TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Trabajo del Estado Apure
San Fernando de Apure, seis de marzo de dos mil diecinueve
208º y 160º

ASUNTO: CP01-L-2015-000055
PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos JOSE ISMAEL ESCALONA, JHON YORLIS GUADAMO, RAFAEL ANTONIO GARCIA, RICHARD GILBERTO LUNA TOMEDES, JOSE HERIBERTO LAYA DONADO, SILVIO RAFAEL MARTINEZ, ROTH GIAMPIERO MENDOZA GARCIA, CARLOS JAVIER PUERTA y FREDDY ORLANDO PEÑA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-13.466.104, V-18.016.972, V-8.190.048, V-12.581.263, V-24.518.308, V-5.360.723, V-12.746.561, V-13.255.600 y V-13.256.224 respectivamente.
APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDANTE: Abogado ÁNGEL MIGUEL FERLISI TORRES, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-11.366.880, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 165.062.
PARTE DEMANDADA: UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS OCCIDENTALES EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ- APURE)
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: SIN DESIGNAR
MOTIVO: SOLICITUD DE INCORPORACIÓN DE TRABAJADORES EN CONDICIÓN DE TERCERIZADOS A NOMINA FIJA. (Consulta Obligatoria).

SENTENCIA DEFINITIVA
En el juicio que siguen los ciudadanos José Ismael Escalona, Jhon Yorlis Guadamo, Rafael Antonio García, Richard Gilberto Luna Tomedes, José Heriberto Laya Donado, Silvio Rafael Martínez, Roth Giampiero Mendoza García, Carlos Javier Puerta y Freddy Orlando Peña, por Solicitud de Incorporación de Trabajadores en Condición de Tercerizados a Nómina Fija contra la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora (UNELLEZ- APURE), el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure, en fecha cuatro (04) de abril de 2017, dictó sentencia mediante la cual declaró:
“PRIMERO: CON LUGAR la demanda por INCORPORACIÓN A NÓMINA FIJA, incoada por el ciudadano ÁNGEL MIGUEL FERLISI TORRES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 165.062 en su condición de Apoderado Judicial de los Ciudadanos BEDEL JOSE GARCIA MORA, JOSE ADOLFO SANCHEZ, NESTOR JOSE ABREU, RAFAEL AUGUSTO RAMOS, SAUL ALEJANDRO CORONA PEREZ, HECTOR MARCELINO BORJAS FLORES, JOSE NATANAEL COLMENARES, JUAN BARBARITO BETANCOURT JIMENEZ, JULIAN SIRVINO CADENAS, JOSE ANGEL CARABALLO CABANERIO, JESUS COROMOTO MARQUEZ, YONNY ALEXANDER MAYORCA CANSINE, JOSE GREGORIO VELASQUEZ, ALI MOISES MAYORCA CASTILLO, respectivamente, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-5.359.074, V-4.345.785, V-12.581.802, V-3.350.127, V-8.197.423, V-7.679.248, V-8.154.301, V-9.590.773, V-4.671.807, V-12.323.892, V-9.593.128, V-12.583.768, V-13.949.930, V-11.983.752, respectivamente, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ), cuyo beneficiario del servicio VICE-RECTORADO UNELLEZ NÚCLEO APURE. SEGUNDO: En atención a los derechos solicitados por los trabajadores demandantes y lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los trabajadores y Trabajadoras se ordena a la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ), cuyo beneficiario del servicio VICE-RECTORADO UNELLEZ NÚCLEO APURE, la Incorporación de los demandantes tercerizados arriba mencionados, a la nómina de fija de trabajadores de la institución. TERCERO: Otorgar a los trabajadores tercerizados los mismos beneficios y condiciones de trabajo que reciben los trabajadores del beneficiario de los servicios, así como el cumplimiento de todas las obligaciones laborales, a partir de de la publicación de la presente sentencia. CUARTO: Reconocer la Inamovilidad laboral para el personal tercerizado, hasta tanto sea incorporado en la nómina del beneficiario de los servicios (…)”.

Contra dicha decisión no hubo apelación, en virtud de lo cual, en fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2018, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, remite el presente expediente a fin de la consulta obligatoria. En fecha primero (01) de febrero de 2019, se le dio entrada a la presente causa a este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y se fijó un lapso de treinta (30) continuos para sentenciar.
Cumplidas las formalidades y siendo la oportunidad para dictar el fallo en la presente causa, esta alzada conociendo en consulta, lo hace previa las siguientes consideraciones.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD
• Que, los accionantes comenzaron a trabajar en beneficio de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora (UNELLEZ- APURE), mediante contrato de servicios de vigilancia, en el año 2004, siendo el último contrato a partir del 01 de abril del 2014 hasta el 31 de diciembre 2014.
• Que, hasta la presente fecha han continuado prestando sus servicios de manera ininterrumpida, continua y abnegada en beneficio de la UNELLEZ- APURE, subcontratados a través de la Asociación Cooperativa Los Centauros 154.
• Que, laboran para la UNELLEZ NUCLEO APURE, bajo la figura de Tercerización, por cuanto según las especificaciones de las cláusulas del Contrato de Servicios de vigilancia y seguridad preexistente, demuestran tal situación.
• Que, el contrato se realizó de manera unilateral, presentado por las autoridades de la UNELLEZ a la Asociación Cooperativa Los Centauros 154, sin llenar los extremos de los elementos que deben contener los contratos de servicios.
• Que, se puede evidenciar la simulación de una relación continuada con la UNELLEZ.
• Que, la Accionada desde el año 2004 ha venido subcontratando los servicios de Vigilancia, resguardo y seguridad a través de la Asociación Cooperativa antes mencionada (Los Centauros 154).
• Que, los accionantes iniciaron sus labores en fecha 10 de Mayo de 2004, mediante una autorización emitida por la Vice-rectora de Planificación y Desarrollo Regional de la UNELLEZ-Apure para ese momento, donde se autorizó a la Cooperativa Los Centauros 154, para el resguardo y custodia de los bienes muebles e inmuebles de la institución universitaria.
• Que, en fecha dos (02) de julio de 2013, reconoció que las autoridades de la UNELLEZ APURE en los procesos de licitación favorecían a la Cooperativa Los Centauros 154, elemento clave que demuestra la tercerización.

