REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 16 de Noviembre de 2020. 210° y 161° Causa Nº 1Aa-3879-19. JUEZ PONENTE: EDWIN MANUEL BLANCO LIMA. Corresponde a esta Alzada resolver con relación a la pretensión interpuesta el 23-8-2019 por el Abg. MOISES RAMIREZ MORA, Defensor de CARLOS ALI COLMENAREZ, contra la decisión mediante la cual el 9-8-2019, la Juez de 1ª de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Apure, Abg. JESSICA GONZALEZ, declaró sin lugar solicitud interpuesta el 3-8-2019 por el antes nombrado profesional del derecho, para que se decretara la nulidad de la audiencia preliminar. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN Alegó el apelante: “… CAPITULO II DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA APELACION... … PRIMERO NULIDAD ABOSULTA El acto que se denuncia como lesivo está constituido por la omisión de la ciudadana Jueza a cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia con (sic) Funciones de Juicio… por no decretar la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar… … el Tribunal Primero de Primera Instancia con (sic) Funciones de Control… en la trascendencia de un cumulo de violaciones, cambió la calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal, sin haberlo realizado en la Audiencia Preliminar de fecha 22/044 (sic)/2019, por no constar en el Acta de Audiencia Preliminar, contenida en los folios 137-140, violentando también el contenido del Artículo 159 en concordancia con el único aparte del Artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal… …SEGUNDO MATERIA RECURSIVA Es imperioso, comenzar expresando que el Tribunal Primero de Primera Instancia con Funciones de Juicio… omitiendo declarar de manera obligatoria, por imperio de la ley, la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar. Considerando en su lugar, que la defensa debía haber recurrido ante un tribunal de alzada… … TERCERO VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA, NO CONVALIDABLE Ahora bien, con relación a lo expresado por la ciudadana Jueza… la cual expreso (sic) en punto TERCERO, que el acto viciado había sido convalidado, por cuanto no fue atacado oportunamente. Por lo que queda convalidado el ato (sic) realizado por el Tribunal… el cual estableció un cambio de calificación en las CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, en el Auto Motivado de Audiencia Preliminar, de fecha 22/04/2019, en el que ha dado un cambio de calificación del hecho delictivo, distinto a la Acusación Presentada por el Ministerio Publico (sic), como titular de la acción… … Que el Tribunal… para haber presentado tal calificación de HOMICIDIO CALIFICADO, debió partir de un PROTOCOLO DE AUTOPSIA, el cual determina la muerte y las causas de la muerte, el cual no existe, porque el ciudadano DELFIN MARTINEZ, está completamente vivo, con lo cual se determina que el ciudadano Juez, incurrió en actos arbitrarios, contraviniendo las normas procesales penales, creando además con tal ficción, un gravamen irreparable al imputado de autos… … Que el Tribunal Primero de Primera Instancia… al presentar la calificación de ROBO AGRAVADO, debió fundamentarse en los elementos de prueba contenidos en el proceso provenientes de una investigación que haya desarrollado el Ministerio Publico (sic), la cual tampoco existe… … Por lo que, la grave afirmación del Tribunal de Juicio, que los actos objeto de la solicitud de nulidad, habían sido convalidados por las partes, lo que agrava aún más la situación, generando en primer lugar un estado de indefensión a mi defendido, y la violación de la tutela judicial efectiva… … CUARTO GRAVAMEN IRREPARABLE El Tribunal Primero de Primera Instancia con (sic) Funciones de Juicio… en el punto TERCERO, expreso (sic) que si el Tribunal Primero de Primera Instancia con (sic) Funciones de Controlo (sic)… con el acto irrito, no había causado gravamen irreparable al ciudadano CARLOS ALI COLMENARES… …El Tribunal Primero de Control, si causo (sic) un graven (sic) irreparable, por cuanto los actos realizados, de cabio (sic) de calificación jurídica provisional, el ciudadano juez, estableció que existe un homicidio, pero más grave aún, que el mismo es calificado, sin haber hecho tal aplicación tipológica, completamente apartado de la realidad de los hechos… … Así mismo el Tribunal Primero de Control, estableció en el cambio de calificación, que mi defendido, realizó el homicidio calificado, supuestamente ejecutando el delito de robo agravado, circunstancias estas, muy alejadas de la realidad…” (Folios 1 al 9 del presente cuaderno de incidencia). II CONTESTACIÓN DE LA PRETENSIÓN El Fiscal 17° del Ministerio Público, Abg. EDGAR JOSÉ LANDAETA GÁMEZ, dio respuesta a la pretensión planteada, señalando: “…Como se evidencia claramente que la pretensión del quejoso es totalmente fuera de lugar ya que pretendía colocar al Tribunal a realizar actividades propis del Ministerio Público, dicho sea de paso realiza su solicitud cuando la etapa