TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 14 de Febrero de 2020.
209° y 160°

CAUSA Nº 1Aa-3840-19
JUEZ PONENTE: JOSÉ LUIS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, pronunciarse sobre la pretensión interpuesta en fecha 10-6-2019, por el Abogado Carlos Andrés Salas García, en su condición de Defensor Privado de Jhoansson Makanakys Hidalgo Peroza, contra la decisión dictada el 18-2-2019, y publicado su texto íntegro en fecha 27-5-2019, por el Juez 1º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Carlos Alberto Jaimes Gómez, conforme a las denuncias contenidas en la pretensión, donde se admitió la acusación fiscal y se dictó auto de apertura a juicio del referido acusado, por la presunta comisión del delito de Perpetrador en el Delito de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto en el artículo 406, numeral 1, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 ambos del Código Penal, y las agravantes del artículo 77, numerales 5, 7 y 12 del Código Penal Venezolano. La Corte procede a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Para apelar, alegó el Abogado Carlos Andrés Salas García, alegó lo siguiente:

…En fecha 05-12-2018, en ocasión de la investigación adelantada por la Fiscalía 20 del Ministerio Publicoreferida (sic) una actuaciónpolicialrealizada (sic) por funcionarios adscritos a la PolicíaNacional (sic) Bolivariana en la Urbanización El Paraíso en Biruaca, donde falleció un ciudadano de nombre FREDDY FRANCISCO VARGAS APONTE, actuación policial descrita en el expediente CPNB-SP-015-GD-20846-2018, se le solicito (sic) por escrito a dicho despacho fiscal las siguientes diligencias de investigación la cual cito y anexo marcada con la letra A:
1. “Se solicite y agregue a la causa ACTA POLICIAL DE ACTUACIONES DEL DÍA 19-11-2018 DEL CPNB, CERTIFICACIÓN DEL LIBRO DE NOVEDADES DEL 19-11-2018, CERTIFICACIÓN DE RETIRO DE ARMAS DEL PARQUE CPNB-BIRUACA DEL 19-11-2018, HOJA DE SERVICIOS DEL 19-11-2018, necesario, útil y pertinente, para evidenciar que el imputado de autos estaba oficialmente de servicios el día y hora de los hechos, lo cual puede estar incurso en eximentes de responsabilidad, el cual es trascendental para determinar o desvirtuar si mi defendido se “asocio” par comer gavilla o de alguna manera “coopero (sic)” en los delitos imputados defendido, a los fines que dichos documentos sean tomados en cuenta para el acto conclusivo de la investigación.
2. Se localice, identifique y se le tome ENTREVISTA AMPLIA Y DETALLADA AL COMISIONADO JEFE DEL CPNB-BIRUACA sobre actuaciones de funcionarios del CPNB-BIRUACA presuntamente involucrados en un procedimiento policial realizado el día 19-11-2018, necesario, útil y pertinente, para evidenciar o desvirtuar la actuación policial de mi defendido, es pertinente que narre el conocimiento de los hechos, a los fines que su declaración sea tomada en cuenta para el acto conclusivo de la investigación.
3. Se localice, identifique y se le tome ENTREVISTA AMPLIA Y DETALLADA AL JEFE INVESTIGACIONES PENALES DEL CNPB-BIRUACA sobre actuaciones de funcionarios del CNPB-BIRUACA presuntamente involucrados en un procedimiento policial realizado el día 19-11-2018, necesario, útil y pertinente, para evidenciar o desvirtuar la actuación policial de mi defendido, es pertinente que narre el conocimiento de los hechos, a los fines que su declaración sea tomada en cuenta para el acto conclusivo de la investigación.
4. Se localice, identifique y se le tome ENTREVISTA AMPLIA Y DETALLADA AL JEFE O ENCARGADO DEL CUADRANTE (EL PARAISO BIRUACA) DEL CNPB-BIRUACA sobre actuaciones de funcionarios del CPNB-BIRUACA presuntamente involucrados en un procedimiento policial realizado el día 19-11-2018, necesario, útil y pertinente, para evidenciar o desvirtuar la actuación policial de mi defendido, es pertinente que narre el conocimiento de los hechos, a los fines que su declaración sea tomada en cuenta para el acto conclusivo de la investigación.
5. Se localice, identifique y se le tome ENTREVISTA AMPLIA Y DETALLADA AL DUEÑO DE LA CASA QUE ENTREGO ESPOSADO A LA VICTIMA HERIDA JOSE TOVAR a funcionarios del CNPB-BIRUACA, necesario, útil y pertinente, para evidenciar o desvirtuar si mi defendido fue el que recibió a la víctima herida y lo llevo (sic) al hospital, es pertinente que narre el conocimiento de los hechos, a los fines que su declaración sea tomada en cuenta por el acto conclusivo de la investigación.
