TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCA-NTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
(EN SEDE CONSTITUCIONAL)

EXPEDIENTE: 4.321-19

PARTE RECURRENTE: ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.857.704 con domicilio en esta ciudad de San Fernando de Apure, asistida por el abogado YIMIT JOSE MIRABAL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 81.042, con domicilio procesal en la Avenida Carabobo, Edificio Don Antonio, Piso 1, Oficina 5, San Fernando Estado Apure.
PARTE RECURRIDA: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE.
EN SEDE: CONSTITUCIONAL.

ASUNTO: ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL.

Mediante escrito de fecha 22 de Mayo de 2019, la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.857.704 asistida por el abogado YIMIT JOSE MIRABAL e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 81.042, ocurre por ante este Juzgado e instauró formal demanda de ACCION AMPARO CONSTITUCIONAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de ésta Circunscripción Judicial en fecha 22 de febrero de 2019.
Por auto de fecha 22 de Mayo de 2019, esta Superior Instancia da entrada a la acción de Amparo Constitucional y fija el lapso de noventa y seis (96) horas siguientes una vez conste en autos la última notificación a las partes, para fijar la celebración de la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, notifíquese al Fiscal Superior del Ministerio Público y a la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta circunscripción judicial, así mismo líbrese boleta de notificación al ciudadano ROBERTO JOSE ESPINOZA DIAZ.
En fecha 23 de Mayo de 2019, la alguacil titular de esta alzada consigno boleta de notificación dirigido al ciudadano ROBERTO JOSE ESPINOZA DIAZ y a la Abogada AURI Y. TORRES Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, así mismo en fecha 24 de mayo de 2019, consigno notificación dirigida al Abogado CARLOS CABEZA Fiscal Superior, las cuales se realizaron de manera positiva.
Mediante auto de fecha 23 de Mayo de 2019, esta Alzada fijo Audiencia de Amparo Constitucional Oral y Pública, para el día viernes 24 de mayo de 2019 a las 10.30 a.m, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En fecha 24 de Mayo de 2019, oportunidad previamente fijada por esta Superior Instancia, se celebro Audiencia Oral de Amparo Constitucional, se hace constar la asistencia de la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA, asistida por el abogado YIMIT JOSE MIRABAL, así mismo compareció el ciudadano ROBERTO JOSE ESPINOZA DIAZ asistido por el abogado FRANCISCO RAFAEL ESTRADA, se dejo expresa constancia que no compareció el Fiscal Superior del Ministerio Público designado ni la abogada AURI YULY TORRES LAREZ, en su carácter de Jueza Temporal del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Apure. Igualmente se libro oficio Nº 85-19 a la Jueza Aquo solicitando información sobre si fue ejercido recurso de casación y oído contra el recurso de invalidación interpuesto por la recurrente ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA. De igual manera la ciudadana Jueza Auri Yuly Torres mediante oficio Nº 0990/082 dio respuesta a lo requerido por esta Alzada por tratarse de un elemento probatorio acordado en sede constitucional. Seguidamente se paso a dictar el dispositivo del fallo.
Por diligencia de fecha 31 de Mayo de 2019, el ciudadano ROBERTO JOSE ESPINOZA DIAZ asistido por el abogado FRANCISCO RAFAEL ESTRADA, apelo a todo evento de la decisión del Amparo Constitucional.
En fecha 31 de Mayo de 2019, la parte recurrente asistida por el abogado YIMIT MIRABAL, consigno diligencia solicitando copia simple de la decisión de fecha 24 de Mayo de 2019.
Por auto de fecha 03 de Junio de 2019, esta Alzada acordó expedir copias simples de la decisión de fecha 24 de Mayo de 2019 a la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA.
En las copias fotostáticas certificadas del expediente Nº 16.513 nomenclatura del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, contentiva del proceso que generó la sentencia definitiva recurrida a través de la Acción de Amparo Constitucional, constan las siguientes actuaciones:
En fecha 10 de Mayo de 2018, el ciudadano ROBERTO JOSÉ ESPINOZA DÍAZ asistido por el abogado FRANCISCO RAFAEL ESTRADA MORALES, presentó demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO contra de la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA.
Por auto de fecha 16 de Mayo de 2.018, el Tribunal de instancia admitió la demanda ordenando emplazar a la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA.
Por auto de fecha 16 de Mayo de 2018, el Tribunal A-quo negó la Medida Innominada solicitada por la parte actora.
En fecha 24 de Mayo de 2018, el Alguacil del Tribunal A-quo informó que se le hizo imposible localizar la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA.
Diligencia de fecha 28 de Mayo de 2018, la parte actora solicitó citar por cartel a la parte demandada.
Mediante auto de fecha 01 de Junio de 2018, el Tribunal A-quo ordenó citar mediante carteles a la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA parte demandada.
