TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana De Venezuela
En Su Nombre

Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo Y Agrario De La Circunscripcion Judicial Del Estado Apure Y Municipio Arismendi Del Estado Barinas
209º y 160º

Parte Recurrente: Edgar Favian Moreno, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-10.624.839.-
Apoderado Judicial: William Gutiérrez, abogado en ejercicio, titular de la cedula de identidad Nº V-11.760.808, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 86.935.
Parte Recurrida: Instituto Autónomo De Salud Del Estado Apure (Insalud-Apure).-
Apoderado Judicial: Procuradora General del Estado Apure.-
Motivo: Querella Funcionarial (Vía de Hecho).
Expediente Nº 6006
Sentencia Definitiva.
I
Antecedentes
Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado por ante la secretaria de este Órgano Jurisdiccional, contentivo de la Querella funcionarial (Vía de Hecho), en fecha 11 de octubre de 2018, por el ciudadano Edgar Favian Moreno, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº 10.624.839, debidamente asistido por el Abogado en ejercicio William Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 86.935, contra el Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE), quedando signada bajo el Nº 6006.
Mediante Sentencia Interlocutoria de fecha 17 de octubre de 2018, la ciudadana Jueza Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur, Dra. Dessiree Hernández Rojas, admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial, de igual forma, declaro improcedente el amparo cautelar solicitado por el representante judicial de la parte actora, y ordeno librar las notificaciones correspondientes a la ciudadana Presidenta del Instituto Autónomo de la Salud del estado Apure (INSALUD-APURE) y Procuradora General del Estado Apure.
En fecha 21 de febrero de 2019, comparecieron ante este Órgano jurisdiccional las apoderadas Judiciales de la parte recurrida Abg. Wilmary Guglielmelli y Samantha Coello, titulares de las cedulas de identidad Nros. 19.406.637 y 18.327.542, e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 226.955 y 159.085, respectivamente, presentaron escrito de contestación de la demanda con sus respectivos anexos.
Posteriormente, una vez vencido el lapso correspondiente establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fue fijada la audiencia Preliminar la cual se llevo a cabo el día 18 de marzo de 2019, dejando constancia en la misma de la comparecencia del apoderado judicial de la parte recurrente, así como, de la comparecencia de las apoderadas judiciales de la parte recurrida, se declaro trabada la Litis y se ordeno la apertura del Lapso Probatorio.
Mediante auto de fecha 22 de abril de 2019, se dejo constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas, de igual manera se dejo constancia de que las partes intervinientes en el proceso no hicieron uso de tal derecho, motivo por el cual se le advirtió a las partes que el mismo se dejaría transcurrir íntegramente con el ineludible propósito de no relajar los lapsos procesales.
En fecha 20 de mayo de 2019, fue fijado el 5º día de despacho siguiente para la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevo a cabo en fecha 03 de junio de 2019, donde se dejo constancia de la comparecencia del ciudadano Edgar Favian Moreno, debidamente asistido por el Abg. William Gutiérrez, del mismo modo, se dejo constancia de que la parte querellante no compareció al tribunal ni por si, ni mediante apoderado judicial.
Mediante auto de fecha 11 de junio de 2019, fue publicado el dispositivo del fallo correspondiente a la presente causa, declarando con lugar el recurso interpuesto por el ciudadano Edgar Favian Moreno, debidamente asistido por el abogado William Gutiérrez, up supra identificados, contra el Instituto Autónomo de la Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE).
Ahora bien; Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa de seguidas quien aquí suscribe a dictar sentencia como Jueza Natural, según designación de la Comisión Judicial en fecha 10 de julio de 2015, y lo hace previo las consideraciones siguientes:
II
Alegatos de la Parte Recurrente
Expone el representante judicial en su escrito libelar, que su representado es trabajador activo del Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure (INSALUD), específicamente en el Hospital Dr. Pablo Acosta Ortiz, desempeñando cargo de Asistente Técnico en Información y Estadística de Salud, alego que a partir de la segunda quincena del mes de junio de 2018, fue excluido de la nomina y le fue suspendido el pago del sueldo sin notificación alguna y sin ningún procedimiento administrativo previo donde se indicaran las razones que motivaron a la administración para proceder de tal manera, alego que además el mismo está amparado por inamovilidad en virtud de lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, referido al fuero paternal.