6. Se solicite y recabe información documental y a testigos donde pueda apreciarse el elemento subjetivo que acompaña al tipo de delitos imputado a mi defendido y cuál haya sido la forma de cooperar de mi defendido en los hechos esto es, necesario, útil y pertinente, para evidenciar o desvirtuar si mi defendido cooperó en el delito de homicidio en perjuicio del hoy occiso, a los fines que dichas documentales sean tomadas en cuenta para el acto conclusivo de la investigación.
7. Se solicite al CICPC recabe información documental sobre la reconstrucción de la TRAYECTORIA BALÍSTICA y la individualización de mi defendido en el hecho necesario, útil y pertinente, para evidenciar o desvirtuar si mi defendido cooperó en el delito de homicidio en perjuicio del hoy occiso, a los fines que dichas documentales sean tomadas en cuenta para el acto conclusivo de la investigación.
8. Se realice declaración anticipada y controlada de la victima (sic) JESUS TOVAR necesaria, útil y pertinente, para evidenciar o desvirtuar si mi defendido cooperó en el delito de homicidio olesiono (sic) a la victima (sic) a los fines que dichas documentales sean tomadas en cuenta para el acto conclusivo de la investigación
9. También se requiere como prueba anticipada y controlada la declaración de la ciudadana ANA LUISA TOVAR, presunta testigo del hecho necesario, útil y pertinente, para evidenciar o desvirtuar si mi defendido cooperó en el delito de homicidio en perjuicio del hoy occiso, a los fines que dichas documentales sean tomadas en cuenta para el acto conclusivo de la investigación.
10. Se practique rueda de reconocimiento controlada a fin que testigos y victima (sic) identifique si mi defendido estuvo involucrado en el hecho que se le imputa.
…En fecha 12-21-2018, mediante escrito la fiscalía investigadora se pronuncia y acuerda practicar las diligencias solicitadas en los puntos 2,3 y 4, negando sin motivar los demás diligencias solicitadas. Evidencia marcada con la letra B.
Contra la negativa de la Fiscalía 20 de practicar tales diligencias esta defensa en fecha 21-12-2018, consigna ante la U.R.D.D del circuito judicial escrito contentivo de CONTROL JUDICIAL CONSTITUCIONAL, para que el Tribunal de la causa tutelara el derecho del acusado de autos de preparar su descargo y obtener las pruebas y medios necesarios para desvirtuar los hechos imputados por el titular de la acción penal, evidencia marcada con la letra C.
El Tribunal de la Causa en fecha 03-01-19, declaro PARCIALMENTE CON LUGAR CONTROL JUDICIAL consignado yordena (sic) la practicas de diligencias solicitadas por la defensa; esto sonlos (sic) punto (sic) uno (01) y cinco (05), e incumplidas intencionalmente por la representación fiscal. Marcada con la letra D. Esos puntos son:
1.- Se solicite (sic) y agregue (sic) a la causa ACTA POLICIAL DE ACTUACIONES DEL DÍA 19-11-2018 DEL CPNB, CERTIFICACIÓN DEL LIBRO DE NOVEDADES DEL 19-11-2018, CERTIFICACIÓN DE RETIRO DE ARMAS DEL PARQUE CPNB-BIRUACA DEL 19-11-2018, HOJA DE SERVICIOS DEL 19-11-2018, necesario, útil y pertinente, para evidenciar que el imputado de autos estaba oficialmente de servicios el día y hora de los hechos, lo cual puede estar incurso en eximentes de responsabilidad, el cual es trascendental para determinar o desvirtuar si mi defendido se “asocio (sic)” par comer gavilla o de alguna manera “coopero (sic)” en los delitos imputados defendido, a los fines que dichos documentos sean tomados en cuenta para el acto conclusivo de la investigación.
5.- Se localice, identifique y se le tome ENTREVISTA AMPLIA Y DETALLADA AL DUEÑO DE LA CASA QUE ENTREGO ESPOSADO A LA VICTIMA HERIDA JOSE TOVAR a funcionarios del CNPB-BIRUACA, necesario, útil y pertinente, para evidenciar o desvirtuar si mi defendido fue el que recibió a la víctima herida y lo llevo al hospital, es pertinente que narre el conocimiento de los hechos, a los fines que su declaración sea tomada en cuenta por el acto conclusivo de la investigación.
En fecha 25 de enero de 2019, se consigna ante la URDD del circuito judicial escrito de oposición y excepciones en la cual como punto previo se solicitó:
Marcada con la letra D
PRIMERO: Nulidad Absoluta la Acusación Fiscal. Estando dentro del lapso legal para contestar la acusación y oponer las excepciones de seguidas en nombre de mi defendido ME OPONGO a la acusación fiscal presentada en fecha 07-01-2019, ante la U.R.D.D del Circuito Judicial Penal de Coro (sic) estado Apure por estar incursa en flagrante violación al derecho a la defensa y tutela judicial efectiva ya que la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, desacató la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal en fecha 03-01-19, referida al CONTROL JUDICIAL, punto uno (01) y cinco (05), donde se ordena la practicas de diligencias solicitadas por la defensa e incumplida intencionalmente por la representación fiscal, por tal razón está viciada de Nulidad Absolutoria la Acusación Fiscal.