Mediante diligencia de fecha 12 de Junio de 2018, la parte demandada ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA consignó poder especial otorgado al abogado JOSE YOJANNY HERNANDEZ PADRON.
En fecha 13 de Junio de 2018, el Tribunal de Instancia, ordenó la citación de la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA, en la persona de su apoderado judicial ciudadano Abogado JOSE YOJANNY HERNANDEZ PADRON, la cual fue practicada por el alguacil en fecha 20 de Junio de 2018.
En fecha 18 de Julio de 2018, el abogado JOSE YOJANNY HERNANDEZ PADRON, dio contestación a la demanda.
En fecha 13 de Agosto de 2018, la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 19 de Septiembre de 2018, el Tribunal de Instancia ordenó agregar a los autos el escrito de pruebas promovido por la parte actora.
En fecha 26 de Septiembre del año 2018, el Tribunal A-quo ordenó admitir las pruebas promovidas por la parte actora.
En fecha 03 de Octubre de 2018, el ciudadano CARLOS RAFAEL CHAVEZ GRANADO, rindió declaración. En esta misma fecha, el Tribunal A-quo practicó Inspección Judicial, en el inmueble ubicado en la Urbanización la Esmeralda Municipio Biruaca.
En fecha 04 de Octubre de 2018, el Tribunal A-quo practicó Inspección Judicial en la Entidad Bancaria Banesco C.A.
En fecha 13 de Noviembre de 2018, el Tribunal A-quo realizó computó del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, y fijó el décimo quinto día de despacho para que las partes presentaren los informes correspondientes.
En fecha 06 de Diciembre de 2018, la parte actora presentó escrito de informes.
Por auto de fecha 07 de Diciembre de 2018, se dejó constancia del vencimiento del lapso para Informes, y fijó un lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.
En fecha 13 de Diciembre de 2018, la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCÍA, consignó diligencia mediante la cual le otorgó poder apud acta al abogado JAIRO JOSÉ ARANGUREN PIÑUELA. Por auto de esta misma fecha, el Tribunal acordó tener como apoderado judicial de la parte demandada al abogado antes señalado.
En fecha 21 de Febrero 2019, El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial admitió demanda de Resolución de Contrato Opción de Compraventa, (expediente Nº 16.566) interpuesta por la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA en contra de ROBERTO JOSE ESPINOZA DIAZ quien a su vez había interpuesto demanda de Cumplimiento de Contrato en contra de esta, basada en el mismo instrumento y en fecha 22 de Febrero de 2019, el Tribunal Aquo dicto sentencia definitiva declarando lo siguiente:
“PRIMERO: CON LUGAR la presente acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA-VENTA, incoada por el ciudadano ROBERTO JOSÉ ESPINOZA DÍAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-17.202.128, de este domicilio, debidamente asistido por el Abogado en ejercicio FRANCISCO RAFAEL ESTRADA MORALES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.591.552, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.875, con domicilio procesal en la Calle Páez, quinta Arichuna, al frente de la estación de servicio PDV, en la ciudad de San Fernando de Apure, Estado Apure; en contra de la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-14.857.704, domiciliada en la urbanización “El Tamarindo”, sector 1, frente a la licorería “Tomate 1+”, cerca de VIVE TV, en esta ciudad de San Fernando de Apure, Estado Apure, y así se decide. SEGUNDO: Se CONDENA a la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA, a darle fiel cumplimiento al Contrato de Opción de Compra-Venta, cuyo objeto recae sobre una casa quinta, y el lote de terreno sobre la cual está construida, propia para habitación familiar, la cual tiene una parcela de terreno distinguida con el N° 12 de la manzana M.C(M.12), encontrándose ubicada en la Calle 3 de la Urbanización La Esmeralda Lote II, situada en la vía de San Juan de Payara, Biruaca, Sector el Negro en la jurisdicción del Municipio Biruaca, Estado Apure; la parcela de terreno tiene un área aproximada de DOSCIENTOS OCHO METROS CUADRADOS CON DOCE CENTÍMETROS (208,12 mtrs.2), y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: Con parcela 10 en 18,92Mts; Sur: Con la parcela 14, en 18,92Mts; Este: con parcela 11en 11 Mts y Oeste: con calle 03 de la urbanización en 11Mts; dicho contrato fue suscrito entre la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCÍA, aquí demandada y propietaria del bien inmueble anteriormente descrito, y el ciudadano ROBERTO JOSÉ ESPINOZA DÍAZ, aquí accionante y optante para adquirir el inmueble, dicho contrato fue debidamente Protocolizado ante el Registro Público del Municipio San Fernando del Estado Apure, en fecha 23 de febrero del año 2018, quedando inserto bajo el N° 2018.209, Asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el N° 271.3.6.1.26534, y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2018, y así se decide. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada por haber sido vencida totalmente, todo de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…”.

