ante la Oficina del Registro Publico (sic) del Municipio San Fernando que el negocio jurídico realizado el día 23-12-13, tal aseveración es cónsona con el principio general del derecho según el cual la buena fe se presume siempre, quien alegue la mala fe debe probarla, por lo que necesario es concluir que le asiste la razón al representante fiscal como titular de la acción penal, en solicitar a este Tribunal el sobreseimiento por prescripción, en virtud que la misma se encuentra evidentemente prescrita cuya demora no es debido a causas atribuibles la (sic) ciudadana BELKYS DUARTE DE MONTES, venezolana, titular de la cedula (sic) de identidad N° 4.139.478. Y Así se decide.

En consecuencia, de lo antes expuesto, resulta procedente en derecho declarar con lugar la Prescripción solicitada por el fiscal (sic) segundo (sic) del Ministerio Publico (sic) Gerald Almeida, en el presente caso, y como consecuencia de ello ordenar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 numeral 5 y 109 del Código Penal venezolano vigente en concordancia con los artículos 49 numeral 8°, 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a la fecha se encuentran superados en demasía el tiempo establecido para que opere la prescripción solicitada, contempladas en los artículos 108 numeral 5° en concordancia con artículos 463 numeral 2° en concordancia con el articulo (sic) 462 último aparte del Código Penal. Y Así se declara… (Folios 35 al 44, pieza III de la causa original).
V
MOTIVACION PARA DECIDIR
De la lectura del escrito de apelación, el recurso referido fue ejercido con fundamento en el artículo 439, numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, pero esta Alzada admitió en fecha 5-3-2018 la pretensión solo conforme las previsiones del numeral 1, del referido dispositivo procesal, por tratarse de una decisión que puso fin al proceso principal.
Bajo estas premisas, esta Corte de Apelaciones, solo examinará sobre la manera empleada por la juzgadora para arribar a su conclusión jurisdiccional; y con base a los principios orientadores de la Tutela Judicial Efectiva, resolverá las denuncias insertas en el escrito de la pretensión, confrontándolo con la sentencia recurrida y la causa principal, salvo que aparezcan omisiones doctrinarias jurisprudenciales, que produzcan dentro de la convicción de Alzada, una resolución incidental distinta a las pretensiones del apelante, lo que considera esta Superior Instancia ocurre en el presente caso, al haberse evidenciado el incumplimiento de un criterio jurisprudencial una vez revisada la Sentencia Apelada. Por esta razón se debe realizar un punto previo en los siguientes términos:
Para resolver la solicitud de Sobreseimiento de la Causa se expresó en la recurrida lo siguiente:
…Una vez establecidos los hechos a ser considerados en la presente decisión, corresponde a este Tribunal fijar posición en cuanto a la procedencia o improcedencia de la prescripción solicitada por la representación fiscal en el presente caso.

De acuerdo a la información contenida en las actas, observa este Tribunal que el tema de la presente decisión queda circunscrito al examen de la juridicidad de la prescripción, al respecto se hace necesario determinar los elementos cursantes en autos si se dan los presupuestos establecidos en la norma penal aplicable al caso para declarar la prescripción y decretar el sobreseimiento de la causa.

Precisado lo anterior, este Tribunal consideró imperativo realizar la presente consideración previa, con el objeto de facilitar el análisis y compresión del presente pronunciamiento judicial, comenzando por el presunto cumplimiento del plazo exigido por la ley para que opere la prescripción en el presente caso, pues constituye éste un aspecto que debe ser dilucidado previa a cualquiera otra consideración por tratarse de un punto de mero derecho que es de orden publico (sic) según ha sido establecido por nuestro máximo tribunal en Sentencia N° 140 de Sala Constitucional, Expediente N° 00-1836 de fecha 09/02/2001:

“En efecto esta figura de la prescripción, viene referida tanto a la acción penal como a la pena misma, y no es más que la facultad punitiva que tiene el Estado, en ejercicio de su soberanía, la cual se encuentra limitada por las disposiciones legales que la rigen (Código Orgánico Procesal Penal y Código Penal). Siendo ello así, se tiene que la prescripción no se encuentra, en modo alguno, establecida en interés del reo; antes por el contrario, rige para las mismas un interés social. Por lo tanto, en virtud del interés general que priva sobre el interés particular, dicha figura obedece a razones de orden público” (Negrillas y subrayado nuestro)…

COMPUTO DE LA PRESCRIPCION:
RESPECTO A LA PRESCRIPCION APLICABLE

De acuerdo con lo dispuesto en la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal “…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito, sin tomar en cuenta circunstancia que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”, (Sentencia N° 396 del 31 de marzo de 2000).

