TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS.

EXPEDIENTE Nº 4.386-19

PARTES DEMANDANTES: LUIS FERNEY CIFUENTES REYES, mayor de edad, de nacionalidad Colombiana, titular de la cédula de identidad Nro. 1.126.704.941 y ANA NOHEMI TOICENT GALLARDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 18.993.923 domiciliados el primero en la Calle Andrea Santamaría, Casa S/N, diagonal a la Clínica del Dr. Oliveros, San Fernando de Apure, Municipio San Fernando del estado Apure y la segunda en la Avenida Caracas cruce con Calle Rodríguez Rincones, Edificio Briganti, primer piso, Apartamento B, San Fernando, Municipio San Fernando del estado Apure.
EN SEDE: DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS y ADOLESCENTES.

ASUNTO: CONVENIO DE CUSTODIA.

NARRATIVA:
En fecha 17 de Junio de 2019, comparecieron ante la Defensoría Publica Tercera para el Sistema de de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los ciudadanos LUIA FERNEY CIFUNENTES REYES, de nacionalidad Colombiana, titular de la cédula de identidad Nro. 1.126.704.941 y ANA NAHEMI TOICENT GALLARDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 18.993.923 actuando en representación de la niña ALLISON LUISANA CIFUENTES TOICENT, quienes expusieron:
“En atención a las facultades que nos confieren los artículos 348,358 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, convenimos, de mutuo y común acuerdo, que la madre ejerza de hecho y de derecho la custodia de nuestra hija y en tal virtud ejerza unilateralmente, la patria potestad sobre nuestra hija en la República de Argentina, sin que ello implique renuncia a la misma. Acordamos también en atención al presente convenio, que la madre quedará autorizada para viajar dentro y fuera del país con ella en el momento en el que sea necesario y ejercer de manera absoluta y sin restricciones la Responsabilidad de Crianza de la niña. Solicitamos se gestione ante el Tribunal la HOMOLOGACION del presente convenimiento.”. Consignaron Copia fotostática de Registro de Nacimiento. Nro. 2.184 de fecha 28 de Octubre de 2011.” Folios 02 y 03.
En fecha 20 de Junio de 2019, el abogado JOSE GREGORIO CALZADILLA, en su carácter de Defensor Publico Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en representación de la niña (Se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes), presentó escrito de HOMOLOGACION de fecha 17 de Junio de 2019, Acta Nro. 036, solicitado por los ciudadanos LUIS FERNEY CIFUNENTES REYES, de nacionalidad Colombiana, titular de la cédula de identidad Nro. 1.126.704.941 y ANA NAHEMI TOICENT GALLARDO, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 18.993.923, de conformidad con lo previsto en el artículo 315 y 359 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Folio 01.
En fecha 21 de Junio de 2019, el Tribunal de la causa admitió la presente solicitud, declarando:
“…Primero: Homologa solamente la Custodia planteado entre los ciudadanos antes mencionados, de conformidad con lo establecido con los artículos 358,387 y 375 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Segundo: Se niega la Homologación con relación a la Patria Potestad, en virtud y de conformidad a los artículos 352 y 356 ejusdem, ya que no cumple con ninguno de los parámetros de Ley exigidos. Tercero: Negar la homologación en atención al convenimiento de autorización judicial para viajar fuera del país, de conformidad a la sentencia 410 en su numeral 4to y 5to, de fecha 17 de Mayo de 2018, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Cuarta: Se Insta al ciudadano Defensor Publico Tercero Abogado JOSE GREGORIO ESCOBAR CALZADILLA, a que cumpla con el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, motivado en que el escrito libelar consignado, pretende ejercer tres acciones jurídicas distintas, como lo manifiesta en su escrito, solicitando al Tribunal la homologación de una custodia y de una vez la Autorización Judicial para viajar fuera del país tal como lo manifiesta…” Folio 04.