CONTESTACION DE LA DEMANDA.
Esta Alzada observa, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente que la Universidad Nacional de los Llanos Ezequiel Zamora (UNELLEZ NUCLEO-APURE), no dio contestación a la demanda en el lapso correspondiente tal y como se dejó asentado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en auto de fecha diecisiete (17) de febrero de 2017, cursante al folio ciento treinta y tres (133) del presente expediente.
En tal sentido el artículo 80 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Publicado en Gaceta Oficial N° 6.220 de fecha 15 de marzo de 2016, Decreto 2.173, establece:
“Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.”

Conteste con el artículo up supra transcrito y visto que la demandada, es la Universidad Nacional de los Llanos Ezequiel Zamora (UNELLEZ NUCLEO-APURE) ente adscrito al Ministerio del Poder Popular Para la Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, quien sentencia determina que esta goza de privilegios y prerrogativas otorgados por Ley, por lo tanto se considera contradicha en todas y cada una de las partes la presente demanda. Así se decide.

DISTRIBUCION DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Del análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente se puede evidenciar en el escrito de demanda, y de los medios de pruebas traídos al proceso, que es necesario para quien juzga determinar a quién corresponde la carga de la prueba, tal como lo establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” (Resaltado del Tribunal)

De la norma anteriormente transcrita, se desprende que el demandado, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. En tal sentido, es menester considerar el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 419 de fecha once (11) de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, (Caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), que ha señalado lo siguiente:
“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.”

Aclara la Sala, que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, cuando el respectivo demandado no haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Ahora bien, respecto al acervo probatorio, y de la revisión de las actas procesales, se observa que el ente demandado goza de privilegios y prerrogativas por ser una institución adscrita al Ministerio del Poder Popular Para la Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, siendo así, y visto que se considera contradicha la demanda en toda y cada una de sus partes, en el presente asunto la carga de la prueba permanece incólume para quien haya afirmado sus propios alegatos, correspondiendo en este caso a la parte accionante probar si prestó servicios para la demandada. Así se decide.

VALORACION DE LAS PRUEBAS
Seguidamente quien aquí sentencia procederá a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos alegados en el proceso han sido probados o desvirtuados.

Pruebas Documentales de la parte demandante

De las Admitidas y Valoradas en la fase de Juicio:
• Promovió y consignó documental, Extracto de Manual de Cargos OPSU, de las Universidades Públicas (incluida la UNELLEZ), con la descripción e identificación del cargo “Vigilante”, con el cual se pretende demostrar que las funciones de dicho cargo son las mismas que realizan los accionantes a favor del contratante principal como lo es la UNELLEZ, marcada con la letra “B”, cursante al folio (88) del presente expediente; en virtud que la misma no fue impugnada, tachada, ni desconocida, en su oportunidad procesal, fue debidamente valorada y este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
• Promovió y consignó documental Contrato de Prestación de Servicio, marcado con las letras “C”, “C1”, “C2”, “C3”, “C4”, “C5” y “C6”, entre los accionantes y la UNELLEZ por medio de la Cooperativa Los Centauros 154, de fecha dos (02) de abril del 2014, con el que pretende evidenciar la subordinación directa de los trabajadores reclamantes y el empleador principal, la UNELLEZ, cursante a los folios del (89) al (95) del presente expediente; en virtud que la misma no fue impugnada, tachada, ni desconocida, en su oportunidad procesal, fue debidamente valorada y este Tribunal de Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
• Promovió y consignó documental, Acta de Reunión de Trabajo, realizada en conjunto por las autoridades de la UNELLEZ-APURE, Funcionarios de la Inspectoría del Trabajo y los representantes de los trabajadores reclamantes, con el que pretende demostrar la intención de desvirtuar la relación de trabajo entre los accionantes y el empleador principal, marcada con las letras “D”, “D1” y “D2”, cursante a los folios del (96) al (98) del presente expediente; en virtud que la misma no fue impugnada, tachada, ni desconocida, en su oportunidad procesal, fue debidamente valorada y este Tribunal de Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
• Promovió y consignó documentales Copias de Relación de Facturas, marcada con las letras “E”, “E1”, “E2”, “E3”, “E4”, “E5”, “E6”, “E7”, “E8”, “E9”, “E10”, “E11”, “E12”, “E13”, “E14”, “E15”, “E16”, “E17”, “E18”, “E19”, “E20”, “E21”, “E22”, “E23”, “E24”, “E25”, “E26”, “E27”, “E28” y “E29”, respectivamente, con las que pretende evidenciar la subordinación continua de los accionantes al empleador principal, es decir, la UNELLEZ, cursantes a los folios del (100) al (128) del presente expediente; mediante la revisión de las actas procesales, este Tribunal, observa:
1. Las pruebas marcadas con las letras “E”, “E1”, “E2”, “E3”, “E5”, “E6”, “E7”, “E8”, “E9”, “E11”, “E12”, “E13”, “E14”, “E15”, “E16”, “E17”, “E18”, “E19”, “E20” y “E21”, respectivamente, tienen falta del sello de la cooperativa, son nulas o se encuentran completamente en blanco, en consecuencia, este Tribunal las desecha y no les otorga valor probatorio.
2. Las probanzas marcadas con las letras “E4”, “E10”, “E22”, “E23”, “E24”, “E25”, “E26”, “E27”, “E28” y “E29”, cursantes en los folios (103), (109), (121), (122), (123), (124), (125), (126), (127) y (128), respectivamente; en virtud que las mismas no fueron impugnadas, tachadas, ni desconocidas, en su oportunidad procesal, fueron debidamente valoradas y este Tribunal de Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
• Promovió y consignó documentales Oficios marcados con las letras “F”, “F1”, “F2” y “F3”, respectivamente, con las que pretende demostrar el reconocimiento de las Autoridades locales de la UNELLEZ, empleador principal, de la situación de tercerización de los trabajadores, cursante a los folios del (129) al (132) del presente expediente; en virtud que las mismas no fueron impugnadas, tachadas, ni desconocidas, en su oportunidad procesal, fueron debidamente valoradas y este Tribunal de Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Pruebas testimoniales evacuadas en la Audiencia de Juicio:

Ahora bien, resulta necesario para este Juzgador analizar las testimoniales traídas al proceso, se trascriben los dichos de los testigos, TEOLIMAR ELOISA RODRIGUEZ RAMOS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.621.133, EUDDY RAFAEL ROBERTI HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.672.295, y LUIS RAFAEL FLORES CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nro. V-13.639.010; comparecientes en la audiencia de Juicio:

• Teolimar Eloisa Rodríguez Ramos, plenamente identificada, la cual declaró sobre las preguntas realizadas por el abogado promovente, de la siguiente manera: ¿Cuántos años tiene laborando para la universidad? R= 16 años. ¿En su tiempo de servicio en la universidad que trabajadores prestan el servicio de seguridad y vigilancia? R= La cooperativa Los Centauros. ¿Hace años hubo una mesa de trabajo entre las autoridades de la Universidad, Ministerio del Trabajo y los vigilantes en referencia a la condición de estos trabajadores, usted nos puede decir si tiene conocimiento de esas reuniones? R= Si. Se han dado varias reuniones. ¿Sobre qué han tratado las reuniones?, R= Han querido desincorporarlos a ellos, se ha luchado para demostrar la simulación del fraude laboral, ya que hay unos que tienen hasta 21 años laborando dentro de la universidad. Antes laboraban bajo la figura de MIVIESCA, su dueño era Antolín Arana, el se declaro en quiebra, y la Universidad facilito para conformar la cooperativa para no sacarlos a ellos a la calle. Ellos quedaron ahí trabajando bajo la figura de cooperativa, desde ese momento, eso fue hace como 14 años, no lo recuerdo muy bien. ¿Según su apreciación cómo ve usted a los trabajadores vigilantes, como contratista o como tercerizados?, R= Como tercerizados, porque ellos los supervisan servicios generales y en base a eso, les firman un aval para que les puedan cancelar el mes, quienes les pasan los oficios cuando hay una irregularidad, son los que lo están supervisando. La Jueza del Tribunal a quo en uso de las facultades otorgadas por el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le pregunta: ¿Usted tiene conocimiento del salario que perciben?, R= 110 mil bolívares, después del descuento del fiel cumplimiento, trabajan 72 horas a la semana, pero hace dos meses para acá, porque antes trabajaban 90 horas semanales, nosotros como sindicato lo denunciamos, no cobran vacaciones, no cobran aguinaldos, cesta ticket no la cobran completa, los 110 mil bolívares son presuntamente salario y cesta tickets, pero no les da, donde está el bono nocturno, porque ellos trabajan 24 horas continuas y como sindicato nos extraña porque la universidad no los ha contratado, porque en el manual OPSU de obreros del sector universitario, porque el cargo de vigilante interno existe, y en la UNELLEZ Barinas hay personas laborando con el cargo de vigilante interno en nomina. ¿Se han hecho diligencias a la Universidad, para que se incorporen a la nomina según lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo del 2012? R= Si se ha hecho, no han sido receptivos, le han dejado de laborar los contratos, el último contrato tienen 2 años de haberlos firmado, han intentado en 3 oportunidades sacarlos, montándolos en otras cooperativas u otras empresas, nos ha tocado llevar esa denuncia a OPSU y otros entes. ¿Los trabajadores se encuentran activos y el contrato suscrito entre la cooperativa y la universidad está vigente? R= Bueno, debe estar vigente, pero no se ha firmado otro contrato desde el ultimo.

Vista la anterior deposición, se observa que la testigo tiene conocimiento pleno de la presente causa y del asunto en controversia; de lo manifestado se puede extraer lo siguiente: “(…) Que tiene 16 años laborando en la institución, que los vigilantes, parte accionante, llevan algunos hasta 21 años de servicio, no cobran beneficios de vacaciones ni aguinaldos, asimismo manifiesta que dichos trabajadores se encuentran en condición de tercerizados y que antes laboraban bajo la figura de MIVIESCA, después pasan a formar parte de la cooperativa gracias a la universidad, ellos como sindicatos han denunciado esta situación ante OPSU y otros entes, la Universidad no ha sido receptiva(…)”. Por tal motivo quien aquí decide, considera que la presente testigo realiza un aporte importante y significante para el presente Juicio y por lo tanto le otorga pleno valor probatorio.

• Eudy Rafael Roberti Hernández, identificado up supra, el cual declaró sobre las preguntas realizadas por el abogado promovente, de la siguiente manera: ¿Cuántos años tiene laborando en la Universidad? R= 11 años, 8 meses; ¿En qué departamento labora usted? R= Servicios generales; ¿Quién supervisa las labores de seguridad y vigilancia de los señores demandantes? R= Servicios generales; ¿Según su apreciación nos puede decir si estos trabajadores son contratistas o tercerizados? R= Tercerizados; ¿Qué le hace decir que son tercerizados? R= La Universidad es la que le da el contrato y como no tienen supervisor directo.

Vista la anterior deposición, se observa que el testigo tiene conocimiento pleno de la presente causa y del asunto en controversia; de lo manifestado se puede extraer lo siguiente: “(…) Que tiene 11 años laborando en la institución, forma parte de los Servicios generales de la universidad, los cuales supervisan a los vigilantes y su buen cumplimiento en las horas laboradas; que los trabajadores se encuentran en condición de tercerizados, ya que la Universidad es la que les da el contrato (…)”. Por tal motivo quien aquí decide, considera que la presente testigo realiza un aporte importante y significante para el presente Juicio y en consecuencia le otorga pleno valor probatorio.

