TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

211º y 161º
PARTE RECURRENTE: NEHULICE DEL CARMEN OROZCO MEDINA, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.328.850.
APODERADOS JUDICIALES: LUIS EDUARDO LIMA y JOHAN LISANGEL GARCÍA inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 94.162 y 244.721, de este domicilio.-
PARTE RECURRIDA: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar.
Expediente Nº: 6063
Sentencia: Interlocutoria.
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 15 de marzo de 2021, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, interpuesto por la ciudadana NEHULICE DEL CARMEN OROZCO MEDINA, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.328.850, debidamente representada por los abogados en ejercicio LUIS EDUARDO LIMA y JOHAN LISANGEL GARCÍA, ut supra identificados contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares, conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar, contenido en la Resolución PRES-APURE- N° 0009-2020, de fecha 19 de Octubre de 2020, suscrita por el Abg. Edwin Manuel Blanco Lima, en su carácter de Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, quedando signada con el N° 6063.-
En fecha 18 de marzo de 2021, este Juzgado Superior admitió el presente recurso, acordó sustanciarlo conforme a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en tal sentido ordenó las notificaciones respectivas.
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR
La parte recurrente solicita la medida cautelar, en los términos siguientes:
Que con fundamento a lo dispuesto en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicita se decrete la suspensión de los efectos contra el acto Administrativo contenido en la Resolución PRES APURE Nro. 0009-2020 de fecha 19 de octubre de 2020, suscrita por el Abg. Edwin Manuel Blanco Lima, en su carácter de Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure.-
Indica, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
6. “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
7. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso”
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Por otro lado expone, que no obstante, la Ley antes citada no hace mención al cumplimento de los elementos previstos en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual se aplica supletoriamente para la procedencia de la medida, para lo cual dichos elementos son los siguientes:
1. fumus boni iuris, o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones grave o de difícil reparación al derecho de la otra.
2. periculum in mora, o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Que así pues, a lo que respecto al primer elemento que el acto impugnado por el cual se le destituye del cargo de Secretaria es un documento público que en principio de no habérsele notificado estando de reposo, el mismo tendría el carácter definitivo, que asimismo al considerar dicho acto como documento público el mismo pudiere servir, mientras no sean suspendidos sus efectos como base de otras acciones que afecten directamente a su representada, es decir; de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, deberá cumplir con el acto.-
Finalmente solicita, que este Juzgado Superior tome en cuenta que el acto administrativo nace nulo por cuanto se le notifico estando de reposo, y en lo que respecta al segundo presupuesto, resulta más que evidente que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.-

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo al pronunciamiento que corresponde emitir sobre el asunto sometido a consideración, estima necesario este Juzgado Superior Estadal indicar que las medidas cautelares se encuentran consagradas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año), en la cual de conformidad con las disposiciones del artículo 103 y siguientes eiusdem, se estableció un procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares requeridas, a petición de parte, ante los órganos que conforman dicha jurisdicción.
En este sentido, cabe señalar que la Ley Orgánica en referencia establece respecto de las medidas cautelares, que el Juez o Jueza contencioso administrativa en ejercicio de sus amplios poderes cautelares (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
Asimismo, este Tribunal Superior estima oportuno resaltar que con estricto señalamiento, la parte actora solicitó la Medida Cautelar a los fines de (…) se decrete la suspensión de los efectos contra el acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 0009-2020 de fecha 19 de octubre de 2020, suscrita por el Abg. Edwin Manuel Blanco Lima, en su carácter de Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure (…).
En ese mismo orden, la parte recurrente fundamenta la solicitud en dos elementos a saber:
Omisis
(…)
Por lo que respecta al primer elemento, es de notar que el acto impugnado en el cual se le destituye de mi cargo de Secretaria es un “documento público”, que en principio de no habérsele notificado estando de reposo, el mismo tendría el carácter definitivo.
Igualmente, al considerar dicho acto como documento público, el mismo pudiera servir, mientras no sean suspendidos sus efectos, como base de otras acciones judiciales que afecten directamente a mi representada.
Es decir de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, mi persona deberá cumplir con el acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en juicio.
Por esa razón, solicito respetuosamente a ese Juzgado, que tome en cuenta que el acto administrativo, nace nulo por cuanto se me notifico estando de reposo.
Por lo que respecta al segundo presupuesto, resulta también más que evidente que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo por los mismos argumentos que hemos esgrimido con respecto al punto anterior.
Cabe destacar que de no otorgarse la medida de suspensión de efectos del acto administrativo que aquí solicito, se violentaría en modo alguno los derechos laborales y mi estabilidad, por cuanto, en el supuesto negado, esos son derechos adquiridos.
(…)

A tal efecto, el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:
"Omissis... A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. […] El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. […] En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante. (…)”

