TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 19 de septiembre de 2019.
209° y 160°

CAUSA Nº 1Aa-3514-17
JUEZ PONENTE: JOSÉ LUIS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado José Gabriel Milano, Fiscal Quinto del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en audiencia de presentación, celebrada por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 8-5-2017, y publicado el auto motivado el 9-5-2017, mediante la cual decretó la Nulidad de la Aprehensión del ciudadano José Adrián López Torres, y en consecuencia su libertad plena, quien fue imputado por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Arguyó el recurrente Abogado José Gabriel Milano, en su carácter de Fiscal 5º del Ministerio Público, en la audiencia de presentación para apelar lo siguiente:

…En virtud que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y la magnitud del delito, esta Representación Fiscal invoca el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ejerzo el efecto suspensivo de la presente decisión en virtud de la medida y nulidad acordada por este Tribunal...(Folio 15 al 19 del cuaderno de apelación).

II
DE LA CONTESTACION

La representación de la defensa privada, para contestar la pretensión fiscal en la audiencia dijo:

…Solicito a este Tribunal que no admita la solicitud del efecto suspensivo, por cuanto el Tribunal no calificó la flagrancia, por cuanto no existe un elemento de convicción que implique a nuestro defendido de estar incurso en el presente delito, solicito decrete sin lugar la presente solicitud, asimismo solicito copias certificadas de la presente acta, a los fines de interponer formal denuncia a la Dirección de Disciplina y Doctrina del Ministerio Público…(Folio 15 al 19 del cuaderno de apelación).

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal 2º de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en la decisión recurrida expresó:

…Por otra parte, el ciudadano JOSÉ ADRÍAN LÓPEZ TORRES, titular de la cédula de identidad N° V- 20.003.301, en audiencia de presentación expuso:

“Yo me encontraba trabajando allá en la Finca donde yo trabajo, llamada El Porvenir, que no es donde me arrestaron, yo solo estoy pendiente de dar vueltas a ese fundo, entonces llegó un carro, pensé que eran los dueños, y voy pa allá, sin saber por qué los funcionarios me arrestaron. Es todo…”.

Se evidencia que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión JOSÉ ADRÍAN LÓPEZ TORRES, ya identificado, no se adaptan a los parámetros establecidos en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para configurarse la aprehensión en flagrancia, si bien es cierto el ciudadano fue aprehendido por los funcionarios actuantes ellos mismos en su acta de investigación policial, relatan que se introducen en el fundo “chaparralito”, ubicado en la vía de los módulos de Mantecal y la Y de Daico, específicamente en el sector laguna larga del Municipio José Cornelio Muñoz, Estado Apure, violentando flagrantemente la inviolabilidad del domicilio tal como lo establece el artículo 44 1º (sic) de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en cuanto a la detención del ciudadano JOSÉ ADRÍAN LÓPEZ TORRES, se refleja del acta de investigación que el mencionado ciudadano no se encontraba dentro del mencionado fundo chaparralito es decir, que no se llenan los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal para que se decrete la Flagrancia tal como fue solicitada por el representante fiscal por tal razón se declara sin lugar tal petición y a si (sic) se decide…(Folios 27 al 31 del cuaderno de apelación).

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Al folio 4, Pieza I del expediente principal, consta acta de investigación penal de fecha 6-5-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la 91 Brigada de Caballería Blindada e Hipomóvil del Ejercito Bolivariano de Venezuela, inserta al folio 2 del cuaderno de apelación, donde se documentó la aprehensión del imputado José Adrián López Torres, de la cual se lee:

…En el marco de la Operación “NUEVA FRONTERA DE PAZ”, fui designado por el ciudadano GENERAL DE BRIGADA FEDERICO GUILLERMO GUZMAN BORNIA, Comandante de la 91 Brigada de Caballería Blindada e Hipomóvil, se recibió información de Inteligencia Popular, el día 051800MAY17, que presuntamente en el Fundo “Chaparralito”, ubicado en la vía de los módulos de Mantecal y la Y de Daico, específicamente en el sector Laguna Larga, del municipio José Cornelio Muñoz, Edo. Apure, se encontraban Diez (10) Embaces (sic) plástico (sic) contentivo de Presuntamente de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica, el cual se procedió a conformar una comisión, en el vehículo Marca Toyota modelo Land Cruiser, Sin placa, con la finalidad de realizar un patrullaje de Escudriñamiento por los alrededores del mencionado Fundo, inicialmente dentro de la vivienda, luego por los lados de la cochinera, gallinero y vaquera, sin encontrar ningún tipo de resultado, luego comenzamos a buscar por los alrededores, en dirección al Noroeste a ciento cincuenta (150) metros aproximadamente, en una zona boscosa, en la base de un Árbol de estatura Tres (03) Metros de altura con un diámetro de Ochenta (80) Centímetro, se encontró Tres (03) recipiente plástico (sic), Dos (02) de color Negro y Un (01) Verde de 70 litros, con un apertura en el medio de (sic) recipiente, al abrirla se encontró Cincuenta y Seis (56) Envoltorio (sic) de Presunta Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica; Veinte y Seis (26) envoltorio (sic) embalado con cinta plástica de color Naranja y Treinta (30) envoltorio (sic) embalado con cinta plástica de color Negro y Transparente, al abrirla los tres recipiente....y en la zona sur de la vivienda, aproximadamente a Trescientos (300) Metros, viniendo en dirección hacia la comisión, el ciudadano quien manifestó llamarse, JOSE ADRIAN LOPEZ TORRES, Titular de la Cedula (sic) de Identidad Nº V- 20.003.301, quien era el vigilante y custodio del mencionado Fundo, para que custodiara al mencionado Fundo, se procedió a efectuar su detención...a

* Consta Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 6-5-2017, proveniente de la 91 Brigada de Caballería Blindada e Hipomovil del Ejercito, en la cual se dejó constancia de las evidencias incautadas, concernientes a Tres (3) Recipientes de Plástico de Color Negro de 70 litros contentivos de Cincuenta y Seis (56) Envoltorios de Presunta Marihuana, Veintiséis (26) de color Naranja y Treinta (30) de Color negro, cursante al folio 4 al 5 del expediente de apelación.

* Consta a los autos del expediente de apelación al folio 6, Acta de Colección de Muestra y Entrega de Evidencias, suscrita por la Experta Profesional Toxicólogo Forense Dra. Maryury Aranguren, Dr. José Milano Fiscal Provisorio Quinto del Ministerio Público, y Capitán Yanis Eduardo Parra Mora, donde se dejó constancia de la evidencia incautada y entregada: Tres (3) contenedores recipientes de plásticos de 70 lts cada uno, de color negro, dentro de los cuales se encontraban cincuenta y seis (56) envoltorios elaborados en material sintético (tipo panela) de colores negro y anaranjado los cuales se encontraban de la siguiente manera: Muestra Uno contenedor 1.- Diecisiete Panelas, contentivos en su interior de restos vegetales y semillas de color pardo verdoso se determinó el peso neto de la muestra: OCHO (8) KILOGRAMOS CON NOVECIENTOS (975) GRAMOS. Muestra Dos contenedor 2.- VEINTE PANELAS, contentivos en su interior de restos vegetales y semillas de color pardo verdoso se determinó el peso neto de la muestra: DIECISEIS (16) KILOGRAMOS CON SEISCIENTOS CUARENTA (640) GRAMOS. Se le practicó a las muestras y sus contenedores el exámen físico y reacción química (REACCION DE SAL DE AZUL RÁPIDO) para MARIHUANA, arrojando resultado POSITIVO, contentivos en su interior de restos vegetales y semillas de color pardo verdoso se determinó el peso neto de la muestra: CATORCE (14) KILOGRAMOS CON TRESCIENTOS DIEZ (310) GRAMOS. Se le practicó a las muestras y sus contenedores el examen físico y reacción química (REACCION DE SAL DE AZUL RÁPIDO) para MARIHUANA, arrojando resultado POSITIVO, los cuales dieron un peso bruto de CINCUENTA Y UN (51) KILOGRAMOS.