Del análisis de los elementos cursantes en autos, la calificación jurídica, a criterio de quien aquí decide, de los hechos denunciados, se subsumen dentro del supuesto de hecho de los artículos 463 numeral 2° en concordancia con el artículo 462 último aparte del Código Penal para la fecha de la consumación del hechos; es decir el día 23 de Diciembre 2013, que se materializo (sic) el negocio jurídico de la compra venta del bien inmueble, hasta la fecha que fue admitida la querella el día 08-03-17.

Artículo 462. De la estafa y otros fraudes.- “….El que con artificios o medios capaces de engañar o sorprender de la buena fe de otro, induciéndole en error, produce para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será con prisión de uno a cinco años.

El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público, falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte”…

…Artículo 463.- Incurrirá en las penas previstas en el artículo 462 el que defraude a otro:
2. Haciéndole suscribir con engaño un documento que le imponga alguna obligación o que signifique renuncia total o parcial de un derecho…”

Artículo 108 del Código Penal Venezolano.- “Salvo el caso que la Ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así…
5.- Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión, de tres años o menos…”.

De lo expuesto se desprende siguiendo el criterio señalado en la sentencia N° 396 del 31 de marzo de 2000 citada ut supra y los criterios reiterados en la sentencia N° 1089 del 19 de mayo de 2.006 y sentencia 251 del 06-06-2006, solo a los fines de la fundamentación de la presente decisión, que el término medio a considerar en la presente causa es el de tres (03) años de prisión, que establece en el caso que nos ocupa el delito de DEFRAUDACION, previsto y sancionado en el articulo (sic) 463 numeral 2° en concordancia con el articulo (sic) 462 último aparte del Código Penal para la fecha de la materialización del hecho, es decir el día 23 de Diciembre de 2013 como quedo (sic) determinado en las actas del presente expediente. Y así se decide.”

…
RESPECTO AL COMIENZO DE LA PRESCRIPCION:

Establecido lo anterior es necesario precisar la sanción aplicable cuál es el criterio a seguir en cuanto al comienzo de la prescripción. Señala el artículo 109 del Código Penal vigente que la prescripción comienza:

“para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración;…”

Considera este tribunal que debe tenerse como fecha de consumación de dicha acción el momento en el cual se suscribe ante la oficina Subalterna de Registro Publico (sic) a saber; 23-12-13. Así las cosas, a los efectos de determinar el momento consumativo de la acción a los efectos del computo (sic) de la prescripción, se declara que lo fue el día 23/12/2013. Así se decide.

Precisado lo anterior, comienza la prescripción a partir del día 23/12/2017. Corresponde seguidamente verificar si a partir de dicho momento consumativo se produjo alguna causa interrumpida de la misma, las cuales a tenor de lo establecido en el artículo 110 del Código Penal vigente son las siguientes:

7) Pronunciamiento de la sentencia (siendo condenatoria);
8) Requisitoria que se libre contra el imputado (si este se fugare);
9) Citación que como imputado practique el Ministerio Publico (sic);
10) Fecha de la querella por parte de la víctima o cualquier persona;

11) Diligencias y actuaciones procesales que le sigan (secuela del juicio); y,
12) Cualquier acto de procedimiento (para prescripción menor de un año).
A juicio de esta Juzgadora, una vez revisadas las actas que integran el expediente, contentivo del presente del proceso penal, se toma en consideración la fecha de consumación de la acción delictiva en fecha 23/12/2013 hasta el día 08-03-17, que fue admitida la querella, transcurrió íntegramente el lapso establecido en el articulo (sic) 108 numeral 5° del Código Penal venezolano (sic), es decir, tres (03) años dos (02) meses y trece (13) días

Siguiendo el criterio expuesto tanto por la Sala Constitucional como por la Sala de Casación Penal respecto a la prescripción y la naturaleza de la misma, considera este tribunal que en el presente caso para los efectos de esta decisión lo será la fecha de consumación del hecho punible toda vez que el articulo (sic) 109 prescribe dicho inicio de manera taxativa sin hacer discriminación sobre si se trata de prescripción ordinaria o extraordinaria, para ello es necesario verificar el tiempo desde la fecha 23/12/2013, fecha de la comisión del delito, hasta el 08 de marzo de 2017, fecha en que se admitió la querella, trascurrio (sic) tres (03), dos (02) meses y trece (13) días, siendo evidente que ocurrió la prescripción ordinaria, superó el lapso de tres (03) años, necesarios para que opere la prescripción ordinaria en el presente caso.

