REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS 209º y 160º PARTE QUERELLANTE: LUIS ANTONIO CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.872.598, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.0021, actuando en su propio nombre y representación.- PARTE QUERELLADA: Gobernación del Estado Apure. (Comandancia General De La Policía Del Estado Apure). Apoderados Judiciales: Marlyn Francisca Mena, Esperanza Palma, Andrés Alberto Yapur Cruz, Natacha Zoraida Sandoval Vazquez, Emmary Josefina Delgado Correa, Geraldo Oliver Benitez Flores, Juan Teodosio Pérez Ojeda, Moira Karina Beja García, Milka Alrenalina Loggiodice Ayala, Edualy Carolina Rodríguez Correa, José Luis Pérez Mendoza y María Virginia Velásquez Rodríguez, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.845, 113.399, 137.678, 128.994, 254.309, 99.599, 186.158, 247.245, 271.080, 218.285 y 254.378; respectivamente. Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Expediente: Nº 5988 Sentencia Definitiva.- I DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA En fecha 11 de julio de 2019, este Juzgado Superior, recibió las presentes actuaciones provenientes de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2019, mediante la cual declaro: 1.-Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de noviembre de 2018, por el abogado Luis Antonio Castillo, actuando con en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2018, por el Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas. 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. REVOCA la sentencia dictada en fecha la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2018, por el Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas. 4. ORDENA al Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas que dicte la sentencia de fondo respectiva. Mediante auto de fecha 17 de Julio de 2019, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada al presente expediente a los fines de que surta los efectos legales pertinentes.- En fecha 30 de Julio de 2019, este Órgano Jurisdiccional difirió la publicación de la sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 251 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.- Por auto de fecha 05 de agosto de 2019, el Tribunal dicto dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la Querelle Funcionarial reservándose el lapso de diez (10) días de despacho para la publicación del fallo. Alegatos de la parte Recurrente. Expone, que cursa ante la oficina de investigación y sustanciación de averiguaciones administrativas con la nomenclatura Nº DGPBA-ICAP-OISAA-Nº 122-2017 de la Inspectoria para el control de la actuación policial (ICAP) de la Dirección General de la Policía del Estado Apure, averiguación llevada en su contra, donde presuntamente incurrió en una falta de desviación policial (No cumplir las normas establecidas en el servicio sacando a los privados de libertad de sus celdas), según lo establece el auto de valoración y determinación de cargos, el cual se le impuso el día 10 de abril del 2018. Arguye, que está siendo sometido dos veces a una averiguación administrativa por una misma causa (cosa juzgada), esgrime que a su parecer, se encuentra en presencia de un fraude procesal, pues el órgano instructor ha violentado la norma jurídica de rango constitucional, en virtud de que la administración debe sujetar su actuación al deber de cumplir, y obedecer lo dispuesto en la constitución y las leyes, y garantizar el principio de legalidad.- Igualmente indica, que el proceso administrativo llevado en su contra, solo con ánimo de perjudicar su carrera policial por la inexistente acta de notificación que conlleva a la nulidad absoluta del procedimiento administrativo de destitución, pues asegura, que de ese modo, la administración procede a realizar la evacuación de un conjunto de pruebas injustificadas, sin realizarle la debida notificación, no existiendo la posibilidad de negar, rechazar y contradecir los señalamientos infundados en su contra. Que quedo en evidencia la violación flagrante del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que cabe señalar, que los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son muy claros al establecer la modalidad de la notificación. Por otra parte enfatizó, que la presente querella fundamentada en la vía de hecho denunciada, debe ser tramitada por el procedimiento establecido para tal fin, en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Finalmente alego, que por el hecho de que el Acto Administrativo que le sanciona y que mediante el presente Recurso se ataca de Nulidad, hubiere sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, se encuentra evidentemente en presencia de un Acto verdaderamente Nulo de Nulidad Absoluta y así debe ser declarado por éste tribunal. Alegatos de la parte recurrida: La parte recurrida en el escrito de contestación expuso: “Niego, rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la demanda incoada en contra de mi representado, en tal sentido, formulo la siguiente argumentación: el encabezado del articulo 49 d la Constitución de la REPUBLICA Bolivariana de Venezuela, establece que el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas. En observancia a esa disposición mi representado en todo momento garantizo este derecho toda vez que dicha garantía fundamental se refiere a la necesidad de sustanciar un procedimiento en el cual se demuestre la falta atribuida al investigado, dándole a su vez todas las posibilidades para el ejercicio de sus derechos.