Desde el inicio de la Investigación, se está causando una violación a la Tutela Judicial Efectiva de mi defendido, ya que el Ministerio Público como titular de la acción penal DESACATA la orden del tribunal de realizar, recabar y agregar a la causa las diligencias solicitadas por la Defensa Privada, diligencias de suma (sic) interés e importancia para desvirtuar la presunción penal contra el imputado de autos, por lo que me veo precisado en nombre de los derechos del IMPUTADO que represento a solicitar LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN, por violación flagrante a la tutela judicial eficaz, al debido proceso, a la defensa y a la obtención de oportuna y adecuada respuesta que reconocen los artículos 21, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Realizada la audiencia preliminar en fecha 04-02-2019, esta defensa ratifico (sic) el punto previo anterior, acordando el Tribunal al final de la audiencia la subsanación del escrito acusatorio de la Fiscalía Investigadora en relación de los numerales 1,3,4 y 5 del artículo 308 del COPP, ordenando la continuidad de la audiencia para el 18-02-2019, omitiendo pronunciarse con respecto a la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal en fecha 03-01-19, referida al CONTROL JUDICIAL, punto uno (01) y cinco (05), donde se ordena la practicas de diligencias solicitadas por la defensa e incumplida intencionalmente por la representación fiscal.
Realizada la segunda audiencia preliminar en fecha 18-02-2019, el Tribunal admitió en su totalidad la acusación fiscal, admitió las pruebas presentadas por la fiscalía y acordó el pase a juicio de los acusados de autos, omitiendo nuevamente pronunciarse con respecto a la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal en fecha 03-01-19, referida al CONTROL JUDICIAL.
Es evidente ciudadanos Magistrados que el Tribunal Primero de Control con su silencio complaciente deja en estado de indefensión al acusado de autos, ya que con meridiana claridad se observa que no se cumplió con lo ordenado por el propio Tribunal de practicar las diligencias y entrevistar a testigos claves del acusado ut supra para desvirtuar con ello los delitos imputados…
…De la revisión de las actas que conforman el AUTO DE APERTURA A JUICIO se evidencia, que el Ministerio Público no realizó la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa , (sic) (ni agrego (sic) las practicadas), que en el caso de autos eran: acta policial de actuaciones del día 19-11-2018 del CPNB, certificación del libro de novedades del 19-11-2018, certificación de retiro de armas del parque CNPB-Biruaca del 19-11-2019, hoja de servicios del 19-11-2018, se localice, identifique y se le tome entrevista amplia y detalladaal (sic) dueño de la casa que entrego (sic) esposado a la victima (sic) herida José Tovara (sic) funcionarios del CNPB-Biruaca.
Asimismo se observa que la Representación Fiscal a pesar de haber practicado las entrevistas AL COMISIONADO JEFE DEL CNPB-BIRUACA, AL JEFE DEL CUADRANTE (EL PARAISO BIRUACA) DEL CNPB-BIRUACA, no las agrego a la causa, ni las promovió para exculpar al acusado de autos, por lo que consecuencialmente constituye una infracción a la Ley por cuanto la Fiscalía del Ministerio tiene obligación de dirigir la investigación, todo de conformidad con los postulados del ordinal 3 del artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual debe ser celoso y escudriñar en la búsqueda de la verdad y recabar todos aquellos elementos y pruebas para inculpar o exculpar al imputado, tal como lo establece el artículo 263 del COPP el cual reza:
El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan
Así las cosas, la omisión por parte del Tribunal al no pronunciarse sobre el Control Judicialdeclarado (sic) con lugar, infringe el debido proceso, el derecho a la defensa a la tutela judicial efectiva, normas estas establecidas en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurriendo el a quo en un vicio de nulidad absoluta, lo que origina que la sentencia recurrida no pueda surtir efecto alguno (quod nullum est, nullum producit effectum), en aplicación del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…(Folios 86 al 89 del presente cuaderno de incidencia).