intermedia precluyó… … respecto a los pronunciamientos que la Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 313 numeral 9, del Código Orgánico Procesal Pena, le confiere una amplia gama de potestades en este sentido… … la Juez recurrida admite la acusación presentada por el Ministerio Público dado que como se esgrime en su decisión de manera lógica y fundada, dicho acto conclusivo cumple con los requisitos que a tal efecto prevé el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Folios 76 al 81 del presente cuaderno de incidencia). III DEL AUTO IMPUGNADO Se lee de la decisión: “… Ahora bien, con respecto a la solicitud presentada por la defensa de que sea decretada la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada el 22-4-2019 ante el Tribunal Primero de Control… por haber incurrido en violación al debido proceso, al establecer una calificación jurídica provisional en el auto de motivación de audiencia preliminar y no en presencia de las partes, además por el hecho de haber realizado cambio de calificación sin fundamento alguno en elementos serio… este Tribunal Primero de Juicio, considera que lo atacado en este particular es propiamente materia recursiva, donde un tribunal (sic) de alzada (sic) es quien debe conocer acerca de la pretensión de la defensa y revisión de los actos celebrados por un tribunal (sic) de primera (sic) instancia (sic), si bien es cierto que en cualquier estado del proceso se puede evidenciar una nulidad… no es menos cierto que estamos en presencia de un actuar que pudo haber sido advertido por la defensa que mantenía el encausado, lo cual, al no indicarlo en su oportunidad procesal después de la audiencia preliminar y sus motivaciones, convalida el acto realizado por el Tribunal Primero de Control, que llevó a dictar auto de apertura a juicio por la comisión del delito de HOMICIDIO EN LA EJECUCIÓN DEL ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN… y por cuanto se observa que al solicitante no le asiste la razón en esta ocasión, forzosamente debe declarase sin lugar su petitorio, considerando de igual manera quien aquí decide, sin que esto se traduzca en conocer acerca del planteamiento de la defensa que el Tribunal Primero de Control no hizo cambio de calificación jurídica que le causara gravamen irreparable al ciudadano CARLOS ALI COLMENARES, sólo (sic) efectuó un cambio de circunstancias de como fuera ejecutado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, delito este que en un principio había imputado la Fiscalía del Ministerio Público, estimando que no hubo perjuicio para el encausado en virtud de que la agravante de la circunstancia de Motivos Futiles (sic) e Innobles, posee la misma consecuencia jurídica de la Ejecución del Robo… … este Tribunal acogiendo el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto considera que resulta evidente que el proceso penal iniciado contra el ciudadano CARLOS ALI COLMENARES, no podría verse afectado en forma alguna por el hecho del cambio de las circunstancias de ejecución del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, y que la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control pudo haber sido recurrida en su momento, de lo que se desprende que no existe subversión de orden jurídico constitucional , más se ha respetado el debido proceso, es por lo que niega la solicitud planteada por la defensa privada Abg. MOISES RAMÍREZ MORA. Así se decide… … UNICO: SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar dictada el 22-4-2019 por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, plantead por ABG. MOISES RAMIREZ MORA, en su condición de defensor privado del ciudadano CARLOS ALI COLMENAREZ…” (Folios 72 y 73 del presente cuaderno de incidencia). IV MOTIVACIÓN PARA RESOLVER LA PRETENSIÓN Alegó el apelante: “… El Tribunal de Juicio… declara sin lugar la Solicitud (sic) de Nulidad (sic) Absoluta (sic), en fecha 09/08/2019, por considerar que las motivaciones y las razones aducidas en el escrito de nulidad, debieron haberse intentado por vía recursiva… lo que es más grave aún, considero (sic) el Tribunal de Juicio, que los actos objeto de la solicitud de nulidad habían sido convalidados por las partes, hecho que agrava aún más la situación, por cuanto en ningún momento en el proceso penal, los hechos arbitrarios, contradictorios se convalidad (sic), pues siempre serán objeto de rechazo de proceso, los únicos casos que pueden ser convalidados con (sic) las nulidades relativas…” (Folio 1 del presente cuaderno de incidencia). En este sentido, pasa este Tribunal de Alzada, a verificar si lo argumentado por la Defensa tiene consecuencia jurídica o no. De seguida, se constató: Que en fecha 6-3-2019, se celebró audiencia preliminar en la cual el Juez de Primera Instancia acordó subsanar la acusación presentada el 8-2-2019 por la Fiscalía 20º del Ministerio Público, y la acusación consignada el 26-2-2019 por el ciudadano DELFÍN MARTÍNEZ, asistido por el profesional del