• Luis Rafael Flores, identificado plenamente up supra quien declaro sobre las preguntas realizadas por el abogado promovente, de la siguiente manera: ¿Cuánto tiempo tiene laborando en la Universidad? R= 13 años; ¿Desde que usted está en la universidad quienes prestan servicios de seguridad y vigilancia? R= Los de seguridad y vigilancia, los mismos de siempre; ¿En qué departamento labora usted? R= Bienes y seguridad laboral; ¿Nos puede decir quienes supervisan las labores de los señores vigilantes? R= Supervisores directos de la universidad, a través del departamento de servicios generales. ¿Tienen algún supervisor interno de la cooperativa? R= No, ninguno. La jueza del Tribunal a quo en uso de las facultades otorgadas por el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le pregunta: ¿Tiene usted conocimiento del horario de trabajo de los demandantes?, R= Ellos trabajan 24 horas diarias; ¿Trabajan en que sitio?, R= UNELLEZ Recreo.

Vista la anterior deposición, se observa que el testigo tiene conocimiento pleno de la presente causa y del asunto en controversia; de lo manifestado se puede extraer lo siguiente: “(…) Que tiene 13 años aproximadamente laborando en la institución en el departamento de bienes y seguridad laboral, en la cual siempre ha visto al mismo personal, prestando el servicio de vigilancia para la universidad; que se encuentran en la condición de tercerizados y que reciben supervisión directamente de los servicios administrativos de la universidad, específicamente por medio del departamento de servicios generales (…)”. Por tal motivo quien aquí decide, considera que el presente testigo realiza un aporte importante y significante para el presente Juicio y en consecuencia le otorga pleno valor probatorio.
Asimismo la jueza del Tribunal a quo en uso de las facultades otorgadas por el artículo 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a interrogar a uno de los trabajadores presentes en la sala de audiencia, parte demandante en la presente causa: ¿La cooperativa es la que se organiza, es la que dirige las actividades entre el vicerrectorado y el recreo? R= Nosotros recibimos ordenes del supervisor, a veces, tenemos que rotarnos, cambiarnos de acá para allá, de allá para acá, esa planificación la hace el supervisor, el departamento de servicios generales, organiza, nosotros cumplimos con su planificación, hacen la planificación general. ¿Cuál es su horario de trabajo? R=Trabajamos de diciembre para acá, 24 horas, toda la vida hemos trabajado 24 por 24, nosotros recibimos desde las 7 de la mañana y el otro día a las 7 recibe el otro. ¿Cuál es su salario actualmente, reciben un monto total de la universidad? R=Nosotros nos organizamos y administramos el pago que nos hace la Universidad, para solventar y pagar, seguro, alcaldía, INCES, contadora, todo eso. ¿Quién se encarga de realizar ese pago? R=Ese pago lo hacemos internamente con un monto que se desglosa de Barinas y al final lo neto es lo que nos vamos a repartir, de una cuenta bancaria en particular. ¿En qué año fue fundada la cooperativa? R=La cooperativa fue fundada en el año 2004. ¿Cuándo fue firmado el último contrato? R= El último contrato lo realizamos hace dos años, el 2015, seguimos trabajando igualito.
Una vez analizadas las testimoniales de los ciudadanos Teolimar Eloisa Rodríguez Ramos, Eudy Rafael Roberti Hernández, Luis Rafael Flores y el trabajador de la cooperativa Los Centauros, parte demandante en la presente causa, las cuales serán adminiculadas con el resto de las probanzas, de sus dichos se desprende que los trabajadores cumplen labores de vigilancia en las instalaciones del Vice-rectorado y de la UNELLEZ –APURE, ubicada en el Recreo, de manera permanente, continua e ininterrumpida y que reciben órdenes directamente de los jefes y directivos de la universidad.

Pruebas promovidas por la parte demandada:
Esta Alzada, deja expresa constancia que la entidad demandada, no hizo acto de presencia ni por sí, ni por medio de apoderado alguno a la audiencia preliminar, en consecuencia no hay pruebas promovidas por la parte demandada, tal como consta al folio ciento cuarenta y cuatro (144) del presente expediente.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El presente asunto se circunscribe a la solicitud de Incorporación de Trabajadores en condición de Tercerizados a Nomina Fija, incoada por los ciudadanos, José Ismael Escalona, Jhon Yorlis Guadamo, Rafael Antonio García, Richard Gilberto Luna Tomedes, José Heriberto Laya Donado, Silvio Rafael Martínez, Roth Giampiero Mendoza García, Carlos Javier Puerta y Freddy Orlando Peña, plenamente identificados en las actas, contra la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Ezequiel Zamora (UNELLEZ- NÚCLEO APURE); en virtud de que han venido prestando servicios en dicha universidad en el área de vigilancia, desde el año 2004, siendo el último contrato a partir del 01 de abril de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, de manera ininterrumpida, continua y abnegada, subcontratados por la Asociación Cooperativa Los Centauros 154, por consiguiente, para decidir, esta Alzada hace las siguientes observaciones:
-I-
Como punto previo, antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, considera oportuno este juzgador reiterar su criterio respecto a la jurisdicción para conocer este asunto por parte del Poder Judicial (Tribunales del Trabajo) frente a la Administración Pública (Inspectoría del Trabajo) y en tal sentido, es preciso traer a colación la Sentencia N°00052 de la Sala Político Administrativa, de fecha 05 de febrero de 2015, con ponencia de la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero (caso: Leonardo Román Arévalo Osío y José Antonio Caisedo Rojas contra las sociedades mercantiles Servicios Integrales L.S. C.A., y Laboratorios Farma, S.A. (GRUPO FARMA), que estableció lo siguiente:
“…Para la determinación de los aspectos previamente señalados relación contractual y tercerización, se requiere de un debate probatorio entre las partes para dilucidar la pretensión de contenido laboral planteada en autos, por lo tanto le correspondería a los órganos jurisdiccionales del trabajo conocer el presente caso controvertido, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y los valores de justicia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 2 y 26. (Vid. Sentencias de esta Sala N° 01031 del 21 de octubre de 2010 y la Nros. 00193 del 12 de febrero de 2014 y 00727 del 15 de mayo de 2014).
En consecuencia, el Poder Judicial tiene jurisdicción para conocer del presente asunto y se revoca el fallo consultado de fecha 21 de octubre de 2014 por el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, sede Maracay. Así se declara…”