Por auto de fecha 07 de Marzo de 2019, se dejó constancia del vencimiento del lapso para que las partes ejercieran recurso de apelación.
Por auto de fecha 14 de Marzo de 2019, el Tribunal de Instancia dejó constancia que la sentencia definitiva dictada se encuentra definitivamente firme.
Diligencia de fecha 14 de Marzo de 2019, la parte actora solicitó el cumplimiento voluntario de la sentencia.
Por auto de fecha 18 de Marzo del 2019, el Tribunal A-quo fijó un lapso de ocho (08) días de despacho para que la parte demandada hiciera el cumplimiento voluntario.
Mediante computo realizado por secretaria el Tribunal A Quo dejó constancia que desde la fecha 08/12/2018 hasta el 22/02/2019 habían transcurrido cincuenta y nueve (59) días continuos en ese despacho.
En fecha 22 de Marzo de 2019 el apoderado judicial de la parte demandada reclamó Providencia Judicial contra el Decreto de fecha 18/03/2019 que ordenó el cumplimiento voluntario de la sentencia.
En fecha 22 de Marzo de 2019, el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito mediante el cual solicitó en reclamo providencia judicial y esclarecer los hechos contra el decreto que ordenó cumplimiento voluntario de la sentencia dictada el 22 de febrero de 2019.
Por auto de fecha 05 de Abril de 2019, la Juez A-quo negó lo solicitado por la parte demandada.
Diligencia de fecha 10 de Abril de 2019, mediante la cual la parte actora solicitó oficiar al Registro Subalterno de la Circunscripción Judicial del estado Apure, para que se protocolice la sentencia, igualmente solicitó la ejecución forzosa.
Por auto de fecha 22 de Abril de 2019, la Juez A-quo acordó la ejecución forzosa solicitada por la parte demandante.
El apoderado judicial de la parte actora presento escrito de invalidación en contra de la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019.
En sentencia interlocutoria con fuerza definitiva de fecha 02 de Mayo de 2019, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, declaró inadmisible el Recurso de Invalidación interpuesto por la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA en contra de la sentencia definitiva dictada por ese Tribunal, que declaró con lugar la demanda de cumplimiento de contrato (expediente Nº 16.513).
M O T I V A
Alegó la recurrente lo siguiente:
“…El caso es ciudadano Juez de Alzada, que en fecha 05 de Mayo de 2018, el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, admitió una demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoado por el ciudadano ROBERTO JOSE ESPINOZA DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 17.202.128, contra mi representada ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.857.704, en fecha 24 de mayo de 2018, el ciudadano alguacil consigna boleta de citación dejando constancia que fue imposible localizar a la accionada en la dirección señalada en el libelo, ordenado por la ciudadana Juez el 01 de junio del 2018, la citación por carteles, sin haber agotado la citación personal, por lo que de ningún modo puede ordenarse la citación carcelaria sin haber cumplido este requisito, siendo para ello imperioso recabar la información necesaria sobre el domicilio del demandado que no es otra cosa que oficiar al SAIME o CNE, para ubicar el domicilio actual…PRIMERA DENUNCIA: se vició flagrantemente el DERECHO A LA DEFENSA y AL DEBIDO PROCESO, y sucesivamente la tutela judicial efectiva y por ende la seguridad jurídica, toda vez que al citar el apoderado de mi representada sin darle cumplimiento a la citación personal y por carteles previsto en los artículos 2018 y 223 del Código de Procedimiento Civil, constituye una subversión procesal en virtud de no haberse agotado presuntamente la citación personal…SEGUNDA DENUNCIA: ciudadano Juez la sentencia viola de manera flagrante el DEBIDO PROCESO y EL DERECHO A LA DEFENSA cuando en fecha 21 de febrero del 2018, la ciudadana Juez del mismo Tribunal que conocí de la demanda de CUMPLIMINETO DE CONTRATO, admite demanda de RESOLUCION DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRAVENTA en contra del ciudadano ROBERTO JOSE ESPINOZA DIAZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.17.202.128, por no haber cumplido con la totalidad del pago como se evidencia de las actas procesales que cursan en copias fotostáticas certificadas de las actuaciones correspondientes al Expediente N° 16.566 llevadas por el Juzgado Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, de donde se desprende que hay coincidencia de sujetos ya que se trata de las mismas partes y del título que da origen a ambas acciones sin estudiar el hecho que era aplicable de LITISPENDENCIA…En este sentido debió la Jueza sentenciadora analizar de oficio la figura de la LITISPENDENCIA y acumular las causas, sin embargo no ejerciendo una tutela jurídica efectiva infringiendo las garantías constitucionales profirió sentencia en la causa de CUMPLIMENTO DE CONTRATO, sin considerar los hechos alegados en la demanda de RESOLUCION DE CONTRATO, dejando a mí representada en un limbo jurídico, obvio es que de no corregirse ese vicio una de las sentencias sería de imposible cumplimiento pues, Según A. Rengel-Romberg, es su obra tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo I. “La Litispendencia es la relación más estrecha que puede darse entre dos o más causa. Se da la litispendencia cuando las causas tienen en común los tres elementos indicados: los sujetos, el objeto y el titulo…”.