* Consta a los autos del expediente de apelación al folio 13, Acta de Inspección Técnica, de fecha 6-5-2017, practicada por funcionarios adscritos a la 9109 Compañía de Francotiradores del Ejercito Venezolano, al sitio donde fue incautada la droga, en el Fundo “Chaparralito”, ubicado en la Vía de Los Módulos de Mantecal, y la Y de Daico, específicamente en el sector Laguna Larga, del Municipio José Cornelio Muñoz, Estado Apure, dejándose constancia de lo incautado y de la ubicación geográfica del inmueble, así como la identificación del ciudadano detenido José Adrián López Torres.

*
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 0689, de fecha 18-10-2018, con ponencia de la magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, anuló el fallo emitido por esta Superior Instancia en fecha 22-5-2017, mediante la cual se había declarado Con lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo interpuesto por la representación de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Apure, en razón a Acción de Amparo Constitucional contra Sentencia, incoado por el Abogado Pedro Miguel Guedez López, en su carácter de Defensor Privado del imputado José Adrían López Torres, ordenando la referida sala que una Corte Accidental de este Circuito Judicial Penal, emita un nuevo pronunciamiento sobre el recurso de apelación con efecto suspensivo, tomando en consideración lo observado en el referido fallo, tal como en efecto se dicta en la presente sentencia. La decisión de la Sala Constitucional fue dictada bajo los siguientes argumentos:

…Ahora bien, de la lectura de dicha acta procesal, esta Sala no observa que el ciudadano José Adrían López Torres (accionante en amparo), haya manifestado a los funcionarios adscritos a la 91 Brigada de Caballería Blindada e Hipomóvil del Ejercito Bolivariano de Venezuela, que él era custodio o vigilante del fundo donde se incautó la droga, pues tal afirmación corresponde a los funcionarios actuantes, verificándose con ello que la Corte de Apelaciones apreció de forma equivocada lo que se describe en dicha acta policial, atribuyéndole menciones que no contiene y con base en esa mención atribuida, arribó a una convicción errada sobre una supuesta vinculación o participación del imputado en el hecho delictivo investigado para fundamentar la privación judicial preventiva de libertad, en una clara violación a sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Así se declara.

Cabe destacar que en el supuesto que hubiera existido tal afirmación por parte del imputado en los términos que refiere la sentencia impugnada, la misma no podía ser apreciada por el juzgado agraviante para fundar la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto no se hizo conforme a las formalidades de una declaración, como lo preceptúa el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 132, ni se observa que el imputado haya estado acompañado por un defensor de confianza o un defensor público, ya que por aplicación del numeral 1 del artículo 49 Constitucional, el derecho de defensa es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, inclusive “desde los actos iniciales de la investigación”, y la “presencia de su defensor o defensora”, constituía una formalidad esencial para la validez de sus declaraciones, en atención a lo previsto en el artículo 127.3 eisdem (sic). Así se declara…

…Esta Sala observa que el acta policial del 6 de mayo de 2017, sólo da fe del procedimiento realizado por los efectivos militares en el Fundo “Chaparralito”, a los fines de la comprobación del hecho típico; el acta de colección de muestra y entrega de evidencias sólo sirve para demostrar el tipo de sustancia ilícita y las cantidades incautadas; el registro de cadena de custodia constituye la garantía para el aseguramiento de las pruebas; y la inspección técnica al lugar sirve sólo para hacer constar la ubicación, características físicas y ambientales del sitio donde se incautó la sustancia estupefaciente, siendo que ninguno de estos elementos contienen datos o información sobre la vinculación o participación del imputado con el hecho investigado.

Asimismo, en cuanto al dicho de los funcionarios aprehensores en el acta de investigación penal del 6 de mayo de 2017, esta Sala ha sostenido de forma reiterada que ello no es suficiente para inculpar al procesado, pues solo constituye un indicio de culpabilidad y por sí sola no es suficiente para crear convicción y enervar la presunción de inocencia de una persona, pues sólo dan fe del procedimiento realizado a los fines de la comprobación del hecho típico, pero, a los efectos del establecimiento de la culpabilidad del procesado, es imprescindible la existencia de otros elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad del mismo en el delito. (Vid. Sentencias de la Sala de Casación Penal n. ° 225 del 23 de junio de 2004; n° 345 del 28 de septiembre de 2004; n° 167 del 21 de mayo de 2012)…