Del anterior criterio se desprende, que siendo la mencionada figura de la tercerización considerada como “la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”, a los fines de resolver la pretensión de los accionantes es necesario que exista el debate probatorio, se tendrá que establecer si existe o no la supuesta tercerización que alegan y; si hay o no una relación laboral, con el propósito de determinar la procedencia o improcedencia de la reclamación que encabeza las presentes actuaciones. Por lo tanto, advierte esta Alzada que cuando la pretensión de la parte accionante está dirigida a obtener el reenganche a los puestos de trabajo o el pago de los salarios dejados de percibir, en virtud de gozar de la inamovilidad establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, referida a los trabajadores y trabajadoras objeto de tercerización; en dicho caso, el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer, pues correspondería a la Administración Pública, por órgano de la Inspectoría del Trabajo respectiva decidir dicha petición, mientras que cuando la reclamación verse sobre si hay o no una relación laboral y la procedencia de los beneficios sociales que de ella se derivan, es el poder judicial quien tendrá la jurisdicción para resolver la controversia.
Este criterio fue ratificado mediante sentencia N° 01459 de fecha 10 de diciembre de 2015, con ponencia del Magistrado EMIRO GARCÍA ROSAS (caso: Jorge Eliécer Zapata Villarreal y otros, contra la Sociedad Mercantil Carbones del Zulia S.A), donde la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República estableció:
“…Visto lo anterior, considera esta Sala necesario determinar en qué casos los trabajadores y las trabajadoras deberán acudir a los órganos administrativos o a los jurisdiccionales para ejercer su acción y, a tal efecto, precisa:
1.- En aquellos casos en los cuales los trabajadores y las trabajadoras invoquen la tercerización como una causal de inamovilidad, corresponderá a las Inspectoría del Trabajo resolver y decidir tales causas, por ser el órgano administrativo encargado en materia de inamovilidad laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
2.- Por otra parte, cuando la tercerización se alegue dentro del marco de una demanda que se suscite con ocasión de las relaciones laborales como hecho social, de las estipulaciones del contrato de trabajo y de la seguridad social, corresponderá a los órganos jurisdiccionales conocer de dichas reclamaciones, en atención a lo previsto en el artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…” (Resaltado de la Sala).

En tal sentido, dado que el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, prevé que tanto los “Órganos Administrativos o Judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral.”; y visto que la tercerización es invocada en el marco de una demanda por inclusión a la nómina de trabajadores de la UNELLEZ –APURE, como consecuencia de una relación laboral, habiéndose establecido que el Poder Judicial tiene jurisdicción para conocer y decidir el presente asunto, con fundamento a lo contemplado en el artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le corresponde a esta Alzada dilucidar la controversia planteada. Así se decide.
-II-
En este sentido, esta Alzada pasa a examinar lo solicitado por los accionantes en el libelo de demanda, lo cual hace referencia a la incorporación a la nómina fija a los trabajadores en situación de Tercerizados, en virtud de que han venido prestando servicios a la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Ezequiel Zamora (UNELLEZ- NÚCLEO APURE), en el área de vigilancia desde el año 2004, siendo el último contrato a partir del 01 de abril de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, prestando sus servicios de manera ininterrumpida, continua y abnegada, subcontratados por la Asociación Cooperativa Los Centauros 154.
Ante tal situación, corresponde a este Juzgado analizar la normativa y la doctrina que guarda relación con el tema de la tercerización y determinar la procedencia o no de la misma de acuerdo a los hechos alegados por los trabajadores accionantes en el libelo de demanda con respecto a la Institución demandada, por lo tanto, es menester traer a colación, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera categórica en su artículo 94 establece la responsabilidad del patrono que incurra en actividades para hacer negatorio el derecho de los trabajadores conforme al carácter protectorio del derecho del trabajador y al tutelaje de la legislación a favor del débil económico, consagrando lo siguiente:
“Artículo 94. “La ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos. El Estado establecerá, a través del órgano competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”.

En efecto, la norma supra mencionada impone como condición general para su aplicabilidad, básicamente la existencia de un aparato jurisdiccional que sancione con rigor la simulación o fraude, por parte de los patronos que pretendan desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral; esta disposición fue desarrollada en la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras en el Título I, de las Normas y Principios Constitucionales, Capítulo V, de las Personas del Derecho del Trabajo, donde se regula lo relativo a la tercerización definición y causales de prohibición, de la siguiente manera:

“Artículo 47. A los efectos de esta Ley se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley”.

Artículo 48. Queda prohibida la tercerización, por tanto no se permitirá:
1. La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma.
2. La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante.
3. Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras.
4. Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.
5. Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.
En los casos anteriores los patronos o patronas cumplirán con los trabajadores y trabajadoras todas las obligaciones derivadas de la relación laboral conforme a esta Ley, e incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal a los trabajadores y trabajadoras tercerizados o tercerizadas, que gozarán de inamovilidad laboral hasta tanto sean incorporados efectivamente a la entidad de trabajo”.