Alegatos presentados por el ciudadano ROBERTO JOSÉ ESPINOZA DIAZ, asistido por el abogado FRANCISCO JOSÉ ESTRADA, en la Audiencia Constitucional:
“….1era denuncia en su escrito de solicitud de amparo constitucional manifiesta que se le violo normas en cuanto a su situación que no se le notificó la boleta de citación personal, ni por carteles a la ciudadana ROSAANY PARRA GARCIA.- la norma contenida en el artículo 213 del C.P.C, indica que la parte contraria que obre un acto que este viciado de nulidad debe atacarlo en la primera oportunidad procesal que tenga en caso contrario opera lo que en derecho se denomina la convalidación tacita, consta en el expediente 16.513 que una vez citado el apoderado judicial de ROSANA PARRA GARCIA con amplia facultades para representarla en el momento o el primer acto procesal que ejecute dicho expediente contesta la demanda al fondo, nunca ataco la presunta citación defectuosa y dice la norma que tiene que ser en el primer acto procesal por que no le está dado mantener en el tiempo para hacer alegado posteriormente dicha nulidad y de allí opera la convalidación tacita de la citación., por lo que esta situación nunca le violo, ni le violento el derecho a la defensa a la ciudadana ROSAANY PARRA GARCIA, la ciudadana juez le presento por que en los actos procesales subsiguientes el apoderado judicial nunca menciono siquiera la posibilidad de que la citación fuese defectuosa o tuviera infectada de nulidad , transcurrieron la contestación de la demanda, la promoción de pruebas, evacuación de testigos y pruebas, informes, observaciones de los informes, sentencias, lapso para apelar de dicha sentencia, la ejecución voluntaria y la ejecución forzosa de la decisión y NINGUNOS, de sus apoderados, ni el abogado asistente que la representa hoy, ataco la presunta citación defectuosa por lo que se configuro lo que en derecho se llama la convalidación tacita según lo establecido en el artículo 213 del C.P.C. 3.- con relación a la segunda denuncia interpuesta por la accionante del amparo alega: que la juez incurrió en el vicio de la litis pendencia hecho que a nuestro criterio jurídico se encuentra alejado de la realidad en virtud de que aun habiendo identidad en cuanto a las personas y objeto, las acciones interpuestas difieren en cuanto al fin 1.- la primera y la más avanzada correspondiente al expediente 16.513 exigen del cumplimiento del contrato, y la segunda correspondiente 16.566 tiene por finalidad la resolución del contrato es decir ambas conllevan fines distintos del punto de vista de la decisión jurídica que se tome en ambas causas lo que para nosotros y para el criterio jurídico del ciudadano juez superior, no debe operar la litis pendencia en este sentido lo que tal vez pudo haber operado era la acumulación establecida en el artículo 79 del C.P.C, la litis pendencia habla de dos situaciones, la instancia de parte, por el ciudadano juez y no consta en el expediente que la parte accionante del amparo aun sabiendo que existía un proceso judicial previo el correspondiente al expediente 16.513, no le notifico la juez de que existía un proceso preexistente creo yo que fue por absoluta ignorancia en el ejercicio del derecho por parte de los abogados actuantes en ese momento y mal pueden ahora una vez que la sentencia ha quedado definitivamente firme y ejecutada forzosamente pretender sorprender en su buena fe a esta superioridad actuando en sede constitucional con alegatos de hecho y de derecho extemporáneo cuando tuvieron todas las oportunidades procesales para ejercerlos en consecuencia expuesto como ha sido primeramente la inadmisibilidad del amparo y a todo evento de rechazo y la oposición efectuada a las denuncias establecidas en el escrito de solicitud de amparo como primera y segunda denuncia que traerían como efecto la declaratoria sin lugar del recurso de amparo. Podría o le solicito al ciudadano juez sirva trasladarse por vía de inspección al tribunal primero de primera instancia en lo civil para dejar constancia que el recurso de casación interpuesto por la recurrente fue oído y en consecuencia la misma puede sustanciarlo y fundamentarlo en la oportunidad que lo requiera…”
PUNTO PREVIO:
SOLICITUD DE INADMISIBILIDAD
Alegatos presentados en la audiencia de Amparo Constitucional por ante este Juzgado, por el ciudadano ROBERTO JOSÉ ESPINOZA DIAZ, asistido por el abogado FRANCISCO JOSÉ ESTRADA:
“…1.- Pido al tribunal declare la inadmisibilidad del presente recurso de amparo de conformidad con lo establecido en el articulo 6 numeral 5, por cuanto en el expediente signado con la nomenclatura 16-513. La parte accionante de amparo introdujo un recurso de invalidación de la sentencia alegando violaciones de tipo constitucional con violación del debido proceso a la defensa y a la tutela judicial efectiva, que fue declarado inadmisible por parte del Tribunal primero de primera instancia en lo civil de esta circunscripción judicial, pero contra esta decisión se anunciaron dos recursos 1.- se anuncio por parte del apoderado judicial Aranguren recurso de casación que fue declarado inadmisible por lo tanto la misma accionante por intermedio de un abogado apelo de tal recurso pendiente como están la respuesta por parte del tribunal en relación por ambas solicitudes mal puede la accionante que se le negó la tutela judicial efectiva cuando tiene recursos que ayer fue oído, en este sentido es claro el mandato de la norma que declara el recurso ordinario y a los que la parte accionante del amparo que acciono y se le oyó, mal puede decir que se le negó el derecho a la defensa…”

El numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que: “…La acción de amparo será inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías judiciales ordinarias, o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes…”. Ahora bien, conforme a las pruebas aportadas al proceso, se observa que la querellante interpuso recurso de invalidación contra la sentencia que originó la acción de Amparo Constitucional, sin embargo al ser declarado inadmisible, queda excluida de la esfera de esa causal de inadmisibilidad independientemente que se haya ejercido recurso de casación, cosa distinta es que se hubiese admitido el mismo, siendo así se declara sin lugar la solicitud de inadmisibilidad planteada. Y así se decide.
Este Tribunal de Alzada para decidir el fondo del presente Amparo Constitucional, hace las siguientes consideraciones:
Ahora bien en la demanda de Cumplimiento de Contrato interpuesta por el ciudadano ROBERTO JOSE ESPINOZA DIAZ en contra de la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA, en fecha 10 de mayo del 2018, la cual fue tramitada y sustanciada por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, la ciudadana Juez Aquo admitió la demanda y agotada la citación personal de la demandada, en fecha 01 de Junio de 2018 ordenó la citación por carteles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, en fecha 12 del mismo mes y año, el demandante solicitó que se librara boleta al abogado JOSÉ YOJANNY HERNÁNDEZ PADRÓN, para lo cual consignó copia fotostática de poder especial otorgado por la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA al abogado JOSÉ YOJANNY HERNÁNDEZ PADRÓN en fecha 09 de abril del año 2018, en el cual tenía facultad expresa para:
“…Para que me represente, sostenga y defienda mis derechos, e intereses, sin limitación alguna, en todos los asuntos judiciales o extrajudiciales que puedan presentarse y muy especialmente en lo relativo a una casa quinta y lote de terreno de aproximadamente DOSCIENTOS OCHO METROS CUADRADO CON DOCE CÉNTIMETROS (208,12MTC2) sobre el cual está construida, propia para habitación familiar, la cual tiene una parcela de terreno distinguida con el Nº 12 de la manzana M.C (M.C12) y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con parcela Nº 10 en 18,92mts; SUR: con la parcela 14 en 18,92mts; ESTE: con parcela Nº 11 en 11,00mts; y OESTE: calle 03 de la Urbanización LA Esmeralda, en 11,00mts…encontrándose ubicada en la calle 03 de la Urbanización La Esmeralda, lote II, situada en la vía San Juan de Payara-Biruaca, sector El Negro, en jurisdicción del Municipio Biruaca del Estado Apure…”