El principio rector en materia del debido proceso está establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas; una de las consecuencias del debido proceso establecidas en dicho artículo es la presunción de inocencia que es una presunción iuris tantum a favor del imputado y coloca en la cabeza de la contraparte la obligación de probar. Por otra parte el concepto de culpa exigido como requisito de procedencia de la declaratoria de prescripción significa en este caso actuar con intención o con conciencia o voluntad del hecho. Cuando se exige: “pero si el juicio sin culpa del imputado, se prolongare…”, se refiere a que el imputado haya tenido “la culpa” es decir la intención de prolongar el proceso, de manera que revisado el expediente el tiempo transcurrido no es imputable a la querellada toda vez que es evidente tal como lo señala el fiscal del Ministerio Publico (sic) resulta infructuoso realizar diligencias de investigación penal de conformidad con el articulo (sic) 300 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciable con hechos concretos, como lo destaco (sic) el ciudadano LUIS ALEJANDRO DEL MORAL venezolano, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad N° 14.811.672, en entrevista rendida ante el Ministerio Publico (sic), ocurrió en el 2013, así como se evindencio (sic) del documento Protocolizado ante la Oficina del Registro Publico (sic) del Municipio San Fernando que el negocio jurídico realizado el día 23-12-13, tal aseveración es cónsona con el principio general del derecho según el cual la buena fe se presume siempre, quien alegue la mala fe debe probarla, por lo que necesario es concluir que le asiste la razón al representante fiscal como titular de la acción penal, en solicitar a este Tribunal el sobreseimiento por prescripción, en virtud que la misma se encuentra evidentemente prescrita cuya demora no es debido a causas atribuibles la (sic) ciudadana BELKYS DUARTE DE MONTES, venezolana, titular de la cedula (sic) de identidad N° 4.139.478. Y Así se decide.
En consecuencia, de lo antes expuesto, resulta procedente en derecho declarar con lugar la Prescripción solicitada por el fiscal (sic) segundo (sic) del Ministerio Publico (sic) Gerald Almeida, en el presente caso, y como consecuencia de ello ordenar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 numeral 5 y 109 del Código Penal venezolano vigente en concordancia con los artículos 49 numeral 8°, 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a la fecha se encuentran superados en demasía el tiempo establecido para que opere la prescripción solicitada, contempladas en los artículos 108 numeral 5° en concordancia con artículos 463 numeral 2° en concordancia con el articulo (sic) 462 último aparte del Código Penal. Y Así se declara…
No acreditó la sentencia apelada en su texto íntegro, por tratarse de una decisión que decretó el sobreseimiento de la causa por prescripción ordinaria de la acción penal, conforme las previsiones del artículo 300, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en consonancia con el artículo 108, numeral 5 del Código Penal, la responsabilidad penal de la acusada Belkys Duarte de Montes, en la comisión del delito de Defraudación, previsto en el artículo 463, numeral 2°, en relación con el artículo 462, último aparte del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Luis Alejandro del Moral, a lo que estaba obligada por razones doctrinarias jurisprudenciales, incumpliendo así con la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1593, de fecha 23-11-2009, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en relación a la determinación de los hechos punibles, en las decisiones que decreten el sobreseimiento por prescripción de la acción penal, jurisprudencia que estableció:

…En efecto, de acuerdo al contenido del artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal que establece “[t]oda persona responsable criminalmente de algún delito o falta, lo es también civilmente. La responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extingan ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles, con sujeción a las reglas del derecho civil”; es necesario que, en las decisiones que declaran el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, por haber prescrito la misma, se determine la autoría o la participación, respectivamente, en el delito, sin que ello signifique que se está condenando al acusado a cumplir una determinada pena…(Es de hacer notar que el artículo 113 a que hace mención la sentencia, no es del Código Orgánico Procesal Penal, sino del Código Penal Venezolano, observación nuestra).
Luego, a pesar de la omisión observada en los términos expuestos, donde se constató que la A quo no acreditó la autoría o participación de la ciudadana Belkys Duarte de Montes, en la comisión del delito por el cual fue investigada, a los efectos de las acciones civiles que eventualmente pudieran ser ejercidas, no es menos cierto que esta Alzada una vez revisada la decisión objetada, así como el legajo contentivo de la causa, considera que al momento en que se interpuso la querella la acción penal por el delito de Defraudación, se encontraba prescrita, siendo la institución de la prescripción de orden público, lo que hace inoficioso e innecesaria cualquier reposición inútil, cuando es salvable la omisión observada, lo que ocurre en el caso sub examine, donde esta Corte de Apelaciones puede acreditar de acuerdo a la revisión del contenido documental del expediente, elementos que determinen la responsabilidad penal de la ciudadana antes identificada, para luego resolver las denuncias que constan en el libelo de apelación.
Entonces, la responsabilidad penal de la ciudadana Belkys Duarte de Montes, en la comisión del delito de Defraudación, previsto y sancionado en el artículo 463, numeral 2°, en relación con el artículo 462, último aparte del Código Penal, sin que ello se traduzca bajo ningún concepto, tal como así lo indica la doctrina jurisprudencial antes referida, en sentencia condenatoria, se comprueba con los siguientes elementos:
1.- Con el Documento de Compra-Venta, suscrito entre el Ciudadano Luis Alejandro Echenique Del Moral y la Ciudadana Belkis Astrid Duarte de Montes, ambos identificados en las actas que conforman el expediente, el cual se encuentra protocolizado en el Registro Público del Municipio San Fernando, del Estado Apure, bajo el N° 2013-4013, asiento registral 1, del inmueble objeto de la venta, matriculado con el N° 271.3.6.1.12917, correspondiente al libro de folio real del año 2013. (Folios 12 al folio 19, Pieza I del expediente original). Con el instrumento antes identificado se acreditó el negocio jurídico ocurrido entre las partes, medio utilizado para la comisión del delito que le fue imputado, y sobre el cual operó la prescripción ordinaria de la acción penal.
2.- Con la Entrevista realizada en el despacho de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 11-8-2017, al ciudadano identificado como Luis Echenique del Moral, (víctima querellante), donde relató el histórico de los hechos ocurridos imputados a la ciudadana Belkis Duarte de Montes, y que de acuerdo a ello fueron subsumidos en el delito de Defraudación, previsto en el artículo 463, numeral 2°, en relación con el artículo 462, último aparte del Código Penal. (Folio 99 al 100, Pieza II del expediente principal).
*
Dicho lo anterior, toca resolver las denuncias que constan en la pretensión, donde los impugnantes arguyen que:..el Ministerio Publico (sic) estaba obligado en el presente caso a iniciar y llevar a cabo una investigación a fin de obtener los elementos suficientes que permitiesen establecer una ocurrencia de los hechos punibles que fueron denunciados en el escrito de querella y ratificados formalmente ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico (sic) mediante escrito cursante en el expediente…siendo que los derechos de nuestro representado se ven defraudados por el ministerio público, desde el mismo momento en que el ciudadano Abogado GERALD ALMEIDA, en su condición de fiscal segundo, se abstiene de realizar la investigación durante más de seis meses y luego, en su lugar, resuelve solicitar del Tribunal que se declare el sobreseimiento, bajo el argumento de estar consumada la prescripción de la acción penal, sin tomar en consideración que la conducta de la querellada no se resumió a defraudar a nuestro representado mediante la apropiación del bien inmueble haciéndole suscribir el documento de venta, sino que fue una conducta que tuvo un despliegue permanente en el tiempo y que tuvo como corolario la emisión de un cheque sin provisión de fondos HECHO OCURRIDO EL 01 DE FEBRERO DE 2017, y que por sui (sic) solo constituye un delito perseguible por el Ministerio Publico (sic) desde el mismo momento en que fue intentada la querella e instado por nuestro representado…(Folio 127 al 128, III pieza del expediente).