De conformidad con las normas que preceden, la tercerización es la simulación o fraude cometido por algún patrono para “desvirtuar, desconocer u obstaculizar” la aplicación de la legislación laboral y tanto los “órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral”, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral.
En el derecho del trabajo el término simulación está referido al encubrimiento de la relación de trabajo. La simulación es atribuible al patrono, es decir, ésta es concebida e impuesta unilateralmente por el patrono al trabajador, utilizando para ello su poder de negociación derivado de su desigual capacidad económica, el objeto de la simulación consiste en engañar, por ello se encuentra comprendida en el nombre general de fraude, del cual no se diferencia sino como especie del género, de lo que se infiere que la simulación es una especie de fraude. Cuando el legislador señala que la tercerización es una simulación o fraude, lo está considerando como términos sinónimos de manera que para que haya tercerización es necesario que haya la simulación o engaño del patrono hacia el trabajador con un propósito específico de fraude que no es otra cosa que la intención de burlar la legislación laboral.
La tercerización en otras palabras, es una forma de evasión de responsabilidad de los patronos o patronas para cancelar sus obligaciones sociales a sus trabajadores/as, mediante la subcontratación de terceras empresas para ejecutar labores inherentes y/o conexas al ramo propio o principal que desempeñan, lo que trae como consecuencia que, una vez culminado el trabajo por el cual se subcontrata, la administración y realización del mismo, correspondería a los trabajadores/as de esa misma empresa y no a los subcontratistas, quienes por ello no se ven beneficiados por los derechos que contempla la Ley laboral, tales como: estabilidad, antigüedad, sindicalización, bonos vacacionales, caja de ahorro, aguinaldos, seguros de HCM, etc., práctica que ha tenido lugar tanto en empresas del sector público como del sector privado.
Es oportuno resaltar, que la Organización Internacional del Trabajo (OIT), es un organismo especializado de las Naciones Unidas cuyo mandato fundamental es la promoción de la justicia social y el mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, mediante el respeto de los derechos humanos fundamentales y laborales internacionalmente reconocidos, y define la tercerización en los siguientes términos:
“Por tercerización se entiende una relación de trabajo triangular que involucra a un trabajador que presta servicios en una empresa, pero que no es trabajador de dicha empresa, sino de una sociedad exterior, ya sea de una agencia de servicio temporal, una contratista o cooperativa de trabajo”.

Cuando se refiere a relaciones triangulares se trata de aquellas circunstancias en las cuales una empresa encarga a otra la realización de parte de su proceso, ya sea externalizando o incluso dentro de la misma empresa y que las personas que elaboran esa parte del proceso, en la vía de los hechos tienen menores derechos sociales que aquellos que se quedaron en la empresa inicial. Implica la intervención de un tercero que triangulariza una relación de trabajo que, en principio, implica la prestación de un servicio para quien no es el empleador, ni tampoco posee las características de quien tiene la posibilidad de cumplir cabalmente las obligaciones laborales derivadas del servicio prestado. En ese orden de ideas, el poder de supervisión o de dirección (la subordinación) resulta ejercida por quien no ostenta, en principio, la condición de empleador. Tiene origen y modalidades diversas como: contratistas, subcontratistas, empresas de trabajo temporal, agencias de empleo privadas, empresa de servicios transitorios, cooperativas de trabajos asociados, entre otros.
Así pues, entendida la tercerización, como la simulación o fraude para desvirtuar, desconocer u obstaculizar las condiciones propias de un trabajador, cabe reseñar, que esta innovadora figura, sólo se refiere a los casos o supuestos indicados en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, de esta manera, es fundamental para esta Alzada realizar el análisis de los supuestos normativos, adminiculándolos con las situaciones de hechos alegados y probados en el presente asunto a los fines de establecer si se configura la tercerización, los supuestos normativos son los siguientes:

1° “La contratación de una entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma”.

Este supuesto también es conocido como tercerización por simulación directa propia, para que se configure deben cumplirse con tres condiciones de forma concurrentes, estas son: i) que se trate de obras, servicios o actividades permanentes, que se ejecuten de manera continua e ininterrumpida dentro de la entidad de trabajo. ii) que estén relacionadas de forma directa con el proceso productivo, es decir, que coadyuven o se dirijan a cumplir con el objeto social principal de la entidad de trabajo; iii) sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirán las operaciones, es decir, que si no se realiza dicha actividad se detendría la producción económica de bienes y servicios.
De la revisión del presente expediente, se desprende de autos que los accionantes fueron contratados por la asociación cooperativa Los Centauros 154, para realizar actividades de vigilancia en las instalaciones de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Ezequiel Zamora, núcleo Apure (Vicerrectorado y en el área de estudios ubicada en la Parroquia El Recreo), los mismos cumplían una labor de manera permanente, continua, en jornadas diarias y nocturnas, desde el año 2004, siendo la última contratación desde el 01 de abril de 2014, hasta el 31 de diciembre de 2014, no obstante, continuaron prestando sus servicios de manera ininterrumpida, tal como se evidencia de los contratos de servicios que rielan a los folios noventa y uno (91) al noventa y cinco (95) del presente expediente. En ese orden de ideas, en lo atinente a los referidos aspectos facticos y supuestos normativos, esta Alzada considera que los demandantes fueron utilizados para cumplir labores de vigilancia de forma continua y permanente, siendo beneficiada la UNELLEZ APURE, por la prestación de dicho servicio, por lo que este Tribunal estima que las labores de vigilancia son indispensables para el normal funcionamiento de dicha institución, de lo contrario se afectaría gravemente la prestación del servicio educativo impartido en la UNELLEZ NUCLEO APURE, y se interrumpirían las labores ordinarias cotidianas de la señalada Universidad.

2° La contratación de trabajadores a través de intermediarios, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante.

En este supuesto, se ubica al trabajador o trabajadores como integrantes de una entidad de trabajo distinta a la cual va a prestar servicios, cuyo propósito principal de estas evasiones es la no aplicación de los convenios colectivos de trabajo a los trabajadores tercerizados o simplemente para evadir su responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones laborales como en los casos de los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Los contratos de prestación de servicios, deberían establecer claramente que las empresas tercerizadoras tienen las mismas obligaciones que el patrono principal respecto de las personas que contrata y que el personal tercerizado debe contar con protecciones laborales y un plan de carrera que asegure su estabilidad laboral y promueva su crecimiento personal y profesional.
En el caso que nos ocupa, quedó evidenciado de las pruebas traídas al proceso, que los trabajadores accionantes pertenecen a la Asociación Cooperativa Los Centauros 154, la cual fue contratada por la Universidad Nacional Experimental Ezequiel Zamora (UNELLEZ) para prestar servicios de vigilancia en las instalaciones de la misma (vicerrectorado y área de estudios ubicada en la parroquia El Recreo); sin embargo, tanto la naturaleza del servicio prestado, el tiempo de servicio, como los medios utilizados para el cumplimiento de sus labores, hacen concluir a este juzgador que la Cooperativa Los Centauros 154, encuadra en la figura de intermediario que conllevo a la evasión de las obligaciones laborales de los demandantes. Siendo así, se observa que los trabajadores percibían una remuneración mensual que no equivalía al salario mínimo para la fecha. Esta forma de contratar propicia situaciones irregulares con respecto al pago de las personas que prestan un servicio de carácter permanente, vulnerando de esta manera preceptos Constitucionales y Legales de naturaleza laboral.