La ciudadana Jueza Aquo accedió a la solicitud y en fecha 13 de junio del 2018, ordenó la citación del abogado JOSÉ YOJANNY HERNÁNDEZ PADRÓN como apoderado de la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA, otorgándosele veinte (20) días para la contestación de la demanda.
El derecho procesal civil está ubicado en la rama del derecho público y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en el artículo 26 la tutela judicial efectiva, sin embargo la acción civil se inicia fundamentalmente a instancia de partes (Art. 11 CPC) y excepcionalmente el juez en sede civil puede actuar de oficio, como en el caso de la solicitud de interdicción (Art. 733CPC), de allí que así como la parte accionante lo puede iniciar también le puede poner fin por alguno de los medios de auto composición procesal (transacción, conciliación, desistimiento y convenimiento), toda vez que prela la voluntad de las partes, que además tienen rango constitucional (Art. 258 CPC), así tenemos que la normativa procesal en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para el demandado contumaz que no promueve prueba que le favorezca, debe ser declarado confeso siempre que la petición del demandante no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a una disposición expresa de la ley.
Ahora bien, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de investigación y del proceso, en ese sentido HUMBERTO CUENCA, en su Libro de DERECHO PROCESAL CIVIL, TOMO II: señala:
“…El derecho de defensa, cuya inviolabilidad consagra la Carta Fundamental, implica en el proceso civil: 1°) El derecho de ser citado legalmente y 2°) El derecho de ser oído en juicio. El derecho de ser citado legalmente se desglosa en dos momentos: a.-) Comunicación de la orden de comparecencia, y b) Posibilidad de ser informado del contenido de la demanda. El derecho de ser oído en juicio implica: a) la oportunidad de concurrir al tribunal para exponer las defensas, conforme a la Ley; b) el derecho de probar o sea, de demostrar los hechos favorables…Sostener y garantizar el derechos de defender, que la Constitución declara inviolable en todo estado y grado del proceso, es misión fundamental de los jueces. Se defiende la Constitución, se garantiza el derecho de defensa, cuando en la dirección del proceso, confiada por el Estado al Juez, se observan y se vigilan los requisitos esenciales establecidos por la Ley para llevar a conocimiento de una parte la orden de comparecencia…”.

Por otro lado EDUARDO J. COUTURE, en su Libro FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL, señala lo siguiente:
“… La defensa es un derecho del demandado, como la demanda lo es del actor. Se rige, pues, por el principio lógico que inspira la proposición a). El que en uso de su libertad no ejerce su derecho de defenderse se atiene a las consecuencias, ya que además de derecho, la defensa es una carga procesal.”

Se puede partir desde el punto de vista que la defensa es una carga procesal, pero previamente debe cumplirse con la formalidad de la citación del demandado, que es un requisito necesario para la validez del juicio y una vez formalmente citado el demandado, es cuando empieza a correr los lapsos para los siguientes actos, para lo cual el demandado debe contar con una defensa técnica y va a depender si esa defensa técnica actúa asistiendo al demandado o le es conferido poder para actuar, en ese sentido Carlos Sarmiento Sosa, en el libro “Estudios Iberoamericanos de Derecho Procesal”, pág. 131 y vuelto, señala:
“es el ambiguamente denominado “abogado de interés público” al que se le reserva una plaza trascendente: el encargado, nada menos, de defender y corporizar los intereses públicos, supra individuales y colectivos. Mas allá del arduo problema de la legitimación del ejercicio de tales derechos, se abre un ancho campo de actuación en el que se destaca el ingrediente de la solidaridad ideológica un terreno disílmente abandonado en la experiencia de nuestros países latinoamericanos, pero que como el desenvolvimiento natural de la tutela de los derechos humanos, exige de los abogados un compromiso ineludible tanto como el siempre latente de la defensa de los carentes recursos, que integran lato sensu el interés público”
Más adelante señala:
IV EL ABOGADO EN PROCESO JUDICIAL:
Es en este campo, sin duda donde la esencia de la misión abogadil aflora con rasgos más nítidos. Porque el abogado es, en el proceso moderno, más que nunca antes un protagonista principal---junto con y al lado el Juez—del drama judicial. Como director y efectivo colaborador del órgano toda su labor a de orientarse a coadyuvar y contribuir al logro de la justicia, finalidad del servicio. Ello se articula concretamente mediante de la satisfacción de particulares misiones—que constituyen otros tantos deberes—y que conectan estrechamente con los principios fundentes sobre los cuales se asienta el ordenamiento procesal…”

Así mismo PIERO CALAMANDREI en su Libro DERECHO PROCESAL CIVIL, señala lo siguiente:
“Pero luego estos esquemas de derecho privado se revelan aquí, ya que no del todo inadecuados, utilizables solamente cum grano salis, pues la posición de los defensores en el proceso no está determinada solamente, como lo hemos dicho, por el interés privado del cliente, sino también por el interés público de la justicia, cuyas exigencias deben ser tenidas siempre en cuanta a fin de comprender la verdadera naturaleza de esta relación...” Subrayado nuestro.