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El representante de la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. José Yojanny Hernández Padrón, dio cumplimiento a su carga procesal de dar contestación al recurso interpuesto por la defensa, alegando lo siguiente:

…Establecido lo anterior, considera esta Representación Fiscal de la lectura del escrito presentado por el abogado CARLOS ANDRES SALAS GARCIA, se evidencia que el mismo se limitó a transcribir un (sic) serie de preceptos de las diligencias solicitadas ante la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, tanto constitucionales como legales, los cuales denuncia como violados, sin establecer de que manera se le violento (sic) el derecho a la defensa, ni muchos menos fundamento (sic) su pretensión legal, lo cual trae como consecuencia que incurra en un grotesco error de aplicación o interpretación de la norma constitucional o que se hubiese sostenido un criterio contrario a una jurisprudencia previamente establecida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Por los argumentos anteriores, esta Representación Fiscal solicita que el presente Recurso de Apelación ejercido por el abogado CARLOS ANDRES GARCIA, debe ser declarado no ha lugar ya que el solicitante no expresó en su escrito de que manera la sentencia que impugna contraría en forma evidente el contenido de alguna norma constitucional o algún criterio vinculante de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al sentido y alcance que ha de atribuirse a algún precepto constitucional…(Folios 100 al 103 del cuaderno de apelación).

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se observó del auto impugnado:

…Respecto al petitorio de la Defensa Privada, como punto previo a las excepciones opuestas, señala una violación del debido proceso por cuanto considera que la presunción de inocencia de sus representados ha sido lesionada con la actuación del ministerio público, al margen de lo que consagra nuestra constitución Bolivariana en sus artículo (sic) 21, 26, 49 y 51; denuncia la defensa que sus representados fueron expuestos a un estado de indefensión desde el momento que el ministerio público no practicó las diligencias propuestas y que previamente este tribunal había ordenado tramitar mediante el control judicial incoado por el abogado CARLOS ANDRES SALAS, específicamente solicitar las copias certificadas del procedimiento realizado por los ciudadanos imputados, en fecha 19 de noviembre de 2018, relacionados con un presunto enfrentamiento en la urbanización El Paraiso; por otra parte identificar y entrevistar al ciudadano que presto (sic) la ayuda al ciudadano JESUS TOVAR, y quien hizo entrega de este ciudadano a los funcionarios hoy acusados; en ese sentido, se pudo constatar en las actuaciones que fueron consignadas por la representación fiscal, específicamente del folio 52 al 85 de la primera pieza que conforma la causa que nos ocupa, oficio signado con el N° 01-001-19, de fecha 07 de enero de ese mismo año, donde el Comisionado Jefe del Centro de Coordinación Transito Apure, Lcdo. José González Salmerón, remite adjunto copias certificadas del Orden del Día y Novedades Diarias, correspondientes al periodo del 18 al 20 de noviembre de 2018, diligencia que fue requerida por el abogado defensor, petitorio que realiza la representación fiscal conforme a las atribuciones que le confiere el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 111, numerales 1 y 2, y que en todo momento tiene el deber el órgano auxiliar de justicia realizarla. Ahora bien, en relación a la identificación y ubicación del testigo que presto (sic) la colaboración a la victima (sic) JESUS TOVAR, el Ministerio Público previamente había esgrimido en su negativa que el defensor privado no indico (sic) la necesidad y pertinencia respecto a la declaración del referido testigo, sin embargo, la representación fiscal en el auto de inicio de la investigación solicita en el numeral 16, se tome entrevista a todos los testigos presenciales en el sitio de los hechos, comisionando para ello al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, organismo de investigación por excelencia, no obstante ordena la práctica de un universo de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad. De la revisión de los autos que conforman la presente causa, pudo observar este juzgador, que de manera diligente la Fiscalía del Ministerio Público dio respuesta a lo pedido por la Defensa Privada en garantía del debido proceso y del derecho a la defensa como principios fundamentales del proceso penal nuestro pues se verifica que la vindicta pública ordena y dirige todo lo concerniente a la investigación, es decir, hubo respuesta efectiva por parte del titular de la acción penal y no como ha denunciado la defensa en que por el contrario existe un silencio. Pero más allá de ello, el titular de la acción penal toma entrevista realizadas a los ciudadanos identificados por la defensa, y así consta en actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos identificados con las siglas R.J.R.N, J.A.G.S y E.P (datos bajo reserva), quienes rinden declaración sobre el conocimiento que tienen sobre los hechos y la actuación de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana No obstante a lo anterior, la defensa privada argumenta que el Ministerio Público presento (sic) un libelo acusatorio por delitos que no fueron imputados y que tampoco solicita el sobreseimiento de la causa por los delitos que no imputa, lo que constituye en una incongruencia positiva y negativa, ya que existe un silencio por parte del Ministerio Público sobre los delitos que imputa pero no acusa; al respecto debe mencionar este tribunal, que la representante Fiscal hace alusión que el tipo penal principal se mantiene, sin embargo lo que cambia es el grado de participación, ello dimana de las diligencias que fueron realizadas posterior a la celebración de la audiencia de presentación y donde el Ministerio Público realiza formal imputación en contra de los hoy acusados, por lo que tampoco debe realizarse un nuevo acto de imputación, todo ello determina que no existe tal violación del debido proceso o del derecho a la defensa como lo denuncia la defensa privada; en consecuencia, se declara sin lugar el planteamiento de la Defensa Privada en que se decrete la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, y ratificada oralmente en sala por la ciudadana Fiscal Décima Séptima. Así se declara… (Folios 76 al 85 del presente cuaderno de incidencia).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En su pretensión alegó el impugnante lo siguiente:

…En fecha 25 de enero de 2019, se consigna ante la URDD del circuito judicial escrito de oposición y excepciones en la cual como punto previo se solicitó:
Marcada con la letra D
PRIMERO: Nulidad Absoluta la Acusación Fiscal. Estando dentro del lapso legal para contestar la acusación y oponer las excepciones de seguidas en nombre de mi defendido ME OPONGO a la acusación fiscal presentada en fecha 07-01-2019, ante la U.R.D.D del Circuito Judicial Penal de Coro (sic) estado Apure por estar incursa en flagrante violación al derecho a la defensa y tutela judicial efectiva ya que la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, desacató la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal en fecha 03-01-19, referida al CONTROL JUDICIAL, punto uno (01) y cinco (05), donde se ordena la practicas de diligencias solicitadas por la defensa e incumplida intencionalmente por la representación fiscal, por tal razón está viciada de Nulidad Absolutoria la Acusación Fiscal.
Desde el inicio de la Investigación, se está causando una violación a la Tutela Judicial Efectiva de mi defendido, ya que el Ministerio Público como titular de la acción penal DESACATA la orden del tribunal de realizar, recabar y agregar a la causa las diligencias solicitadas por la Defensa Privada, diligencias de suma (sic) interés e importancia para desvirtuar la presunción penal contra el imputado de autos, por lo que me veo precisado en nombre de los derechos del IMPUTADO que represento a solicitar LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN, por violación flagrante a la tutela judicial eficaz, al debido proceso, a la defensa y a la obtención de oportuna y adecuada respuesta que reconocen los artículos 21, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Realizada la audiencia preliminar en fecha 04-02-2019, esta defensa ratifico (sic) el punto previo anterior, acordando el Tribunal al final de la audiencia la subsanación del escrito acusatorio de la Fiscalía Investigadora en relación de los numerales 1,3,4 y 5 del artículo 308 del COPP, ordenando la continuidad de la audiencia para el 18-02-2019, omitiendo pronunciarse con respecto a la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal en fecha 03-01-19, referida al CONTROL JUDICIAL, punto uno (01) y cinco (05), donde se ordena la practicas de diligencias solicitadas por la defensa e incumplida intencionalmente por la representación fiscal.
Realizada la segunda audiencia preliminar en fecha 18-02-2019, el Tribunal admitió en su totalidad la acusación fiscal, admitió las pruebas presentadas por la fiscalía y acordó el pase a juicio de los acusados de autos, omitiendo nuevamente pronunciarse con respecto a la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal en fecha 03-01-19, referida al CONTROL JUDICIAL.
Es evidente ciudadanos Magistrados que el Tribunal Primero de Control con su silencio complaciente deja en estado de indefensión al acusado de autos, ya que con meridiana claridad se observa que no se cumplió con lo ordenado por el propio Tribunal de practicar las diligencias y entrevistar a testigos claves del acusado ut supra para desvirtuar con ello los delitos imputados…
…De la revisión de las actas que conforman el AUTO DE APERTURA A JUICIO se evidencia, que el Ministerio Público no realizó la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa , (sic) (ni agrego (sic) las practicadas), que en el caso de autos eran: acta policial de actuaciones del día 19-11-2018 del CPNB, certificación del libro de novedades del 19-11-2018, certificación de retiro de armas del parque CNPB-Biruaca del 19-11-2019, hoja de servicios del 19-11-2018, se localice, identifique y se le tome entrevista amplia y detalladaal (sic) dueño de la casa que entrego (sic) esposado a la victima (sic) herida José Tovara (sic) funcionarios del CNPB-Biruaca.
Asimismo se observa que la Representación Fiscal a pesar de haber practicado las entrevistas AL COMISIONADO JEFE DEL CNPB-BIRUACA, AL JEFE DEL CUADRANTE (EL PARAISO BIRUACA) DEL CNPB-BIRUACA, no las agrego a la causa, ni las promovió para exculpar al acusado de autos, por lo que consecuencialmente constituye una infracción a la Ley por cuanto la Fiscalía del Ministerio tiene obligación de dirigir la investigación, todo de conformidad con los postulados del ordinal 3 del artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual debe ser celoso y escudriñar en la búsqueda de la verdad y recabar todos aquellos elementos y pruebas para inculpar o exculpar al imputado, tal como lo establece el artículo 263 del COPP el cual reza:
El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan
Así las cosas, la omisión por parte del Tribunal al no pronunciarse sobre el Control Judicialdeclarado (sic) con lugar, infringe el debido proceso, el derecho a la defensa a la tutela judicial efectiva, normas estas establecidas en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurriendo el a quo en un vicio de nulidad absoluta, lo que origina que la sentencia recurrida no pueda surtir efecto alguno (quod nullum est, nullum producit effectum), en aplicación del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…(Folios 86 al 89 del presente cuaderno de incidencia).