3° Las entidades de trabajo creadas por el patrono para evadir las obligaciones con los trabajadores.

El caso típico de este supuesto ocurre cuando el patrono crea una empresa para generar la facturación y otra empresa absorbe los pasivos y el pago de la nómina a los trabajadores. En los procedimientos administrativos o judiciales las autoridades deberán determinar la relación de ambas empresas por causa de dominio accionario de una sobre la otra, identidad de miembros de sus Juntas Directivas o de sus representantes legales o judiciales (apoderados) o exclusividad o predominio de operaciones en beneficio de la entidad o empresa contratante.
En el presente caso, la accionada suscribió contrato de servicio con una Asociación Cooperativa, que de acuerdo a lo argumentado por los demandantes en su escrito libelar, dicho contrato de servicio se realizó de manera unilateral por parte de las autoridades de la UNELLEZ, los cuales a simple vista se puede apreciar la simulación de una relación laboral continuada. En ese orden de ideas, se evidencia la contratación de trabajadores a través de la figura jurídica antes señalada, para prestar servicios personales, ininterrumpidos y permanentes a la Institución Contratante, mecanismo utilizado para pagar un servicio de tipo laboral, que genera múltiples obligaciones que evidentemente no pueden ser satisfechas por la contratista o intermediaria, lo cual se traduce en un claro menoscabo de los derechos de trabajadores. Ahora bien, en relación a la figura de tercerización es importante resaltar, que no consta en autos que la Cooperativa Los Centauros 154, prestara servicios a otras Instituciones o empresas, contrario a ello, se observa la exclusividad de la prestación del servicio a través de los trabajadores reclamantes que se dedicaban especial y exclusivamente a ejecutar labores de esa índole (vigilancia) a la Universidad Nacional Experimental Ezequiel Zamora lo que hace presumir que dicha Cooperativa fue creada con ese fin.

4° Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.

Este supuesto se trata de aquellas entidades o empresas que obligan a sus trabajadores a constituir firmas personales o sociedades de comercio para aparentar que se trata de un patrono independiente y desvirtuando su Condición de trabajador amparado por la legislación laboral, burlando así el pago de beneficios laborales ya que solamente se le pagaría por el servicio prestado.
En el caso de autos se observa que ciertamente la Universidad por medio de contratos de servicios (de carácter Civil), ha venido contratando a la Asociación Cooperativa 154, a los fines de cumplir labores de vigilancia en las áreas Institucionales del Vicerrectorado y área de estudio ubicado en el recreo, sin embargo, de las cláusulas de dichos contratos se desprende que se trata de servicios o actividades permanentes, que se ejecutan de manera continua, subordinada e ininterrumpida dentro de la entidad de trabajo, sujeta a cumplimiento de horarios por parte de los trabajadores, lo cual nítidamente constituye una relación laboral que debe ser remunerada por lo menos con un salario mínimo para cada trabajador, no obstante, se evidencia que los montos mensuales erogados por la accionada beneficiaria del servicio, son insuficientes para cubrir el salario mínimos a cada trabajador, lo cual significa que esa forma de contratar implica un flagrante desconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores por parte de la Universidad Nacional Experimental Ezequiel Zamora (UNELLEZ), utilizando un contrato o convenio destinado a desvirtuar la relación laboral impidiendo bajo esta figura la aplicación de la legislación vinculante que rige la materia, dándole un tratamiento distinto a esa relación (Civil o Mercantil), afectando notablemente los ingresos y beneficios de los reclamantes.

5° Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.