- DE LA SUPUESTA VIOLACION AL DERECHO A LA DEFENSA, EL DERECHO AL SER OIDO, COMO PARTE INTEGRANTE DEL DEBIDO PROCESO: “El recurrente enuncia que con la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio que sirvió de base al presente proceso constituye una vía de hecho. En este sentido tenemos que la vía de hecho en criterio de la profesora Hildegard Rondon de Sanso, son las actuaciones materiales de la administración que no esté sustentada en un acto expreso, por su parte la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece artículo 78: “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.” “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.”. Articulo 19, los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…) 4. Cuando hubieren sido dictados (…) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así tenemos que el procedimiento disciplinario que se le apertura de conformidad con el artículo 104 de la Ley Del Estatuto de la Función Policial promulgada en Gaceta Oficial Nº 6.210 DE FEHA 30/12/2015, VIGENTE, remite al Procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial”. Tanto en las consideraciones esgrimidas tanto en los hechos como en el derecho, que antecede solicito del Tribunal. “que en la oportunidad de dictar sentencia sea declarado Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por vía de hecho, por no presentar el acto impugnado la vía de hecho denunciada”.- Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa de seguidas quien aquí suscribe a dictar sentencia, y lo hace previo las consideraciones siguientes: II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR. En el caso de autos, el ciudadano Luis Antonio Castillo, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-9.872.598, solicita Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (vía de hecho), alegando que la administración incurrió en la violación al debido proceso y derecho a la defensa.- Ahora bien, en base a lo alegado por la parte recurrente en relación a la violación del debido proceso y derecho a la defensa, este Órgano Jurisdiccional, pasa en primer lugar a pronunciarse sobre el mismo por cuanto a su decir la administración procedió a realizar la evacuación de un conjunto de pruebas Fraudulenta e injustificada y sin realizarle la debida notificación la cual ya quedo inexistente por la preclusión de las etapas en el desarrollo de proceso de la Averiguación Administrativa, y menos aun de las causas que la generaron, no existiendo la posibilidad de negar, rechazar y contradecir los señalamientos infundados en su contra, violentándosele el artículo 49 Constitucional, así pues, el derecho a la defensa y al debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “(e)l debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”; es decir, es un derecho que comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que ambas partes deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. Así pues, visto lo anterior, debe precisar esta sentenciadora, que consta al folio del 12 al 15 del presente expediente, notificación, efectuada al ciudadano LUIS ANTONIO CASTILLO, mediante la cual le notifican que su persona se encuentra incurso en la comisión de faltas disciplinaria previstas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Estatuto de la Función Policial, de fecha 30-12-2015, contemplada el articulo 99 numerales 02, 03, 05 y 13 en concordancia con el articulo 86 numeral 06 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Asimismo se le informa que dentro de los dos 02 días hábiles siguiente a darse por notificado, deberá consignar el nombramiento o designación de un defensor de su confianza, de no hacerlo, la ICAP, procederá al tercer día hábil a solicitar un defensor ante la oficina de RRHH de este cuerpo de Policía, luego a los cinco 05 días hábiles siguientes a darse por notificado del presente auto de valoración y determinación de cargos, deberá consignar ante este despacho el escrito de descargo con la exposición de los hechos y derecho que considere pertinente como descargo a la imputación que se le hizo, pudiendo indicar sus alegatos y defensas. En este momento deberá promover las pruebas que considere conveniente para su defensa; de igual manera se le hizo de su conocimiento que desde el momento en