El A quo se pronunció expresando:

…Respecto al petitorio de la Defensa Privada, como punto previo a las excepciones opuestas, señala una violación del debido proceso por cuanto considera que la presunción de inocencia de sus representados ha sido lesionada con la actuación del ministerio público, al margen de lo que consagra nuestra constitución Bolivariana en sus artículo (sic) 21, 26, 49 y 51; denuncia la defensa que sus representados fueron expuestos a un estado de indefensión desde el momento que el ministerio público no practicó las diligencias propuestas y que previamente este tribunal había ordenado tramitar mediante el control judicial incoado por el abogado CARLOS ANDRES SALAS, específicamente solicitar las copias certificadas del procedimiento realizado por los ciudadanos imputados, en fecha 19 de noviembre de 2018, relacionados con un presunto enfrentamiento en la urbanización El Paraiso; por otra parte identificar y entrevistar al ciudadano que presto (sic) la ayuda al ciudadano JESUS TOVAR, y quien hizo entrega de este ciudadano a los funcionarios hoy acusados; en ese sentido, se pudo constatar en las actuaciones que fueron consignadas por la representación fiscal, específicamente del folio 52 al 85 de la primera pieza que conforma la causa que nos ocupa, oficio signado con el N° 01-001-19, de fecha 07 de enero de ese mismo año, donde el Comisionado Jefe del Centro de Coordinación Transito Apure, Lcdo. José González Salmerón, remite adjunto copias certificadas del Orden del Día y Novedades Diarias, correspondientes al periodo del 18 al 20 de noviembre de 2018, diligencia que fue requerida por el abogado defensor, petitorio que realiza la representación fiscal conforme a las atribuciones que le confiere el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 111, numerales 1 y 2, y que en todo momento tiene el deber el órgano auxiliar de justicia realizarla. Ahora bien, en relación a la identificación y ubicación del testigo que presto (sic) la colaboración a la victima (sic) JESUS TOVAR, el Ministerio Público previamente había esgrimido en su negativa que el defensor privado no indico (sic) la necesidad y pertinencia respecto a la declaración del referido testigo, sin embargo, la representación fiscal en el auto de inicio de la investigación solicita en el numeral 16, se tome entrevista a todos los testigos presenciales en el sitio de los hechos, comisionando para ello al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, organismo de investigación por excelencia, no obstante ordena la práctica de un universo de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad. De la revisión de los autos que conforman la presente causa, pudo observar este juzgador, que de manera diligente la Fiscalía del Ministerio Público dio respuesta a lo pedido por la Defensa Privada en garantía del debido proceso y del derecho a la defensa como principios fundamentales del proceso penal nuestro pues se verifica que la vindicta pública ordena y dirige todo lo concerniente a la investigación, es decir, hubo respuesta efectiva por parte del titular de la acción penal y no como ha denunciado la defensa en que por el contrario existe un silencio. Pero más allá de ello, el titular de la acción penal toma entrevista realizadas a los ciudadanos identificados por la defensa, y así consta en actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos identificados con las siglas R.J.R.N, J.A.G.S y E.P (datos bajo reserva), quienes rinden declaración sobre el conocimiento que tienen sobre los hechos y la actuación de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana No obstante a lo anterior, la defensa privada argumenta que el Ministerio Público presento (sic) un libelo acusatorio por delitos que no fueron imputados y que tampoco solicita el sobreseimiento de la causa por los delitos que no imputa, lo que constituye en una incongruencia positiva y negativa, ya que existe un silencio por parte del Ministerio Público sobre los delitos que imputa pero no acusa; al respecto debe mencionar este tribunal, que la representante Fiscal hace alusión que el tipo penal principal se mantiene, sin embargo lo que cambia es el grado de participación, ello dimana de las diligencias que fueron realizadas posterior a la celebración de la audiencia de presentación y donde el Ministerio Público realiza formal imputación en contra de los hoy acusados, por lo que tampoco debe realizarse un nuevo acto de imputación, todo ello determina que no existe tal violación del debido proceso o del derecho a la defensa como lo denuncia la defensa privada; en consecuencia, se declara sin lugar el planteamiento de la Defensa Privada en que se decrete la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, y ratificada oralmente en sala por la ciudadana Fiscal Décima Séptima. Así se declara… (Folios 76 al 85 del presente cuaderno de incidencia).