Cursa al folio 07 del expediente, diligencia de fecha 27 de Junio de 2019, donde la ciudadana ANA NOHEMI TOICENT GALLARDO, debidamente asistida por el abogado JOSE GREGORIO ESCOBAR CALZADILLA, Defensor Público Tercero en el Área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien ejerció Recurso de Apelación contra la decisión de fecha 21 de Junio de 2019, dictada por el Tribunal de la causa.
Por auto de fecha 01 de Julio de 2019, el Tribunal de la causa oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la ciudadana ANA NOHEMI TOICENT GALLARDO, así mismo se ordenó remitir las presentes actuaciones a esta Superior Instancia. Folio 08.
Cursa del folio 11 al 33 del expediente, Recurso de Hecho, incoado por la ciudadana ANA NOHEMI TOICENT GALLARDO, en el cual el Juez de este Tribunal declaró con lugar el recurso de hecho y ordenó al Juez del Tribunal A quo oír en ambos efectos la apelación ejercida por la ciudadana ANA NOHEMI TOICENT GALLARDO, debidamente asistida por el abogado JOSE GREGORIO ESCOBAR CALZADILLA, Defensor Público Tercero con competencia en el sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente en contra la decisión de fecha 21 de Junio de 2019, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.
Por auto de fecha 19 de septiembre de 2019, el Tribunal de instancia oye en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la ciudadana ANA NOHEMI TOICENT GALLARDO, contra le decisión de fecha 21 de junio de 2019, ordenando remitir las presentes actuaciones a este Tribunal de Alzada. Folio 34 y 35.
Por auto de fecha 03 de Octubre de 2.019, este Tribunal da por recibido y visto las presentes actuaciones de la solicitud de Convenio de Custodia seguido por los ciudadanos ANA NOHEMI TOICENT GALLARDO y LUIS FERNEY CIFUENTES REYES, a fin de que se resuelva el recurso de apelación ejercido por la ciudadana ANA NOHEMI TOICENT GALLARDO contra la sentencia dictada por el Tribual Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del estado Apure, de fecha 21 de junio del año 2019, ordenando fijar la audiencia de apelación el quinto (5to) día de despacho siguiente. Folio 37.
Por auto de fecha 14 de octubre de 2019, este Tribunal fijó día y hora para la celebración de la audiencia oral de apelación. Folio 38
Cursa al folio 41 del expediente, escrito de formalización de recurso de apelación presentado por la parte apelante en fecha 18 de Octubre de 2019.
En fecha 31 de octubre de 2019, se realizó audiencia oral de apelación, dejándose constancia de la asistencia de la parte apelante ciudadana ANA NOHEMÍ TOICENT, asistida por la abogada MARÍA LOURDES REYES GONZALEZ, en su condición de Defensora Pública Tercero (Encargada), dictándose el dispositivo del fallo. Folio 45 al 46
Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada y siendo la oportunidad para decidir, se hace previa las consideraciones siguientes:
MOTIVA:
De conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta alzada pasa a reproducir la sentencia de manera sucinta y breve.
Los solicitantes de la homologación convinieron en lo siguiente:
“…en atención a las facultades que que nos confieren los artículos 348 y, 358 y siguientes de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, convenimos de mutuo y común acuerdo, que la madre ejerza de hecho y de derecho la custodia de nuestra hija y en tal virtud ejerza unilateralmente, la patria potestad sobre nuestra hija en la República de Argentina, sin que ello implique renuncia a la misma. Acordamos también en atención al presente convenio, que la madre quedará atorizada para viajar dentro y fuera del país con ella en el momento en el que sea necesario y ejercer de manera absoluta y sin restricciones la Responsabilidad de Crianza de la niña. Solicitamos se gestione ante el Tribunal la homologación del presente convenimiento…”
En fecha 21 de Junio de 2019, el Tribunal Aquo mediante Sentencia Interlocutoria declaró lo siguiente:
“…Primero: Homologa solamente la Custodia planteado entre los ciudadanos antes mencionados, de conformidad con lo establecido con los artículos 358,387 y 375 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Segundo: Se niega la Homologación con relación a la Patria Potestad, en virtud y de conformidad a los artículos 352 y 356 ejusdem, ya que no cumple con ninguno de los parámetros de Ley exigidos. Tercero: Negar la homologación en atención al convenimiento de autorización judicial para viajar fuera del país, de conformidad a la sentencia 410 en su numeral 4to y 5to, de fecha 17 de Mayo de 2018, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Cuarta: Se Insta al ciudadano Defensor Publico Tercero Abogado JOSE GREGORIO ESCOBAR CALZADILLA, a que cumpla con el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, motivado en que el escrito libelar consignado, pretende ejercer tres acciones jurídicas distintas, como lo manifiesta en su escrito, solicitando al Tribunal la homologación de una custodia y de una vez la Autorización Judicial para viajar fuera del país tal como lo manifiesta…”
La solicitante presentó escrito de formalización de apelación ante esta Alzada, donde expuso lo siguiente:
“…se inicio proceso mediante escrito con acta convenio anexa presentado por la Defensa Publica el día 19-06-2019, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a traces del cual se solicitó al Tribunal homologue el acuerdo que sobre custodia, ejerció unilateral de la patria potestad en la República de Argentina y autorización para viajar hicimos el padre de mi hija y yo, en atención a otras cosas, a que al padre se le imposibilita hacer presencia física en dicho país y asi es requerido por el ordenamiento normativo de esa nación a los niños, niñas y adolescentes inmigrantes para la realización de ciertos y determinados tramites. El Tribunal Segundo de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta ciudad, por auto de fecha 21-06-2019, declara homologado solamente el convenimiento sobre custodia, y niega la homologación del convenio sobre ejercicio unilateral de la patria potestad en la República de Argentina y autorización para viajar, si se quiere con un lenguaje contradictorio, indicando al principio de su sentencia, a mi entender, que la solicitud planteada se encuentra ajustada a derecho y sin embargo niega dos de los aspectos contenidos en ella. Contra dicha decisión, ejercí recurso de apelación por no estar de acuerdo con los términos expresados en ella…Solicito a este honorable Tribunal declare CON LUGAR LA APELACION y homologue en su totalidad el convenimiento que cursa al folio 2 de la presente causa, como remedio procesal para el restablecimiento de la situación jurídica infringida. ”
Ahora bien, los artículos 347 y 348, de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, define el contenido de la Patria Potestad:
“Artículo 347. Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos.
Artículo 348. La patria potestad comprende la guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella.”