Arguyó, que la actuación de INSALUD-APURE, encuadra en los supuestos de Vías de Hecho que contravienen derechos de orden constitucional, finalmente señaló que formalmente solicita la inclusión en nomina de personal activo, el pago como de los sueldos dejados de percibir, de forma integral, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, calculados desde el momento de suspensión hasta que se haga efectiva su reincorporación, a su vez, que sea Admitido y declarado Con Lugar el Presente Recurso.
III
Alegatos de la Parte Recurrida
Esta Juzgadora observa que las apoderadas judiciales del hoy recurrido Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure (INSALUD), Exponen que el recurrente de auto actualmente se encuentra incluido en nomina, que es trabajador activo de esa institución desde el año 2004 hasta la actualidad, que a partir del mes de julio de 2018, la misma resolvió hacerle un cambio de modalidad de pago, participación que le hizo a la Jefa de personal (e) del Hospital Dr. Pablo Acosta Ortiz, ello a los fines de que el recurrente hiciera acto de presencia ante la Gerencia de Recursos Humanos de ese Organismo.
Manifiestan, que el recurrente es acreedor de 21 actas de inasistencias correspondientes a todo el mes de junio del 2018, que el mismo no agoto la vía administrativa, por el contrario, fue directo a la vía jurisdiccional, de igual modo expresaron, que el accionante incurrió en el delito que acarrea sanción Civil o Administrativa, ya que al mismo tiempo laboro bajo un contrato de trabajo en la Alcaldía del Municipio Autónomo San Fernando del Estado Apure.
Alegaron, que el ciudadano Edgar Favian Moreno trabajo desde el año 2009 hasta el 2017, en la referida Alcaldía, mientras que para el Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE), se encontraba de reposo durante todos esos años.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional procederá a verificar que las pretensiones de la recurrente se encuentren ajustadas a derecho, Así se Establece.-
IV
De la Pruebas Promovidas
Pruebas promovidas por la parte recurrente:
En la oportunidad legal correspondiente la parte recurrente juntamente con el libelo de la demanda promovió los siguientes medios probatorios:
1.- Marcada A, cursante al folio 05 del expediente, Constancia de Trabajo del ciudadano Edgar Favian Moreno, emitida por la Gerente de Recursos Humanos de INSALUD-APURE, de fecha 27 de septiembre de 2018.
2.- Marcada B, Cursante del Folio 06, 08 del Expediente, copia simple del estado de cuenta del Banco Bicentenario, de la cual es titular el ciudadano Edgar Favian Moreno, en la cual se comprueba la falta del depósito.
3.- Marcada C, Cursante al folio 10 del expediente, registro de nacimiento de una niña de nombre Faviola Dancarlis Moreno Blanco, cuyo padre es el ciudadano Edgar Favian Moreno.
4.- Marcado D, Cursante al folio 11 y 12 del expediente, Informe médico del ciudadano Edgar Favian Moreno.
Por otra parte, se observa que en fecha 21 de febrero de 2019, comparece ante este despacho judicial, las apoderadas de la parte recurrida, a consignar escrito de contestación de la demanda y conjuntamente consignaron:
1.- Marcado B, Cursante al folio 39 y 40 del expediente, Solicitud de Cambio de Modalidad de Pago, donde se encuentra incluido el ciudadano Edgar Favian Moreno, de fecha 05 de junio de 2018, dirigida a la Presidenta de INSALUD-APURE.
2.- Marcado C, Cursante al folio 41 del expediente, solicitud de apertura de Averiguación Administrativa de carácter disciplinario, al ciudadano Edgar Favian Moreno, dirigida a la Gerente de Recursos Humanos de INSALU-APURE.
3.- Marcado D a la D20, Cursantes a los folios 42 al 61 del expediente, acta de empleado fijo donde consta las inasistencias del ciudadano Edgar Favian Moreno.
4.- Marcado E y F, Cursante al folio 62Y 63 del expediente, recibos de cobros del ciudadano Edgar Favian Moreno.
5.- Marcado G, Cursante al folio 64 y su vuelto, del expediente, Contrato de Trabajo suscrito por la Alcaldía del Municipio Autónomo San Fernando del Estado Apure y el ciudadano Edgar Favian Moreno.
6.- Marcado H, Cursante al folio 65 del expediente, solicitud de renuncia al cargo de empleado fijo suscrita por el ciudadano Edgar Favian Moreno, dirigida a la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Autónomo San Fernando del Estado Apure, de fecha 30 de agosto de 2017.
7.- Marcado I, Cursante al folio 66 del expediente, recibo de cobro del ciudadano Edgar Favian Moreno, correspondiente al mes de enero de 2019.
Al respecto, quien decide les otorga pleno valor probatorio, en vista de que ninguna de las partes impugno válidamente las actuaciones, y procede a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes y confrontarlos con lo contenido en autos, en virtud de que de ellas se desprende la relación funcionarial existente entre las partes, modalidad de pago de la mencionada relación, cargos desempeñados y duración de la relación, cuya actuación de la administración dio origen al presente recurso, igualmente a través de los elementos probatorios señalados se verifica lo alegado por la recurrente. Así se establece.-
V
Consideraciones para Decidir