*
La solicitud que hizo el 23-12-2018, el Apelante para que se practicaran diligencias, lo fue de conformidad con el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal. El cual establece, que puede la Defensa solicitar al fiscal las mismas, pero que éste las llevará a cabo si las considera pertinente y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. El Ministerio Público acordó parcialmente las diligencias que fueron propuestas por la defensa en fecha 12-12-2018, alegando respecto a los puntos negados que el defensor no indicó la necesidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

El juez de primera instancia en razón a escrito presentado por el defensor en fecha 21-12-2018, acordó parcialmente con lugar la solicitud de control judicial previsto en el artículo 264 del texto adjetivo penal, ordenando al Ministerio Público que practicara las diligencias no acordadas en su oportunidad, es decir: …1.- Que el Ministerio Público solicite las copias certificadas de las actuaciones realizada el 19 de noviembre de 2018, por los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, hoy imputados; así como también la Certificación del Libro de Novedades de ese mismo día; Certificación de Retiro de Armas del Parque CPNB-BIRUACA de la misma fecha; y por último la Hoja de Servicios también del día 19 de noviembre de 2018. 2.- Se identifique primeramente, se cite y se tome entrevista amplia y detallada a su residencia y que posteriormente hizo entrega esposado a los funcionarios policiales adscritos al CPNB-BIRUACA… (Del auto de Control Judicial, folios 1 al 3 del cuaderno de apelación).

El A quo en la decisión impugnada respondió como punto previo a la inconformidad del defensor respecto a las diligencias solicitadas, contenidas en su escrito de excepciones, señalando respecto al punto número uno de las diligencias propuestas por la defensa, que si constan al folio 52 al 85 de la primera pieza del expediente original, oficio signado con el N° 01-001-19, de fecha 07 de enero de ese mismo año, donde el Comisionado Jefe del Centro de Coordinación Transito Apure, Lcdo. José González Salmerón, remite adjunto copias certificadas del Orden del Día y Novedades Diarias, correspondientes al periodo del 18 al 20 de noviembre de 2018. De igual modo, consta en la decisión recurrida en relación al punto número cinco, que a pesar que el Ministerio Público había argüido en su negativa respecto a la práctica de esta diligencia, que el defensor no había indicado la necesidad y pertinencia de la prueba, la representación fiscal en el presente caso, había ordenado diligentemente la práctica de todas las diligencias necesarias a los efectos de lograr el total esclarecimiento de los hechos, en tal caso si la prueba señalada por la defensa favorecía a su defendido, debió realizar las diligencias pertinentes como defensor técnico a los efectos de la ubicación e identificación del ciudadano mencionado en su escrito de solicitud de práctica de diligencias, para ser promovido en el lapso de ley como prueba testimonial de la defensa, y no inclinar la balanza respecto a la carga de la prueba solo hacía el Ministerio Fiscal.