Este supuesto enmarca otras formas jurídicas para engañar y simular que se está en presencia de otra relación jurídica distinta a una relación laboral.
Llama la atención a este Juzgador hacer mención a los siguientes oficios de fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2014, que riela al folio ciento treinta (130), ciento treinta y uno (131) y ciento treinta y dos (132), suscrito por la presidenta del Sindicato Bolivariano de Trabajadores y Trabajadoras de la UNELLEZ-APURE (SINBTUNELLEZ), dirigido al ciudadano Manuel Fernández, Ministro de Ciencias, Tecnología y Educación Universitaria (IMPPEUCT) y oficio de fecha diecinueve (19) de enero de 2015, cursante al folio ciento veintinueve (129), suscrito por el ciudadano William Páez Sosa, Rector de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Ezequiel Zamora, dirigido al ciudadano Rafael Delgado, Vice-Rector de Área de Planificación y Desarrollo Regional de la UNELLEZ-Apure; donde el mismo hace de su conocimiento la información solicitada por el sindicato de dicha Universidad al Ministerio de Ciencias, Tecnología y Educación Universitaria, del ingreso a la nómina de los trabajadores que prestan servicio de vigilancia, transporte y comedor para las cooperativas contratadas por la UNELLEZ, quedando demostrado de esta manera, las diligencias realizadas por los trabajadores aquí accionantes, y por lo cual el patrono pudo perfectamente en el lapso correspondiente haber solventado la situación ya fuere con el reconocimiento de la condición de tercerizados o por cualquier otra vía que garantizara los derechos laborales de los reclamantes, quienes efectuaron las reclamaciones respectivas por ante estos Tribunales a fin de la incorporación a la nomina fija a los trabajadores en situación de tercerizados.
Ahora bien, La doctrina y la jurisprudencia patria ya habían ideado un mecanismo para combatir la simulación mediante tres principios como lo son: irrenunciabilidad, presunción de relación laboral y de primacía de la realidad. De este modo aunque las partes hayan convenido darle al negocio jurídico una calificación distinta a la de una relación laboral, si esta reúne todos los elementos típicos del contrato de trabajo, se mantendrá la naturaleza de la relación laboral por encima de la apariencia de un negocio jurídico diferente.
Conforme a lo anterior, cabe destacar, que en el mencionado artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, también se observan las obligaciones que la ley impone al patrono que incurre en estos supuestos o conductas que constituyen la tercerización y que benefician al trabajador estas son: i) otorgar a los trabajadores tercerizados los mismos beneficios laborales (pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones entre otros) y condiciones de trabajo que reciben los trabajadores del beneficiario de los servicios, así como el cumplimiento de todas las obligaciones laborales, ii) incorporar el personal tercerizado a la nómina del beneficiario de los servicios, iii) reconocer la Inamovilidad laboral para el personal tercerizado, hasta tanto sea incorporado en la nómina del beneficiario de los servicios.
Conteste con lo anterior, en virtud, que la solicitud de los actores obedece al cumplimiento de los postulados Constitucionales y legales establecidos inequívocamente en el artículo 94 de la Carta Magna, 47 y 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, respectivamente, considera esta Alzada, que ha quedado demostrada la figura de la tercerización de los demandantes y el ente empleador no procedió a incorporarlos a la nomina fija en el lapso de 3 años, tiempo prudencial establecido en la disposición transitoria primera de la Ley sustantiva que rige la materia, para que los patronos incursos en tercerización regularizaran la situación de los trabajadores, evitando de esta manera la simulación y el consecuente desconocimiento de los derechos y beneficios de los mismos. Este Tribunal, ante la conducta omisiva desplegada por la Institución demandada y la contravención de la normativa que prohíbe la contratación de trabajadores a través de intermediarios, como ocurrió en el presente asunto, dado que la Asociación Cooperativa Los Centauros 154, fue el instrumento jurídico utilizado para evadir o incumplir las obligaciones derivadas de la legislación laboral vigente, circunstancia no cónsona e incompatible con el desarrollo evolutivo de los principios Constitucionales de progresividad e intangibilidad de los derechos de los trabajadores.
En virtud de lo expuesto, y examinados cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 48, esta alzada considera que realizado el análisis respectivo en el presente caso existe la figura de tercerización, es decir, se desprende del contenido de la referida norma, y de las situaciones de hecho demostradas en el íter procedimental, adminiculadas con las pruebas aportadas a los autos, este Tribunal considera que debe ordenar la incorporación de los accionantes tercerizados a la nomina fija de trabajadores de la UNELLEZ APURE, como beneficiaria de los servicios prestados por los demandantes, asimismo, la demandada deberá cumplir efectivamente las obligaciones concernientes a los mismos beneficios que reciben los demás trabajadores ordinarios de la Universidad Nacional Experimental Ezequiel Zamora (UNELLEZ-APURE), en ese orden de ideas, se debe reconocer la Inamovilidad laboral para a los demandantes tercerizados, hasta tanto sean incorporados en la nómina respectiva. Por consiguiente, este Juzgado Superior considera que el Tribunal a-quo actuó ajustado a derecho, razón por la cual se procederá a confirmar el fallo en consulta, y así se dejará establecido en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

DECISIÓN
En consecuencia, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se CONFIRMA el fallo en consulta dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dictado en fecha cuatro (04) de Mayo de 2017, el cual declaró Con Lugar la demanda por INCORPORACIÓN A NÓMINA FIJA, incoada por el ciudadano ÁNGEL MIGUEL FERLISI TORRES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 165.062 en su condición de Apoderado Judicial de los Ciudadanos BEDEL JOSE GARCIA MORA, JOSE ADOLFO SANCHEZ, NESTOR JOSE ABREU, RAFAEL AUGUSTO RAMOS, SAUL ALEJANDRO CORONA PEREZ, HECTOR MARCELINO BORJAS FLORES, JOSE NATANAEL COLMENARES, JUAN BARBARITO BETANCOURT JIMENEZ, JULIAN SIRVINO CADENAS, JOSE ANGEL CARABALLO CABANERIO, JESUS COROMOTO MARQUEZ, YONNY ALEXANDER MAYORCA CANSINE, JOSE GREGORIO VELASQUEZ, ALI MOISES MAYORCA CASTILLO, respectivamente, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-5.359.074, V-4.345.785, V-12.581.802, V-3.350.127, V-8.197.423, V-7.679.248, V-8.154.301, V-9.590.773, V-4.671.807, V-12.323.892, V-9.593.128, V-12.583.768, V-13.949.930, V-11.983.752 respectivamente, contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ), beneficiaria del servicio. SEGUNDO: En atención a los derechos solicitados por los trabajadores demandantes y lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los trabajadores y Trabajadoras se ordena a la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL DE LOS LLANOS EZEQUIEL ZAMORA (UNELLEZ), NÚCLEO APURE, la Incorporación de los demandantes tercerizados arriba mencionados, a la nómina fija de trabajadores de la institución. TERCERO: Otorgar a los trabajadores tercerizados los mismos beneficios y condiciones de trabajo que reciben los trabajadores del beneficiario de los servicios, así como el cumplimiento de todas las obligaciones laborales, a partir de la publicación de la sentencia dictada por el Tribunal A-quo. CUARTO: Reconocer la Inamovilidad laboral para el personal tercerizado, hasta tanto sea incorporado en la nómina del beneficiario de los servicios. QUINTO: No hay condenatoria en costa dada la naturaleza de la presente causa.
Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República de la presente decisión. PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Apure, el día jueves seis (06) de Marzo de 2019, Año: 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Superior Provisorio

Abg. Carlos Espinoza Colmenares
La Secretaria

Abg. Geraldine Goenaga Prieto