TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL (BIENES), CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
209º y 160º

ASUNTO Nº 6023

PARTE RECURRENTE: José Manuel Zerpa Díaz, titular de la cédula de identidad Nº24.517.418.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE Amilcar Guedez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el Nº 97.668.

ACTO RECURRIDO: Acto administrativo de efectos particulares, dictado por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure de fecha 23 de agosto de 2018.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Acto Administrativo conjuntamente con Amparo Cautelar.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado en fecha 11 de febrero de 2019, se recibió ante este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso y Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, en el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Acto Administrativo conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por el ciudadano José Manuel Zerpa Díaz, titular de la cédula de identidad Nº24.517.418, debidamente representado por el abogado Amilcar Guedez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el Nº 97.668, contra el Acto administrativo de efectos particulares, generado por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure de fecha 23 de agosto de 2018. Se le dio entrada en los libros respectivos, quedando signado bajo el Nº 6023.
En fecha 14 de febrero de 2019, este Órgano Jurisdiccional admitió el presente recurso, donde se libraron las respectivas notificaciones, para que la parte recurrida diera contestación a la demanda, donde se fijo dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, el día y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se ordenó aperturar Cuaderno de Medidas a los fines de proveer sobre la Medida Cautelar de suspensión de efectos solicitada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para la cual se instó a la parte actora a consignar copias simples del libelo, de los instrumentos fundamentales que señalan como anexos en el escrito libelar y de la admisión del presente recurso, para poder conformar el Cuaderno de Medidas y proveer sobre la cautelar dentro de los cinco (05) días de despachos siguientes a su apertura.

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR
La parte demandante solicita la medida cautelar, en los términos siguientes: “(…)
Se procede a solicitar AMPARO CAUTELAR y en consecuencia se acuerden las medidas necesarias que protejan los intereses y derechos Constitucionales de José Manuel Zerpa Díaz, plenamente identificado en el asistente escrito, contra los efectos de la Decisión Administrativa de Destitución Nº DGPBA-ICAP-OISEA-153/2017 y en caso de no ser acordado este se dicte medida cautelar de suspensión de los efectos emanados de la Decisión Administrativa impugnada, tal como reiteradamente ha señalado la Sala Político Administrativa y las Cortes de lo Contencioso Administrativo en lo que respecta a la solicitud de amparo cautelar interpuesto de manera subsidiaria con la medida típica de suspensión de efectos del acto.
En consecuencia dicho pedimento se realizara sobre la base de las siguientes consideraciones:
Fumus Boni Iuris Constitucional o Presunción de Buen Derecho: Contenido en el propio acto que se impugna, toda vez que el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure, acordó la destitución de mi persona de la Policía del Estado Apure, en franca violación de un derecho constitucional como lo es el derecho a la defensa, el debido proceso, el trabajo, a la familia y paternidad por cuanto fundamento su decisión de destituirme en el solo hecho de habérseme tipificado la causal de falta grave sin un justo y respetado procedimiento administrativo apegado a los principios elementales del derecho como lo es la sustanciación de un procedimiento equitativo e igualitario en el tiempo establecido por la Ley.
La pretensión de la medida cautelar que se pide es la de solicitar la protección temporal de mi persona, lo que implica mantenerla e la misma posición fáctica que tenía antes de la emisión del acto administrativo violatorio de derechos constitucionales, hasta tanto se decida el juicio principal.
Periculum In Damni constitucional o Peligro de Daño: Este requisito se desprende de la posibilidad real y cierta, no solo en cuanto a la disminución patrimonial de mi persona a no percibir los salarios caídos in comentu, sino del daño que ocasionaría al no permitirme seguir laborando para la Policía del Estado Apure, en este aspecto se me está causando un daño grave, teniendo en cuenta que para el momento de la instauración del procedimiento y actualmente me encuentro amparado por el fuero paternal.
Periculum In Mora: El peligro que representa para la ejecución de la presente decisión objeto de nulidad, es dada por su contenido que implica la destitución inmediata de mi persona del cuerpo de seguridad del Estado Apure, mediante un procedimiento administrativo nulo desde cualquier punto de vista, en virtud del concurso real de daños ocasionados a mi persona recurro a la vía jurisdiccional a los fines de hacer valer los derechos Constitucionales que asisten resguardar mis intereses.
Asimismo, en virtud de la presunción de legalidad que reviste a la decisión administrativa cuya nulidad se solicita y la posibilidad de ser ejecutada mi persona está expuesta al desempleo mediante un acto nulo, violatorio además de derechos constitucionales de ser objeto de diversas sanciones, en caso de no acatar la misma entre estas repetidas multas que atenderían contra mi patrimonio y la posibilidad de arresto.
Ponderación de Intereses en conflicto: Relacionada con la necesidad de preservar la correcta aplicación del derecho, al respecto es necesario resaltar el interés particular que ostento en el presente asunto, y con la obligación hacer cumplir mis derechos que fueron francamente cercenados por el acto administrativo ut supra, la cual adolece de graves vicios que afectan no solo la legalidad de dicho acto, sino el quebrantamiento de normas constitucionales vitales en todo proceso, lo que conlleva además responsabilidad civil, penal y administrativa para el emisor del mismo, por lo que , se considera que la no suspensión de los efectos de la misma implica perjuicios irreparables o de difícil reparación en la sentencia definitiva.
Por el contrario, en el caso de que el recurso de nulidad interpuesto sea declarado IMPROCEDENTE en la definitiva, mi persona quedaría en un estado de indefensión, y se convalidaría un acto nulo desde cualquier perspectiva jurídica.
En el presente caso, hay elementos suficientes que permiten a este Tribunal acordar el amparo cautelar solicitado y en el supuesto de ser negado este, sea acordada medida cautelar para suspender todos los efectos de la decisión administrativa de Destitución objeto de nulidad (…)”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Admitido en su oportunidad legal como ha sido la presente demanda, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada para lo cual indica lo siguiente:
Uno de los elementos fundamentales de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, a manera que al obtenerse por este medio la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección se reclaman, puedan hacerse verdaderamente efectivos y de esa forma garantizar la seguridad jurídica.
Así las cosas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impone al Tribunal verificar los requisitos de procedencia a saber, como lo son:
1) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama.
2) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, en virtud del fundado temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien, por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia que habrá de dictarse.
3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.
En ese mismo orden de ideas, resulta pertinente traer a colación lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa) mediante la cual se estableció lo siguiente:

“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris) su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra” (Resaltado del Tribunal)
No obstante, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas a sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por esta Juzgadora que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Esta es otorgada, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.
Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.
Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal.
Bajo estos parámetros, y sentado lo anterior previo análisis del asunto debatido, este Tribunal debe determinar si en el presente caso al acordarse la medida cautelar solicitada se estaría pronunciando sobre el fondo de lo debatido en vía principal.
Para lo cual, resulta forzoso para esta Juzgadora verificar los hechos y el fin que persigue la solicitud de la medida cautelar, y al respecto observa esta sentenciadora, que el recurrente de autos pretende la suspensión de los efectos de la decisión administrativa de destitución objeto de nulidad.
Ahora bien, del estudio del expediente y de los alegatos realizados por la parte recurrente estima esta Sentenciadora que el petitorio plasmado por la parte accionante se corresponde con el fondo de la pretensión principal, es decir, hacer un pronunciamiento en los términos planteados por el recurrente, tocaría el fondo de la controversia principal, planteada en el Recurso de Nulidad, por lo que de pronunciarse el Tribunal en ese sentido, a los efectos de Declarar Con Lugar la medida cautelar solicitada, con los fundamentos alegados por el recurrente, estaría tocando el fondo del asunto debatido, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar. Y así se decide.
III.
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de La Región Sur, con sede en San Fernando de Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Único: Declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar solicitada por el ciudadano por el ciudadano José Manuel Zerpa Díaz, titular de la cedula de identidad Nº 24.517.418, debidamente representado por el abogado Amilcar Guedez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el Nº 97.668, contra el Acto administrativo de efectos particulares, generado por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure de fecha 23 de agosto de 2018; ello por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión.
Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en la ciudad de San Fernando de Apure a los 06 días del mes de Mayo de 2019. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria,

Abg. Dessiree Hernández Rojas.
La Secretaria,
Abg. Aminta López de Salazar

En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria,
Abg. Aminta López de Salazar

Exp. Nº 6023.-
DHR/atls/mmt.-