La doctrina casacional es bastante severa en relación a la actividad que deben cumplir los defensor ad litem, es decir, está obligado a contestar la demanda y actuar diligentemente en todas las etapas del proceso so pena de que sea declarada nula la sentencia ante la falta de actuación del mismo, en ese sentido traigo a colación distintos dictámenes de nuestro alto tribunal de justicia:
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, el 01 de noviembre de 2013, Exp.- 13-0733, Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón
“De la revisión de las actas, esta Sala advierte que las denuncias centrales se basan en la mala actuación del defensor ad litem designado, quien sólo dio contestación a las demanda, sin mayor esfuerzo en localizar al demandado, sin promover pruebas y sin ejercer recurso alguno de impugnación contra la sentencia que le resultó adversa al demandado. Al respecto, se delató la violación del criterio fijado por esta Sala en las decisiones N° 33/2004 y 531/2005.”
Sobre este aspecto, cabe destacar que esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 531 del 14 de abril de 2005, señaló que:
“(…) la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia;
(..)
Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado Jesús Natera Velásquez, quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.
Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.
Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.
(…) por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable”.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 días del mes de julio de dos mil quince (2015), Exp. Nº 15-0678, Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
“…Igualmente, esta Sala Constitucional en sentencia n° 616 del 19 de mayo de 2009, se pronunció al juzgar el incumplimiento de los deberes del defensor ad litem, ordenando la anulación del proceso cuando esto sucede, en los siguientes términos:
“…se constata, que [el defensor ad litem] no promovió prueba alguna ni estuvo presente en la evacuación de las testimoniales promovidas por la contraparte, tampoco presentó informes ni ejerció el recurso respectivo (apelación) contra la decisión dictada por el juzgado de la causa, ni actuó a favor del demandado frente a los posteriores decretos de ejecución voluntaria y forzada, desmejorando así el derecho a la defensa del demandado en el juicio principal (…). Ahora bien, por razones de orden público y a fin de restituir la situación jurídica infringida del ciudadano José Trinidad Martínez Rincón, se anula todo lo actuado en el juicio que dio lugar al presente fallo, a partir de la contestación de la demanda y se ordena la reposición de la causa al estado de nueva contestación de la demanda…”.
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 30 días del mes de abril de dos mil catorce., Exp. 14-0069, Magistrada Ponente: GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
“…Visto lo anterior y dado que en el presente caso la abogada Noliana del Jesús González, en su carácter de defensora ad litem designada por el a quo, al parecer, de manera injustificada, no cumplió ni actuó con diligencia ni eficiencia al dejar desprotegido a al accionante, tal como se evidencia de la decisión dictada el 10 de julio de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la cual se dejó constancia de que el defensor designado vulneró el orden público constitucional al no promover prueba alguna en su defensa y, posteriormente, al no apelar de la decisión que les resultó adversa; Asimismo esta Sala rechaza la actuación despreocupada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la referida Circunscripción Judicial, que trastocó igualmente el orden público constitucional al omitir su deber de salvaguardar el derecho a la defensa de la parte demandada a través del debido control que debe ejercer sobre el defensor ad litem.::”
Así mismo la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 19 de diciembre 2006, en el expediente. N°. AA20-C-2006-000456, con la ponencia de la Magistrada: YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA señala lo siguiente:
“…Ahora bien, en atención a los criterios antes explanados, queda evidenciado, de la simple revisión de las actas que conforman el presente expediente, que en efecto, tal como lo señala el formalizante, el abogado Pedro Alberto Moreno Cadenas designado debidamente por el tribunal como defensor ad litem de la empresa demandada, se limitó únicamente a expresar la aceptación del cargo, prestar el juramento de ley y darse por citado para la contestación de la demanda, acto procesal éste que no llevó a cabo así como tampoco ningún otro.
Con tal abstención, no hay duda que dejó a su representado en total estado de indefensión, lo que constituye una palpable violación del debido proceso y del derecho de defensa, y puede considerarse, una negligencia grave por parte de este profesional del derecho, quien al asumir el cargo y jurar cumplirlo bien y fielmente tenía el deber de representar de la forma más eficaz y eficiente posible a su defendido utilizando los medios de que dispone para lograr tal fin.
Dicho lo anterior, se observa que tanto el juez a quo como el ad quem, consintieron en esta vulneración del derecho de defensa del demandado al no corregir el vicio procedimental a los fines de procurar que tuviera una defensa apropiada, máxime si el no se encuentra actuando de forma personal en el proceso, pues éste es un derecho fundamental del justiciable el cual debe ser salvaguardado en todo momento por parte del jurisdicente como director del proceso, quien no sólo está obligado a impulsarlo de oficio hasta su conclusión, sino que aunado a ello tiene el deber de velar por el cabal desenvolvimiento del proceso procurando que se cumplan las reglas dictadas al respecto, para que de esta manera se dé cumplimiento a la garantía constitucional del debido proceso llevado en igualdad de condiciones…”