La circunstancia que ya el Ministerio Público formulara acusación, finalizando con ello la fase preparatoria y dándose inicio a la intermedia, tampoco es susceptible de producir gravamen, por cuanto fueron sólo diligencias las que se propusieron practicar al fiscal del proceso. Nada impide a la Defensa su ofrecimiento transformadas ya en medios probatorios, tal como previamente se indicó, porque precisamente es por eso por lo que el antes citado artículo 287, establece que cuando no se lleven a cabo, se dejará constancia de la opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. De modo que no se observó arbitrariedad en la decisión del A quo, ni violación del derecho a la defensa, o al debido proceso constitucional.

Como corolario de lo antes expresado, debe citar precedente esta Corte de Apelaciones, respecto al thema decidendum, donde en sentencia de fecha 6-11-2014, con ponencia del Juez Superior Juan Carlos Goitía Gómez, en el asunto N° 1Aa-2861-14, dejó expresado lo siguiente:

…Tienen cabida en esta incidencia las siguientes consideraciones: primera, ya se resaltó, en la fase preparatoria del proceso penal no se incorpora medio probatorio salvo que opere la excepción de prueba anticipada, cualquier otro tipo de diligencia no constituye más que un acto de investigación; segunda, las partes, prevé el Código Orgánico Procesal Penal, ofertarán sus medios probatorios en las oportunidades previstas por los artículos 307 (Ministerio Público) y 311 (imputado); tercera, cuando la Fiscalía presenta acusación, se debe entender que lo hizo por estimar que la investigación proporcionó fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, de ahí que de no llevar a cabo, por la razón que sea, la práctica de diligencias que le fueran solicitadas, fue porque estimó que el acto conclusivo procedía independientemente de aquéllas, es decir, no servirían para exculparlo.
Las entrevistas que se puedan rendir ante el órgano de policía de investigaciones penales o ante el Ministerio Público, se repite, son solo diligencias, actuaciones que no son de carácter jurisdiccional, sino propias de la parte encargada de la investigación para dejar establecido la identidad de los presuntos autores de delitos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se produjo el ilícito, respecto a ellas no hay ejercicio del contradictorio, de manera que de no poderse efectuar no generan ningún gravamen al solicitante, ya que la Ley da a éste su oportunidad para ofertar todos los medios que considere son necesarios para reforzar la presunción de inocencia en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal…

Luego, por los motivos antes expuestos son por las que esta Alzada considera que lo ajustado a Derecho en el presente caso es declarar Sin lugar la pretensión interpuesta en fecha 10-6-2019, por el Abogado Carlos Andrés Salas García, en su condición de Defensor Privado de Jhoansson Makanakys Hidalgo Peroza, contra la decisión dictada el 18-2-2019, y publicado su texto íntegro en fecha 27-5-2019, por el Juez 1º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Carlos Alberto Jaimes Gómez. Se confirma la decisión impugnada. ASI SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

En virtud de los motivos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara Sin lugar la pretensión interpuesta en fecha 10-6-2019, por el Abogado Carlos Andrés Salas García, en su condición de Defensor Privado de Jhoansson Makanakys Hidalgo Peroza, contra la decisión dictada el 18-2-2019, y publicado su texto íntegro en fecha 27-5-2019, por el Juez 1º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Carlos Alberto Jaimes Gómez, conforme a las denuncias contenidas en la pretensión, donde se admitió la acusación fiscal y se dictó auto de apertura a juicio del referido acusado, por la presunta comisión del delito de Perpetrador en el Delito de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto en el artículo 406, numeral 1, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 ambos del Código Penal, y las agravantes del artículo 77, numerales 5, 7 y 12 del Código Penal Venezolano.

SEGUNDO: Confirma la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencia al Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE,

EDWIN MANUEL BLANCO LIMA
EL JUEZ,

PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTÍNEZ

EL JUEZ, (PONENTE),

JOSÉ LUÍS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

LA SECRETARIA,
JANETHSY UTRERA
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana.
LA SECRETARIA,
JANETHSY UTRERA
EMBL/ PRSM/JLSR/JU/José.-
Causa Nº 1Aa-3840-19