que reciba la notificación, tiene derecho a tener acceso al expediente, acceder a las pruebas que existen en su contra y disponer el tiempo, y de los medios adecuados para ejercer su defensa, examinar las diligencias practicadas solicitar copias de las actuaciones, impugnar las decisiones cuando hubiere lugar a ello, formular sus alegatos y defensas, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De lo expuesto se constata, que la Administración cumplió con la formalidad de notificar al funcionario del inicio de la averiguación administrativa hecha en su contra, haciéndole saber que tiene un lapso estipulado para que presente sus escritos de descargos así como las pruebas que considere conveniente para su defensa; siendo ello así y por las consideraciones anteriormente expuestas, esta juzgadora no logró evidenciar que la Administración vulnerase el derecho constitucional relativo al derecho a la defensa y debido proceso denunciado por el querellante, en consecuencia, se desecha tal alegato. Así se declara.- Ahora bien, dicho lo anterior pasa quien aquí decide a emitir pronunciamiento en cuanto a lo alegado por el recurrente de autos el cual señala que ocurre a solicitar una vía de hecho, por cuanto el Órgano instructor en la sustanciación del expediente administrativo llevado en su contra se evidencia un entretejido y entramado proceso administrativo, solo que en animo de perjudicar su carrera policial por la inexistente acta de notificación que conlleva a la nulidad absoluta del procedimiento administrativo de destitución que a todas luces se configura un adefesio jurídico en perjuicio de la administración pública y siendo contrario al orden publico; al respecto esta sentenciadora debe señalar lo siguiente: Así pues, denuncia el querellante, la ocurrencia de una vía de hecho, la cual debe señalar este tribunal que ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (H., J. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor L.E.F.M.. Barquisimeto, 2006. p. 221). Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que “(…) ha señalado la doctrina [que] (…) el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; E. FERNÁNDEZ; T.R.: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”. En este sentido, el “hecho administrativo” ha sido considerado como una actividad “neutra” que no es legítima o ilegítima en sí misma, y sólo cuando ese actuar es producto de un obrar prohibido y lesivo al orden jurídico nos encontramos con la vía de hecho administrativa. Para el autor R.D. “…cuando se habla de ‘vías de hecho’ en general, se está refiriendo a una acción material (que alcanza incluso el uso de la fuerza) que prescinde de las vías legales para imponer un estado de cosas, una situación determinada en relación a personas o cosas…” (Vid. D., R.: “Derecho administrativo”. Así, que cuando nos referimos a actuaciones materiales de la Administración Pública podríamos establecer tres modalidades diferentes: 1. Actuaciones materiales precedidas de una formalidad necesaria, dictadas conforme a un título jurídico habilitante (Ley). Tales serían los casos en que la Administración procede en el marco de una previa relación de sujeción especial como sería un acto administrativo o un contrato administrativo. 2. Actuaciones materiales precedidas de cierta formalidad que serían aquellos casos en que, existiendo un acto administrativo, sin embargo (i) se excede de su ámbito de aplicación, (ii) para fines o modos diferentes a los que corresponden, (iii) cuando se dicta el acto con ausencia absoluta de procedimiento, constituyendo éstos casos un primer modo de “vía de hecho”. 3. Actuaciones con prescindencia de formalidad alguna que serían los “hechos administrativos” puros y simples, y que, cuando afectan la esfera jurídica de los intereses de las personas, devienen en “ilegítimos” y se configura una segunda modalidad de “vía de hecho”. En el primero de los casos, nos encontramos ante los supuestos clásicos en los que se materializa la manifestación de voluntad de los órganos y entes públicos, ya que la actividad administrativa siempre se circunscribe al principio de legalidad, puesto que necesita obligatoriamente de un título jurídico habilitante que le permita incidir en la esfera jurídica de los particulares o sencillamente ejercer sus funciones. Algunos de estos actos no requieren más formalidad que la existencia de una atribución en el ordenamiento jurídico, sin necesidad de ningún otro trámite para que el mismo se encuentre ajustado a derecho y surta plenamente sus efectos una vez que haya sido notificado a su destinatario, por otra parte pueden a su vez requerir de un procedimiento administrativo previo para que se tenga por válido. En estos casos resulta evidente que corresponderá el ejercicio de los medios judiciales ordinarios establecidos en la Ley para proceder a su control de legalidad en la jurisdicción contencioso administrativa. En el segundo caso, nos encontramos en el supuesto que si bien existe un acto administrativo dictado por un órgano o ente público, sin embargo no se encuentran llenos los extremos de Ley, como lo será la inexistencia del procedimiento administrativo previo para dictar el acto administrativo, cercenando de esta manera el derecho a la defensa y debido proceso del particular, incurriendo así en el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.