Sin embargo, hemos silenciado la mala praxis de los abogados contratados en forma privada, específicamente aquellos que la parte le confiere poder para que lo representen en un proceso determinado y no cumplen con su deber de garantizarle a su patrocinado el ejercicio del derecho de defensa que le es delegado con el otorgamiento del poder, y más aún cuando el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio, forman parte del sistema de justicia, cabe destacar además que el articulo 49 eiusdem es expreso al señalar que la defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado de grado de la investigación y del proceso, y no hace distinción si esa asistencia técnica es mediante defensa pública o la defensa privada.
Por otro lado el Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano y Abogada Venezolana, en su artículo 4º de los deberes esenciales del abogado numeral 4º señala lo siguiente: “Defender los derechos de la sociedad y de pos particulares cooperando en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico y en la realización de una recta y eficaz administración de justicia.”
En el caso de autos esta alzada observa que la ciudadana Jueza Aquo no agoto la citación por carteles, ya que procedió a citar al apoderado especial de la demandada, cuando la facultad señalada en el poder era para darse por citado y no para ser citado, ya que según el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, que se citará en la persona de su apoderado cuando se compruebe que el demandante no está en la República, el cual no fue ese el caso, al respecto señala ARISTIDES RENGEL-ROMBERG, lo siguiente:
“Por la naturaleza expresa de esta citación mediante apoderado, ella requiere la manifestación de voluntad del apoderado, de darse por citado en el juicio; y no basta con la mera consignación del poder en autos sin esta expresa manifestación de voluntad, pues aquí estamos en presencia de una citación fundada en el mandato, y por tanto requiere la voluntad de ejercer la facultad otorgada en el mismo…”

Que si bien es cierto, que la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA otorgo poder al abogado JOSÉ YOJANNY HERNÁNDEZ PADRÓN, pero en forma unilateral, es decir, que en el instrumento de poder no consta la aceptación por parte del apoderado judicial, además, no consta en autos su manifestación de voluntad de seguir la causa en todas sus instancias, y si bien es cierto, dio contestación a la demanda, no realizó más actuaciones dentro del proceso, tales como promoción y evacuación de pruebas, presentación de informes e igualmente se observa que el apoderado sustitúyente no ejerció recurso de apelación y visto que la demandada no fue citada ni personalmente ni por medio de carteles, la ciudadana Jueza A Quo, consintió la vulneración del derecho de defensa de la demandada al no corregir el vicio procedimental a los fines de procurar que tuviera una defensa apropiada y como lo ha señalado la Sala Civil de nuestro máximo Tribunal, que el derecho de defensa es un derecho fundamental del justiciable el cual debe ser salvaguardado en todo momento por parte del jurisdicente como director del proceso, quien no sólo está obligado a impulsarlo de oficio hasta su conclusión, sino que aunado a ello tiene el deber de velar por el cabal desenvolvimiento del proceso procurando que se cumplan las reglas dictadas al respecto, para que de esta manera se dé cumplimiento a la garantía constitucional del debido proceso llevado en igualdad de condiciones, por lo tanto al ser vulnerado el derecho a la defensa a la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA, consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, en la causa Nº 16.513 contentiva del Cumplimiento de Contrato, tramitada por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, es por lo que se declara con lugar la presente Acción de Amparo Constitucional en contra de la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2019, por el citado Tribunal, en consecuencia se anula la misma y se repone la causa al estado de apertura del lapso de promoción de pruebas en la causa antes señalada, toda vez que el estado debe garantizar la justicia.
En virtud de que fue declarada con lugar la primera denuncia esta alzada considera innecesario pronunciarse sobre la segunda denuncia presentada por la querellante. Y así se decide.
D I S P O S I T I V A:
En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, (actuando en Sede Constitucional) administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: Con lugar la acción de Amparo Constitucional ejercida por la ciudadana ROSAANY ALEJANDRA PARRA GARCIA, asistida por el abogado YIMIT MIRABAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Apure, en fecha 22 de Febrero de 2019.
SEGUNDO: Se Repone la causa al estado de apertura del lapso de promoción de pruebas y en consecuencia se anulan todas las actuaciones subsiguientes a la contestación de la demanda incluida la sentencia definitiva y el procedimiento de ejecución forzosa.
TERCERO: No hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente en su debida oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de San Fernando de Apure, a los cuatro (04) días del mes de Junio el dos mil diecinueve (2019). Año: 208º de la Independencia y 160º de la Federación.
El Juez,

Mag. (S) Abg. José Ángel Armas.
La Secretaria Titular,

Abg. Carmen Zoraima Bravo Boffil.
En esta misma fecha siendo las 11.00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria Titular,

Abg. Carmen Zoraima Bravo Boffil.

Exp. Nº 4321-19
JAA/CZB/karly.-