derecho Abg. JAIME DARIO MÉNDEZ. Consta en acta las rúbricas de los ciudadanos: Abgs. MARIA MERCEDES ANZOLA y JOSÉ HERNÁNDEZ, representantes de la Fiscalía 17º del Ministerio Público, Abg. JAIME DARIO MÉNDEZ, apoderado judicial de la víctima DELFÍN MARTÍNEZ, Abg. GUSTAVO GRANADOS, Defensor Privado y CARLOS ALI COLMENARES, imputado en el presente asunto (Folios y vuelto del 40 al 42 del presente cuaderno de incidencia). En fecha 7-3-2019 el A quo publicó el auto que ordena subsanar la acusación (Folios y vuelto del 43 al 46 del presente cuaderno de incidencia). El 22-4-2019 en presencia de las partes Abg. JOSÉ HERNÁNDEZ, Fiscal 17º del Ministerio Público, Abg. JAIME DARIO MÉNDEZ, apoderado judicial de la víctima DELFÍN MARTÍNEZ, Abg. GUSTAVO GRANADOS, Defensor Privado y CARLOS ALI COLMENARES imputado en la Causa, se continuó la celebración de la audiencia preliminar mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia admitió totalmente la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público; declaró improcedente por extemporánea la acusación particular propia presentada por DELFIN MARTÍNEZ, asistido por el apoderado judicial Abg. JAIME DARIO MÉNDEZ; declaró sin lugar las excepciones interpuestas por la Defensa Privada; mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano CARLOS ALI COLMENARES; y declaró concluida la fase intermedia. (Folios 56 al 58 del presente cuaderno de incidencia). Que en fecha 22-4-2019 el A quo publicó el auto motivado de audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios del 59 al 64 del presente cuaderno de incidencia). Publicando en esa misma fecha, el auto de apertura a juicio oral y público (Folios 66 al 68 del presente cuaderno de incidencia). Que en fecha 3-8-2019 recibido del Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, solicitud interpuesta por el Abg. MOISES RAMÍREZ MORA, Defensor Privado de CARLOS ALI COLMENAREZ, mediante el cual insta al Tribunal 1º de Juicio la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada el 22-4-2019 y la reposición de la Causa. (Folios 69 al 71 del presente cuaderno de incidencia). Que en fecha 9-8-2019 la Abg. JESSICA GONZÁLEZ, Juez del Tribunal 1° de Primera Instancia en funciones de Juicio, en relación a la solicitud planteada por el Abg. MOISES RAMÍREZ MORA, emitió el siguiente pronunciamiento: “…UNICO: SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar dictada el 22-4-2029 por el Tribunal Primero de Control… planteada por ABG. MOISES RAMIREZ MORA, en su condición de defensor privado del ciudadano CARLOS ALI COLMENAREZ a quien se le sigue en la causa N° 1U-1428-19, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado (sic) en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal… en consecuencia se prosigue la causa en el curso legal, por no existir violación Constitucional y del debido proceso…” (Folios 72 y 73 del presente cuaderno de incidencia). El artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, considera como nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que ese Código establece o las que implique inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en ese Código, la Constitución, las leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos internacionales suscritos por la República. Nada tiene que ver con la materia de conocimiento el hecho“…el Tribunal Primero de Primera Instancia con (sic) Funciones de Control… en la trascendencia de un cumulo (sic) de violaciones, cambió la calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal, sin haberlo realizado en la Audiencia Preliminar de fecha: 22/044(sic)/2019, por no constar en el Acta de Audiencia Preliminar… violentando también el contenido del Artículo (sic) 159 en concordancia con el único aparte del Articulo (sic) 161 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Vuelto del folio 2 y 3 del presente cuaderno de incidencia). Está más que acreditado en el presente caso que CARLOS ALI COLMENARES, se encontraba asistido de defensa técnica para el 6 de marzo de 2019, fecha en que se lleva a cabo el primer acto de audiencia preliminar en su contra, por la presunta comisión del delito homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración en la que se ordenó al Representante del Ministerio Público, subsanara la acusación presentada en su contra, así como la acusación particular presentada por el Abg. JAIME MÉNDEZ por el delito de lesiones personales, al no haber correspondencia con los elementos de convicción. Cuando se convocó para nuevo acto de audiencia preliminar, se encontraban presentes: Fiscal, Defensores, Acusado, y el apoderado judicial de la víctima. En el proceso penal rige el “principio de buena fe en la ejecución del acto”, esto se traduce a que las actividades que desarrollan las partes se hacen en observancia a los principios que rigen el proceso penal acusatorio; en tal sentido aquel que contribuyó a que el acto este viciado no puede solicitar sea reparado. Observó este Tribunal