No le asiste la razón a los impugnantes en esta denuncia, ello por cuanto de manera aviesa pretenden que esta Corte resuelva un punto no controvertido ni recurrido en su oportunidad procesal cuando fue admitida la querella por el Juez Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, y desestimó el delito de Emisión de Cheque sin Provisión de Fondo, decisión que fue dictada en fecha 8-3-2017 (Folios 39 al 48, Pieza I del expediente principal), al considerar que la única conducta antijurídica de la imputada se subsumía en el delito de Defraudación, previsto en el artículo 463, numeral 2, en concordancia con el artículo 462, último aparte del Código Penal, por lo que ninguna razón tendría el Ministerio Público en investigar el único delito admitido que a su criterio se encontraba evidentemente prescrito, lo que se traducía en un obstáculo absoluto para el ejercicio en nombre del estado de la acción penal, como acertadamente resolvió al solicitar el representante Fiscal el Sobreseimiento de la Causa por prescripción Ordinaria de la Acción Penal, solo respecto al delito de Defraudación, tal como lo ordena el artículo 111, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 300, numeral 3 eiusdem. Y así se resuelve.
En ese mismo particular denunciaron los apelantes que se le violentó a su representado sus derechos, por cuanto al dictarse la decisión de sobreseimiento se infringió los principios de oralidad e inmediación al no haberse convocado a las partes a una audiencia para que fuese oído su representado antes de decidir la solicitud fiscal. Es menester observar que el texto adjetivo penal en su artículo 305, encabezamiento, el cual regula el procedimiento a seguir cuando es presentada una solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Fiscal, establece lo siguiente:
Artículo 305. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el tribunal deberá ser notificada a las partes y a la víctima aunque no se haya querellado.
No hay margen a interpretación en el dispositivo procesal antes transcrito, - Quedando vigente solo su encabezamiento, dado los efectos de la Sentencia N° 537, de fecha 12-7-2017, ponencia conjunta de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual suspendió erga omnes y ex nunc, la aplicación del único aparte del supramencionado artículo -. No se regula en el convocatoria alguna a audiencia oral para resolver la solicitud de sobreseimiento que presente un representante fiscal, toda vez que con la notificación respecto a lo resuelto por el juez, las partes pueden ejercer su derecho a recurrir contra ella, en cumplimiento del principio de impugnabilidad objetiva, y a la doble instancia, tal como así lo ejercieron, lo que garantizaría el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por lo que no le asiste la razón a los apelantes en esta denuncia.
En el segundo particular de la apelación, denunciaron los recurrentes que se produjo gravamen e indefensión a su representado por manifiesta ilogicidad, contradicción, y falta de concordancia en la decisión recurrida, con respecto a la decisión dictada en fecha 8-3-2017. Es nuevamente aviesa esta denuncia, ello porque pretenden los impugnantes que se confronte una decisión que quedó definitivamente firme (Auto de Admisión de la Querella de fecha 8-3-2017), con la decisión recurrida, sobre la base de motivos de apelación que debieron ser utilizados y fundamentados para atacar la decisión objetada, y no alegando un supuesto conflicto intraproceso de decisiones, ello por cuanto la contradicción, la ilogicidad, y cualquier otro vicio del fallo debe ser de acuerdo al razonamiento del juez o jueza en su fundamentación jurídica, y no entre decisiones judiciales.
A pesar de ello debe revisar esta Superior Instancia, como punto neurálgico, la decisión dictada por la A quo respecto a la prescripción ordinaria de la acción penal en cuanto al delito de Defraudación, que produjo la resolución de sobreseimiento de la causa, solicitada por el Ministerio Público, con base al artículo 300, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la disconformidad de los apelantes con la fecha de la cual partió tanto el Ministerio Público para solicitar el sobreseimiento por prescripción, como la A quo cuando lo acordó.
Para ello, es importante destacar que el sobreseimiento decretado como mecanismo terminador del proceso, es un auto, que ha sido tratado como una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva en virtud de los efectos que este produce. En este contexto, la prescripción, está concebida como una de las causas de extinción de la Acción Penal, (Artículo 49, numeral 8 del texto adjetivo penal), la cual se produce por el transcurso de un determinado tiempo.