El caso sub examine versa sobre una Querella Funcionarial (Vía de Hecho), interpuesta por el ciudadano Edgar Favian Moreno, debidamente asistido por el abg. William Gutiérrez, contra el Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE), con el objeto de lograr el restablecimiento de las condiciones originales de la carrera administrativa que ostentaba el querellante hasta el momento en que se materializo la vía de hecho, por la exclusión de nomina, que le realizare el órgano querellado, conjuntamente con las incidencias salariales y demás derechos funcionariales, correspondientes al cargo de Asistente Técnico en Información y Estadística de Salud, adscrito al Hospital Dr. Pablo Acosta Ortiz.-
Así pues, establecido lo anterior, denuncia el querellante, la ocurrencia de una vía de hecho, la cual, señala este tribunal, ha sido entendida por la doctrina como:
“(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (H., J. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor L.E.F.M.. Barquisimeto, 2006. p. 221).
Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que:
“(…) ha señalado la doctrina [que] (…) el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; E. FERNÁNDEZ; T.R.: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”.
En este sentido, el “hecho administrativo” ha sido considerado como una actividad “neutra” que no es legítima o ilegítima en sí misma, y sólo cuando ese actuar es producto de un obrar prohibido y lesivo al orden jurídico nos encontramos con la vía de hecho administrativa. Para el autor R.D.
“…cuando se habla de ‘vías de hecho’ en general, se está refiriendo a una acción material (que alcanza incluso el uso de la fuerza) que prescinde de las vías legales para imponer un estado de cosas, una situación determinada en relación a personas o cosas…” (Vid. D., R.: “Derecho administrativo”.
Así, que cuando nos referimos a actuaciones materiales de la Administración Pública podríamos establecer tres modalidades diferentes:
1. Actuaciones materiales precedidas de una formalidad necesaria, dictadas conforme a un título jurídico habilitante (Ley). Tales serían los casos en que la Administración procede en el marco de una previa relación de sujeción especial como sería un acto administrativo o un contrato administrativo;
2. Actuaciones materiales precedidas de cierta formalidad que serían aquellos casos en que, existiendo un acto administrativo, sin embargo (i) se excede de su ámbito de aplicación, (ii) para fines o modos diferentes a los que corresponden, (iii) cuando se dicta el acto con ausencia absoluta de procedimiento, constituyendo éstos casos un primer modo de “vía de hecho”;
3. Actuaciones con prescindencia de formalidad alguna que serían los “hechos administrativos” puros y simples, y que, cuando afectan la esfera jurídica de los intereses de las personas, devienen en “ilegítimos” y se configura una segunda modalidad de “vía de hecho”.
En el primero de los casos, nos encontramos ante los supuestos clásicos en los que se materializa la manifestación de voluntad de los órganos y entes públicos, ya que la actividad administrativa siempre se circunscribe al principio de legalidad, puesto que necesita obligatoriamente de un título jurídico habilitante que le permita incidir en la esfera jurídica de los particulares o sencillamente ejercer sus funciones. Algunos de estos actos no requieren más formalidad que la existencia de una atribución en el ordenamiento jurídico, sin necesidad de ningún otro trámite para que el mismo se encuentre ajustado a derecho y surta plenamente sus efectos una vez que haya sido notificado a su destinatario, por otra parte pueden a su vez requerir de un procedimiento administrativo previo para que se tenga por válido. En estos casos resulta evidente que corresponderá el ejercicio de los medios judiciales ordinarios establecidos en la Ley para proceder a su control de legalidad en la jurisdicción contencioso administrativa.
En el segundo caso, nos encontramos en el supuesto que si bien existe un acto administrativo dictado por un órgano o ente público, sin embargo no se encuentran llenos los extremos de Ley, como lo será la inexistencia del procedimiento administrativo previo para dictar el acto administrativo, cercenando de esta manera el derecho a la defensa y debido proceso del particular, incurriendo así en el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.-
Por último, tenemos aquellos casos en los que hay una actuación administrativa carente de todo tipo de formalidad, es decir, que ni siquiera existe un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso.
En este orden de ideas, tenemos que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que:
“Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.”
Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.
En el caso bajo estudio, la actuación material de la Administración consiste, en la exclusión del ciudadano Edgar Favian Moreno, de la nomina del Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE), a partir de la segunda quincena del mes de julio de 2018.
En este sentido, quien suscribe observa que de las actas procesales que conforman el presente caso, se evidencia que no consta en las mismas, los recibo de pago correspondiente a la segunda quincena del mes de julio de 2018, donde se pudiera desvirtuar lo alegado por el accionante, de igual forma observa, que riela a los folios que van desde el 06 al 09 del expediente, estado de cuenta de la entidad Bancaria Bicentenario, en el cual se reflejan los movimientos de los meses de junio, julio y agosto de 2018, en el cual no se logra evidenciar el correspondiente abono de nomina denunciado por el recurrente.