- Por último, tenemos aquellos casos en los que hay una actuación administrativa carente de todo tipo de formalidad, es decir, que ni siquiera existe un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso. En este orden de ideas, tenemos que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.” Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos. En el presente caso, no se subsume que la Administración actuó de manera arbitraria, sino que más bien actuó conforme a la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función pública, por haber encontrado al hoy querellante presuntamente incurso en una de las causales de destitución contemplada en la referida Ley, teniendo pues el Órgano competente que dio inicio al Procedimiento Administrativo plena facultad para hacerlo, tal como se evidencia en el presente expediente del folio 12 al 15; en ese sentido, de lo antes expuestos quien decide observa, que la presente causa no encuadra en las tres modalidades tomadas como actuación material de la Administración Pública en cuanto a la vía de hecho sustanciada por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece.- Al respecto del caso bajo estudio, quien aquí decide trae a colación la sentencia Nº 12-1481, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Universidad Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora (UNELLEZ), de fecha 08 de octubre de 2013, en la que manifestó: Omissis (…) Por su parte, los ciudadanos Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo, quienes ahora solicitan la revisión, denuncian que el criterio adoptado tanto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo como por la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal contraría lo dispuesto en la sentencia núm. 1073 dictada el 31 de julio de 2009 por esta Sala Constitucional (caso: José Manuel Argiz Riocabo y Hjalmar Jesús Gibelli Gómez). En dicha decisión, se asentó el veredicto de que los actos administrativos que afectan derechos fundamentales no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, sin que ese daño constitucional pueda considerarse posteriormente reparado por los recursos administrativos ni contenciosos administrativos. (…) Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De la sentencia parcialmente transcrita se colige que, efectivamente la administración para proceder a tomar cualquier decisión que afecte derechos fundamentales, no puede hacerlo sin que previamente proceda a realizar el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado. Así pues, en el presente caso, pude constatar que cursa al folio 12 al 15, una notificación de fecha 10 de abril de 2018, emitida por el Inspector para el Control de la Actuación Policial, dirigida al ciudadano Luis Antonio Castillo, donde le hacen del conocimiento al hoy recurrente que se inicio una Averiguación Administrativa Signada con la nomenclatura DGPBA-ICAP-OISAA-Nº 122-2017, en su contra por encontrarse incurso en la comisión de faltas disciplinaria previstas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Estatuto de la Función Policial, de fecha 30-12-2015, en el articulo 99 numerales 02, 03, 05 y 13 en concordancia con el articulo 86 numeral 06 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.- En tal sentido, de lo anteriormente expuesto, y de la revisión exhaustiva a las actas del presente asunto, quien decide finaliza, que al existir un inicio o una apertura de un procedimiento que conlleva al acto administrativo, no puede esta sentenciadora tomar como vía de hecho dicho recurso, de tal manera que, por las consideraciones precedentes desarrolladas en el presente fallo, debe este Órgano Jurisdiccional, declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. III DECISION Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Luis Antonio Castillo, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-9.872.598, actuando en su propio nombre y representación, en contra de la Gobernación del Estado Apure, Comandancia de la Policía del Estado Apure).- Publíquese, regístrese, déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los veinticuatro (24) días del mes de Septiembre de dos mil diecinueve (2019) Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación. Jueza Superior Provisoria, Abg. Dessiree Hernández Rojas. La Secretaria, Abg. Aminta López de Salazar En esta misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. La Secretaria, Abg. Aminta López de Salazar Exp. Nº 5988. DH/atlds/aurora.