En ese orden de ideas la Sala de Casación Social, mediante expediente Nº AA60-S-2017-000309.de fecha 17 de mayo de 2018, con ponencia de la Magistrada MARJORIE CALDERÓN GUERRERO, estableció lo siguiente:
“…Asimismo, se observa que el acuerdo suscrito por los padres tiene como único y claro fin permitir que la madre, como progenitora del adolescente, ejerza de manera unilateral y eficaz tanto la custodia como la patria potestad de éste último, con lo cual podrá realizar todos los actos de representación necesarios para el desarrollo de la vida jurídica del adolescente, sin que ello implique, bajo análisis alguno, que el padre está renunciando a las referidas instituciones familiares; muy por el contrario, se estima que este tipo de acuerdo tiene un enorme sentido y gran utilidad práctica, por cuanto en aquellos casos, sólo por mencionar un ejemplo, que el adolescente requiera ser intervenido quirúrgicamente de emergencia, bastará el consentimiento de ese solo progenitor que ejerza la patria potestad de forma unilateral, garantizando de esta forma de manera efectiva y eficaz su interés superior. Y así se establece…”

Si bien es cierto que la patria potestad, comprende un conjunto de deberes y derechos del padre y de la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoría de edad, no obstante conforme al criterio antes señalado esta puede ser ejercida en forma unilateral, siempre y cuando sea en beneficio del niño, niña y adolescente, sin que ello signifique la renuncia del otro progenitor de los deberes y derechos al ejercicio de la patria potestad. En la citada sentencia de la Sala Social estuvieron presente ambos progenitores, sin embargo la Sala Constitucional, en sentencia vinculante, expediente Nº 13-0332 de fecha 30 de abril 2014, ordenó que las solicitudes efectuadas para el ejercicio unilateral de la patria potestad, conforme al artículo 262 del Código Civil, deben tramitarse conforme a lo establecido en el artículo 517, que forma parte del Capítulo VI que regula el procedimiento de jurisdicción voluntaria en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y si bien es cierto que en el caso de autos, no se trata de un caso del señalado en el articulo 262 eiusdem, visto que el niño se encuentra fuera del país es indispensable garantizarle el libre ejercicio de todos sus derechos tomando en consideración el artículo 8 de la mencionada Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por lo tanto con fundamento a lo antes expuesto se declara con lugar la apelación. En consecuencia se revoca el punto segundo de la misma y se acuerda la homologación del convenio de mutuo acuerdo suscrito entre el ciudadano LUIS FERNEY CIFUENTES REYES y la ciudadana ANA NOHEMI TOICENT GALLARDO, en cuanto al ejercicio unilateral de la patria potestad dentro del especio territorial de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a la nueva doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se decide.-
D I S P O S I T I V A:
En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:
UNICO: CON LUGAR la apelación interpuesto por la ciudadana ANA NOHEMI TOICENT GALLARDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.993.923, debidamente asistido por el abogado JOSE GREGORIO ESCOBAR CALZADILLA, contra la sentencia recurrida de fecha 21 de junio del 2019, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. En consecuencia se revoca el punto segundo de la misma. Se acuerda la homologación del convenio de mutuo acuerdo suscrito entre el ciudadano LUIS FERNEY CIFUENTES REYES y la ciudadana ANA NOHEMI TOICENT GALLARDO, en cuanto al ejercicio unilateral de la patria potestad dentro del especio territorial de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a la nueva doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia.
No hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente en su debida oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de San Fernando de Apure, a los siete (07) días del mes Noviembre del año Dos Mil Diecinueve (2.019). Año: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
El Juez Superior;

Mag. (S) José Ángel Armas.

La Secretaria Titular;

Abg. Carmen Z. Bravo
En esta misma fecha como fue ordenado, siendo las 11:45 a.m., se registró y público la anterior sentencia.
La Secretaria Titular;

Abg. Carmen Z. Bravo.
Exp. Nº 4386-19
JAA/CZB/karly.-