Superior que ciertamente no consta en acta que documentó audiencia preliminar llevada a cabo el 22 de abril de 2019, mención sobre el cambio de calificación jurídica que dio a los hechos el Representante del Ministerio Publico, por parte del juez de primera instancia, debe necesariamente asumir esta Alzada que fue objeto de discusión por las partes, pues del contenido del auto de apertura a juicio se evidenció: “… este tribunal comparte el criterio de la defensa en cuanto al cumplimiento de los verbos rectores de la mencionada norma, como es el motivo fútil e innoble, ya que no existen elementos para demostrar que la acción ejecutada fue por algo insignificante, es conocido de acuerdo a lo expuesto por la victima (sic) que el agresor le sustrajo una parte del dinero y al hacerle el reclamo se abalanza sobre el (sic) logrando herirlo casi de muerte, no obstante le exige el resto del dinero a la víctima…”. (Folio 67 del presente cuaderno de incidencia). La Defensa de CARLOS ALI COMENARES, Abogado MOISES RAMIREZ MORA, pretende hacer ver que el cambio de precalificación jurídica constituye una violación traducida en nulidad absoluta, es decir, que opera porque sí la anulación del acto de audiencia preliminar, sobre este punto corresponde a la Corte, precisar: PRIMERO: CARLOS ALI COLMENARES nunca estuvo desasistido en las dos oportunidades en que se llevó a cabo acto de audiencia preliminar. El legislador en su artículo 175 es muy enfático con respecto a la nulidad de los actos que afectan el derecho a la defensa, por lo que no opera o no se da el caso del supuesto “nulidad absoluta”, pues avanzó el proceso a fase de juicio sin que la omisión de no constar en acta de audiencia cambio de precalificación, cause grave perjuicio para su persona. SEGUNDO: La Sala de Casación Penal ha precisado en reiteradas oportunidades, que no le causa gravamen al acusado el cambio de precalificación jurídica que dé a los hechos el Juez de Control. El numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por medio de esta disposición jurídica faculta al Juez, siempre y cuando lo considere, en razón y en vista de los hechos y el derecho, cambiar la calificación, la cual, de igual manera puede variar durante el desarrollo del debate oral. Todo esto, va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al Juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende, actúa como regulador del ejercicio de la acción penal. TERCERO: En todo caso, la Defensa se traduce en una sola. De haberlo considerado en su oportunidad, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 177 establece: “… Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado…”, es decir, contaba con 3 días para solicitar el saneamiento del acto, pues en nuestro proceso existe, el principio de convalidación consagrado en el artículo 178 eiusdem. CUARTO: Grave no fue la actuación de la Juez de Primera Instancia, sino la del Abogado MOISES RAMÍREZ MORA, al actuar de manera caprichosa al querer tratar como de “nulidad absoluta” la no mención en acta de audiencia preliminar del cambio que se dio a los hechos. Los jueces deben antes de decretar una nulidad, tomar en consideración la etapa en la que se encuentra el proceso y las posibilidades de defensa que pueda tener por delante el acusado para combatir el hecho que le afecta. El Juez quitó fútiles e innobles, pero sigue traduciéndose en un homicidio calificado frustrado, solo que: en la ejecución del delito de robo agravado. Dicho todo esto, concluye la Alzada que no le asiste la razón al Defensor de CARLOS ALI COLMENARES, toda vez que estando de igual forma el proceso en fase de juicio oral y público, tiempo tiene para plantear excepciones conforme al artículo 311 de la norma adjetiva penal. Por las razones antes expuestas son por las que esta Corte, considera que lo ajustado a Derecho es declarar sin lugar la pretensión planteada el 23-8-2019 por el Abg. MOISES RAMÍREZ MORA. Se confirma la decisión recurrida. ASI SE DECIDE. V DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin lugar la pretensión interpuesta el 23-8-2019 por el Abg. MOISES RAMIREZ MORA, Defensor de CARLOS ALI COLMENAREZ, contra la decisión mediante la cual el 9-8-2019, la Juez de 1ª de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Apure, Abg. JESSICA GONZALEZ, declaró sin lugar solicitud interpuesta el 3-8-2019 por el antes nombrado profesional del derecho, para que se decretara la nulidad de la audiencia preliminar. SEGUNDO: Confirma la decisión recurrida. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, diarícese y remítanse las actuaciones al Despacho a cargo de la Juez 1ª de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Apure. Líbrese lo conducente. JUEZ PRESIDENTE (Ponente), EDWIN MANUEL BLANCO LIMA EL JUEZ SUPERIOR, JOSE LUIS SANCHEZ RODRIGUEZ EL JUEZ SUPERIOR PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTINEZ LA SECRETARIA, JANETHSY CATHERINE UTRERA RIVAS Causa Nº 1Aa-3879-19 EMBL/JLSR/PRSM/JCUR.