Es absolutamente precisa y diáfana la sentencia emitida por la Sala Constitucional, sin que quede dudas respecto a las razones jurídicas por las cuales anuló el fallo que fue dictado por la anterior Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en fecha 22 de mayo de 2017, con la cual comulga esta Alzada por las siguientes razones. Basó su convicción jurisdiccional la Corte que emitió el fallo anulado, para declarar con lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, bajo un falso supuesto. El ciudadano José Adrian López Torres, nunca dijo en el acta policial de aprehensión que él era custodio o vigilante del fundo donde hicieron la incautación de la droga, ello tal como lo menciono la Sala Constitucional fue afirmado por los funcionarios actuantes, lo que induce a entender que en la sentencia anulada se hicieron menciones circunstanciales de hecho, no acreditadas ni en el acta de investigación penal, ni en actuaciones posteriores, máxime cuando de haber sido cierto, no había posibilidad valida desde el punto de vista jurisdiccional para fundar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que fue dictada, al haber sido rendida su declaración sin la presencia de testigos instrumentales, o de un abogado de confianza, lo que violentaría de haber sido así el artículo 49 Constitucional, referido al derecho a la defensa desde el primer acto de investigación. Luego, lo anteriormente analizado conlleva a entender que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Corte en esa oportunidad, se dictó con incumplimiento del numeral 2, del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la acreditación en autos del fumus comissi delicti, toda vez que la colección de muestras y entrega de evidencias referida a la incautación ocurrida en el Fundo Chaparralito, la Inspección Técnica en el sitio de los hechos, y demás experticias, solo acredita la corporeidad del delito, mas no la presunción razonable de participación del ciudadano José Adrían López Torres en su comisión.

Cabe mencionar para la resolución del thema decidendum, precedentes judiciales de esta Instancia Superior, en casos como que el hoy se trata. En sentencia de fecha 20-12-2018, con ponencia de quien suscribe, se dejó establecido:

…Debe necesariamente esta Alzada para los efectos de la resolución del presente asunto, citar precedente judicial de esta Corte de Apelaciones, en sentencia de fecha 7-9-2015, expediente N° 1Aa-3078-15, con ponencia del Juez Superior Juan Carlos Goitía Gómez, en la cual dejó establecido:

…El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo abstracción que esté ubicado en el Título III (Del Procedimiento Abreviado) de su Libro Tercero (De los Procedimientos Especiales), es la base para el entendimiento de lo que se viene tratando. Establece que presentado el detenido el Ministerio Público debe exponer cómo se produjo su aprehensión, luego pedir el procedimiento a aplicar (ordinario o abreviado) y sólo después se dicte medida de coerción personal o libertad. Respecto a la actuación del juez es claro que primero debe declarar si hubo o no delito flagrante, de seguidas decretar el tipo de procedimiento que se aplicará (dependiendo de lo solicitado por la Fiscalía) y por último decidir sobre las medidas de aseguramiento.

Lo referido no es más que una forma de decir que debe haber delito flagrante para que se active la tutela declarativa y que sin ésta no puede operar la cautelar, ya que su característica de instrumentalidad (no tiene finalidad en si misma) tiende es a asegurar que la sentencia proferida en el proceso principal sea efectiva en la práctica.

Entonces, mucho cuidado debe tener el juez de control cuando determina que una detención no fue flagrante por no existir ningún vínculo del aprehendido con el hecho que se le atribuye y amalgama esto con el argumento de no configurarse el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, porque estaría anteponiendo la tutela cautelar a la declarativa, lo que es incorrecto porque invierte la dirección de ajuste…

…Si el resultado del estudio del caso por parte del juez o jueza resulta en que la persona presentada para que se califique su aprehensión como en flagrancia, no fue aprehendida bajo los parámetros legales exigidos en el artículo 44.1 de la Constitución, y artículo 234 del texto adjetivo penal, no se le puede activar la tutela jurisdiccional declarativa, por lo que debe dejársele libre, y ello no puede ser resuelto sobre la base de no haberse acreditado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal –fumus comissi delicti…