Bajo estas premisas, el Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias de la Sala de Casación Penal y Constitucional, ha dejado establecido que la figura de la prescripción, además de ser una institución de orden público, viene referida tanto a la acción penal como a la pena, y no es más que el ejercicio del ius puniendi que tiene el estado el cual se encuentra limitado por las normas vigentes que la rigen. Por lo que siendo así, se entiende claramente entonces que la prescripción no se encuentra de ninguna manera establecida en interés del imputado o imputada, por el contrario rige para ella netamente un interés social. Se concluiría entonces que en virtud del interés general que priva sobre el particular, dicha figura obedece a razones de orden público tal como previamente se indicó. Luego, de acuerdo a lo previamente afirmado, la prescripción de la acción Penal es la extinción por el transcurso del tiempo del ius puniendi facultad del estado delegada en el titular pleno de la acción penal, o la pérdida de las pretensiones del estado para penar a un delincuente, y que, inexorablemente varía de acuerdo a las circunstancias de tiempo exigidas por el legislador.
Ahora bien, con respecto al delito por el cual se prescribió la acción penal en el presente caso, la doctrina ha definido la defraudación, como una denominación genérica de otros delitos, entre los cuales tenemos a la Estafa. La defraudación es el género, y la estafa una especie o modalidad de defraudación. Aunque nuestro Código Penal no defina expresamente el delito de defraudación, ello por cuanto se limita solo a desglosar la estafa como tipo penal, la defraudación es un ataque a la propiedad privada cometido por intermedio de elementos que constituyen fraude, se puede concluir que puede consistir entonces en aquellos medios utilizados como ardid o engaño, y abuso de confianza para cometerlo.
Debemos entender que el iter criminis en la estafa –secuencia causal de consumación-, como en toda defraudación por fraude- es la siguiente: El agente despliega la actividad engañosa que induce al error a una persona, quien de acuerdo al error cometido por la acción ejecutada por el agente, realiza una prestación que resulta perjudicial para su patrimonio. De acuerdo a este análisis, debemos dejar establecido luego, lo que corresponde la parte medular del caso sub-examine, que el delito de defraudación es de consumación instantánea, ello porque la traslación de la cosa es inmediata al momento del negocio jurídico, tal como ocurre en la venta aparente, cuando posteriormente dolosamente el agente gira instrumentos cambiarios como ocurrió en el presente caso, con la intención de defraudar a la víctima, a sabiendas que posteriormente no cumpliría con el pago.
Luego, sobre la base de este criterio, debemos entender que el delito de defraudación se materializa desde el mismo instante en que el agente logra su objetivo, -negocio jurídico-, toda vez que la intención era la de causar el perjuicio patrimonial, aunque ocurran otros actos posteriores que formarían parte del fraude por error de la víctima, sin que ello se entienda que el incumplimiento del pago con instrumentos cambiarios no soportados en dinero, sea otro hecho delictivo. No son hechos autónomos, tal como lo pretendieron hacer ver los recurrentes. De allí que esta Alzada considera que la fecha cierta para iniciar el cálculo del tiempo de prescripción ordinaria de la acción penal, debe ser desde el momento en que se realizó el negocio jurídico de venta del inmueble, (23-12-2013), entre el ciudadano Luis Alejandro Echenique del Moral, y la ciudadana Belkys Duarte de Montes, el cual quedó debidamente registrado ante la Oficina de Registro Público del Municipio, San Fernando de Apure (Documento debidamente registrado bajo el N° 2013-4013, Asiento Registral N°1, Folios 12 al 17, Pieza I del expediente principal), en la misma fecha, ello por cuanto nos encontramos frente a lo que la doctrina ha precisado es un delito de consumación instantánea, por lo que es aplicable lo establecido en el artículo 109 del Código Penal Venezolano, el cual establece que el tiempo de la prescripción comienza a correr desde la fecha de consumación del delito.
Siendo ello así, desde la fecha en que se consumó el delito de defraudación, (23-12-2013), hasta la fecha en que se admitió la querella (8-3-2017, folios 39 al 48, Pieza I del expediente), por el delito de defraudación, toda vez que se desestimó el delito de emisión de cheques sin provisión de fondo, auto contra el cual no se ejerció recurso alguno, transcurrió el tiempo de Tres (3) años, Dos (2) Meses, y Quince (15) Días. Luego, partiendo de la aplicación del principio de legalidad penal, y de tipicidad, debemos hacer mención que la norma aplicable a los hechos imputados, corresponde al artículo 463, numeral 2, en relación con el artículo 462, último aparte del Código Penal, el cual prevé el delito de Defraudación, sin que deba tomarse en cuenta a los efectos de la prescripción, agravantes genéricas ni específicas, ni calificantes del delito que la pudieran modificar, solo el término medio de acuerdo a la dosimetría penal a que hace referencia el artículo 37 del Código Penal. (Sentencia N° 396, de fecha 31-3-2000, con ponencia del magistrado Rafael Pérez Perdomo, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia). Por lo que era aplicable al término de la prescripción ordinaria lo previsto en el artículo 108, numeral 5° del Código Penal, el cual indica que la prescripción opera por Tres (3) años, computados desde la fecha en que ocurrieron los hechos, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, tal como ocurre en el presente caso, cuando la pena por el delito de defraudación es de Uno (1) a Cinco (5) Años de Prisión, aplicable por remisión expresa del artículo 463, encabezamiento, al artículo 462 ambos del Código Penal, en su primer supuesto, dadas las circunstancias objetivas de su comisión, siendo el resultado del cálculo matemático de acuerdo a la dosimetría penal para su término medio, Tres (3) Años de Prisión, lo que encuadra perfectamente en el artículo 108, numeral 5 eiusdem, estando claramente prescrita la acción penal al momento en que se interpuso la querella por ante el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo asertiva la solicitud fiscal de sobreseimiento, conforme las previsiones del artículo 300, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue aceptada por la A quo al momento en que declaró con lugar la referida solicitud. Al no haber interrupción del tiempo de prescripción ordinaria, desde el momento en que ocurren los hechos, hasta la fecha en que se interpuso la querella, no opera la prescripción extraordinaria o judicial, a que hace referencia el artículo 110 del Código Penal.
Conforme a lo anteriormente expuesto debe advertirse que la prescripción, es una limitación al ius puniendi del Estado para la persecución y castigo de los delitos que hayan sido denunciados por cualquier modo de proceder, lo cual ocurre por el transcurso del tiempo y la inacción de los órganos jurisdiccionales, es decir, surge del desistimiento de la acción por quien la impulsa y de la imposibilidad de dictar sentencia en un lapso previamente establecido por la ley. (Vid. Decisión Nº 251, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, de fecha 6-6-2006).
Luego, esta Alzada, asume que lo procedente en derecho por las razones previamente expuestas, es declarar Sin lugar la pretensión interpuesta el 9-11-2.017, por los Abogados Manuel Salvador Pérez Berdugo y Pedro Omar Solórzano Reyes, en su condición de Apoderados Judiciales del ciudadano Luis Alejandro Echenique del Moral, víctima querellante en el presente asunto, contra la decisión dictada el 26-10-2.017, por la Jueza 2a de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Raquel Ruth Laya Solórzano, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa por prescripción ordinaria de la acción penal, que fue seguida en contra de la ciudadana Belkis Astrid Duarte de Montes, de conformidad con lo previsto en el numeral 3°, del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49, numeral 8 eiusdem, y en relación con el artículo 108, numeral 5 del Código Penal, por el delito de Defraudación, previsto en el artículo 463, numeral 2, en relación con el artículo 462, último aparte del Código Penal. Se confirma la decisión impugnada, así como el levantamiento o cese de todas las medidas cautelares personales, y patrimoniales que pesen sobre la Ciudadana Belkis Astrid Duarte de Montes, dados los efectos del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se resuelve.
VI
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara Sin lugar la pretensión interpuesta el 9-11-2.017, por los Abogados Manuel Salvador Pérez Berdugo y Pedro Omar Solórzano Reyes, en su condición de Apoderados Judiciales del ciudadano Luis Alejandro Echenique del Moral, víctima querellante en el presente asunto, contra la decisión dictada el 26-10-2.017, por la Jueza 2a de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Raquel Ruth Laya Solórzano, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa por prescripción ordinaria de la acción penal, que fue seguida en contra de la ciudadana Belkis Astrid Duarte de Montes, de conformidad con lo previsto en el numeral 3°, del artículo 300, en concordancia con el artículo 49, numeral 8, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y en relación con el artículo 108, numeral 5 del Código Penal, por el delito de Defraudación, previsto en el artículo 463, numeral 2, en relación con el artículo 462, último aparte del Código Penal.
SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada, así como el levantamiento o cese de todas las medidas cautelares personales, y patrimoniales que pesen sobre la Ciudadana Belkis Astrid Duarte de Montes.

TERCERO: Se comisiona al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines que de cumplimiento a lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo aquí decidido, una vez quede firme la presente decisión.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes, y remítanse las actuaciones al Despacho a cargo del Juez 2° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en el lapso de ley. Líbrese lo conducente. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE,

EDWIN MANUEL BLANCO LIMA

EL JUEZ, (PONENTE)

JOSÉ LUÍS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

LA JUEZA,

ATAMAICA QUEVEDO MARIN

LA SECRETARIA,

JANETHSY UTRERA
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana.
LA SECRETARIA,

JANETHSY UTRERA
Causa Nº 1As-3665-18
EMBL /JLSR/ AQM /JCUR/José.-