Al respecto del caso bajo estudio, quien aquí decide trae a colación la sentencia Nº 12-1481, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Universidad Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora (UNELLEZ), de fecha 08 de octubre de 2013, en la que manifestó:
Omissis (…)
Por su parte, los ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo, quienes ahora solicitan la revisión, denuncian que el criterio adoptado tanto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo como por la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal contraría lo dispuesto en la sentencia núm. 1073 dictada el 31 de julio de 2009 por esta Sala Constitucional (caso: José Manuel Argiz Riocabo y Hjalmar Jesús Gibelli Gómez). En dicha decisión, se asentó el veredicto de que los actos administrativos que afectan derechos fundamentales no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, sin que ese daño constitucional pueda considerarse posteriormente reparado por los recursos administrativos ni contenciosos administrativos.
(…)
Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De la sentencia parcialmente transcrita se colige que, efectivamente la administración para proceder a tomar cualquier decisión que afecte derechos fundamentales, no puede hacerlo sin que previamente proceda a realizar el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, por lo que tal actividad material de la Administración Pública Municipal vulneró la esfera jurídica del recurrente en flagrante violación al debido proceso y por ende su derecho a la defensa siendo estrictamente necesario, tal como quedo expresado por éste Juzgado Superior, un procedimiento administrativo disciplinario y por ende un acto administrativo definitivo o alguna medida cautelar para provocar la suspensión de sueldo respecto del cargo que el querellante venía desempeñando en el Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE), a fin de que el recurrente tuviera la oportunidad de participar en dicho procedimiento, se le brindarán las debidas garantías y respetaran sus derechos.
De los medios probatorios cursantes en los autos relativos a las inasistencias y la falta cometidas por el recurrente observa esta sentenciadora que si bien es cierto que el mismo incurrió en ellas, no es menos cierto que la Administración realizar el cambio de modalidad de pago incurrió en la vía de hecho denunciada, violando de esta forma normas y derechos constitucionales, de igual modo, respecto a la constancia de pago y movimiento de la cuenta nómina, éste órgano jurisdiccional verifica la configuración de la vía de hecho por parte del Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE), al dejar de cancelar el sueldo inherente al cargo del ciudadano Edgar Favian Moreno, desde la segunda quincena del mes de julio de 2018, ante la inexistencia de algún acto administrativo como consecuencia de un procedimiento administrativo disciplinario previo. Y así se declara.
Ahora bien, en cuanto al fuero paternal alegado por el recurrente de auto, este Juzgado nada tiene pronunciarse en virtud de que no es asunto debatido en la presente causa. Y así se establece.
En tal sentido, vulnerado como ha sido el derecho a la defensa y el debido proceso al accionante, debe este Órgano Jurisdiccional ordenar el cese la vía de hecho configurada, y por tanto la inclusión a nomina del ciudadano Edgar Favian Moreno, titular de la cédula de identidad Nº 10.624.839, en el cargo de Asistente Técnico en información y Estadística de Salud, adscrito al Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE); y en consecuencia, la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde la fecha 30 de julio de 2018 hasta la fecha cierta de su efectiva reincorporación con las incidencias salariales a que hubiere lugar excluyendo aquellas que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.-
Finalmente, en atención a lo antes expuesto debe quien aquí decide declarar Con Lugar la presente Querella Funcionarial (Vía de Hecho), interpuesta por el ciudadano Edgar Favian Moreno, contra el Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE).
VI
DECISION
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con Lugar la Querella Funcionarial (Vía de Hecho), interpuesta por el ciudadano Edgar Favian Moreno, titular de la cédula de identidad Nº 10.624.839, debidamente asistido por el abogado William Gutiérrez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 86.935, contra la Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure (INSALUD-APURE).-
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure, a los veinticinco (25) días del mes de Junio de dos mil diecinueve (2019) Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
Jueza Superior Provisoria,

Abg. Dessiree Hernández Rojas.

La Secretaria,

Abg. Aminta López de Salazar

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión.

La Secretaria,

Abg. Aminta López de Salazar

Exp. Nº 6006.-
DHR/atl/ne.-