Ello fue cumplido por la jueza que en primera instancia decretó la libertad plena del ciudadano José Adrían López Torres, criterio que dejó de lado e hizo caso omiso la sentencia anulada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. La A quo de primera instancia lo escribió en los siguientes términos:

…Se evidencia que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión JOSÉ ADRÍAN LÓPEZ TORRES, ya identificado, no se adaptan a los parámetros establecidos en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para configurarse la aprehensión en flagrancia, si bien es cierto el ciudadano fue aprehendido por los funcionarios actuantes ellos mismos en su acta de investigación policial, relatan que se introducen en el fundo “chaparralito”, ubicado en la vía de los módulos de Mantecal y la Y de Daico, específicamente en el sector laguna larga del Municipio José Cornelio Muñoz, Estado Apure, violentando flagrantemente la inviolabilidad del domicilio tal como lo establece el artículo 44 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en cuanto a la detención del ciudadano JOSÉ ADRÍAN LÓPEZ TORRES, se refleja en el acta de investigación que el mencionado ciudadano no se encontraba dentro del mencionado fundo chaparralito es decir, que no se llenan los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal para que se decrete la Flagrancia tal como fue solicitada por el representante fiscal por tal razón se declara sin lugar tal petición y a si (sic) se decide…

Se concluye entonces, en base a las consideraciones precedentemente expuestas por esta Alzada, y en cumplimiento del fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que anuló la sentencia dictada por esta Corte de Apelaciones en fecha 22-5-2017; que el acta de Investigación Penal que fue redactada por la comisión integrada por efectivos militares adscritos al Ejercito Bolivariano de Venezuela con sede en Mantecal del Estado Apure, de fecha 6-5-2017, debió ser estudiada por el Ministerio Público, tan solo como un modo de proceder, e instrumento para direccionar y encausar la actividad investigativa del Estado, a los efectos de establecer en el curso de ella, la existencia de posibles responsabilidades, en caso contrario utilizar los mecanismos procesales que correspondan para la conclusión de la investigación, ello tal como lo indicó el máximo tribunal de la república por existir en las actuaciones de investigación solo elementos de convicción que acreditaban la existencia del cuerpo del delito en relación a la sustancia incautada, mas no evidencias que pudieran ser utilizadas para establecer la presunción razonable de participación del ciudadano José Adrían López Torres en el. Y así se decide.

Por las consideraciones que preceden, esta Corte de Apelaciones asume que lo ajustado a derecho en este asunto es declarar Sin lugar la pretensión interpuesta en fecha 8-5-2017, por el Abogado José Gabriel Milano, Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en contra de la decisión dictada en audiencia de presentación, celebrada por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en la misma fecha, y publicado el auto motivado el 9-5-2017, mediante la cual decretó la Nulidad de la Aprehensión del ciudadano José Adrián López Torres, y en consecuencia su libertad plena, quien fue imputado por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Se confirma el auto impugnado. Se ordena la libertad inmediata del ciudadano José Adrián López. Y así se decide.

V
DISPOSITIVA

Es por lo antes expuesto, que esta CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Se declara Sin lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado José Gabriel Milano, Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en contra de la decisión emanada en acto de audiencia oral de presentación de imputado, celebrada por el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en fecha 8-5-2017, y publicado el auto fundado el 9-5-2017, mediante la cual decretó la Nulidad de la Aprehensión del ciudadano José Adrián López Torres, y en consecuencia su libertad plena, quien fue imputado por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO: Se confirma el auto impugnado, y se ordena la libertad inmediata del ciudadano José Adrián López Torres.

Publíquese, regístrese, notifíquese la presente decisión, y bájese el expediente al Tribunal de origen a los fines de la ejecución de lo decidido. Líbrense los Oficios correspondientes. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE, (PONENTE)

JOSÉ LUIS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

LA JUEZA,

ATAMAYCA DEL CARMEN QUEVEDO MARÍN

LA JUEZA,

DAIRYS EVARIS CALDERÓN MOTA

LA SECRETARIA,

JANETHSY UTRERA

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana.

LA SECRETARIA,

JANETHSY UTRERA

EMBL/JLSR/PRSM/JU.-
Causa Nº 1Aa-3514-17