Por disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo anterior se concatena supletoriamente con lo previsto en los artículos 585 y 588 en su Parágrafo Primero del Código Procesal civil vigente, que disponen:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588. (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)”
En este sentido, resulta pertinente para quien decide indicar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; está condicionada al cumplimiento coincidente de dos (2) requisitos principales, a saber: i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil. Es decir, la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y ii) que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
A tenor de lo antes expuesto, resulta pertinente traer a colación lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa) mediante la cual se estableció lo siguiente:
“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris) su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra” (Resaltado del Tribunal)

Las consideraciones anteriores encuentran arraigo en diversos pronunciamientos emitidos por los Juzgados Nacionales y por el Máximo Tribunal de la República, los cuales fundamentalmente exigen la verificación de los requisitos ya explicitados para la decisión positiva de la solicitud cautelar. Entre muchas otras, puede citarse la siguiente sentencia Nº 712 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de julio de 2010, la cual, refiriéndose en particular a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, expresó:
“…la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados”. (Subrayado del Tribunal).

Del criterio anteriormente señalado se desprende que son dos los presupuestos jurídicos principales para estudiar la concesión de las medidas cautelares; de igual forma reitera que tales requisitos son concurrentes, por lo que faltando uno de ellos, la solicitud irremediablemente decaerá. De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
Bajo este orden analítico, aplicando las anteriores premisas al caso de marras, debe entonces este Juzgado Superior proceder a analizar los alegatos expuestos por la solicitante de la protección cautelar, así como, verificar si en el presente caso existe la apariencia del buen derecho de la parte actora, y si ésta posee algún medio de prueba que haga presumir el riesgo de que quede ilusoria o de difícil ejecución un posible fallo favorable.
En sintonía con lo anterior, se vislumbra que la parte actora fundamento la solicitudde Medida Cautelar en base a los siguientes argumentos:
(…)
Que así pues, a lo que respecto al primer elemento que el acto impugnado por el cual se le destituye del cargo de Secretaria es un documento público que en principio de no habérsele notificado estando de reposo, el mismo tendría el carácter definitivo, que asimismo al considerar dicho acto como documento público el mismo pudiere servir, mientras no sean suspendidos sus efectos como base de otras acciones que afecten directamente a su representada, es decir; de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, deberá cumplir con el acto.-
Finalmente solicita, que este Juzgado Superior tome en cuenta que el acto administrativo nace nulo por cuanto se le notifico estando de reposo, y en lo que respecta al segundo presupuesto, resulta más que evidente que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.-
(…)
Ahora bien, siendo que el primer requisito a considera es el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que literalmente significa “humo de buen derecho”. Calamandrei nos decía que el fumus boni iuris es el cálculo de probabilidades de que quien solicita la cautela, seriamente es el titular del derecho de mérito, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En este sentido, considera quien aquí suscribe que ciertamente lo pretendido por la parte recurrente una vez analizado lo solicitado conjuntamente con sus recaudos anexos, corresponde a la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 0009-2020 de fecha 19 de octubre de 2020, suscrita por el Abg. Edwin Manuel Blanco Lima, en su carácter de Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, mediante la cual se le destituye del carago de secretaría, comprobándose con ello el cumplimiento del primer requisito.
No obstante, una vez analizado la existencia del fumus boni iuris, se pasa de seguidas a comprobar el segundo requisito que es el periculum in mora, el cual según sentencia Nº 2007-49 del 24 de enero de 2009, dictada por la Corte Segunda de Contencioso), lo define de la siguiente manera:
(…)
“El periculum in mora o riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación -inejecutabilidad- en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. Constituye pues, el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso” (Subrayado de este Tribunal)

Así pues, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del juicio pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste.
Aunado a lo antes expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.087 del 11 de mayo de 2000 (caso: Aerovías Venezolanas S.A. (Avensa) reiterada por la Corte en decisión Nº 2009-957 del 2 de junio de 2009, caso: Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES)) ha señalado que “(…) corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Solo (sic) así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida (…)”.
Bajo esta premisa, observa quien aquí decide que la representación judicial de la parte recurrente fundamenta el periculum in mora basado en el hecho que presuntamente el acto impugnado por el cual se le destituye del cargo de Secretaria es un documento público que en principio de no habérsele notificado estando de reposo, el mismo tendría el carácter definitivo y que asimismo al considerar dicho acto como documento público el mismo pudiere servir, mientras no sean suspendidos sus efectos como base de otras acciones que afecten directamente a su representada, es decir; de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, deberá cumplir con el acto.
Conforme a lo antes expuesto, y estudiados como han sido los alegatos de la parte accionante, así como la revisión de los anexos marcados con las letras F y G, cursante a los folios 32 al 34 de la presente causa, que fueron acompañaron con el libelo de demanda, concerniente al último reposo médico que fuere expedido en fecha 16/11/2020 a la hoy recurrente, documento este, mediante el cual pretende demostrar el segundo requisito, considera quien aquí suscribe, que para el día de hoy la querellante no se encuentra en una discapacidad temporal, no verificándose el cumplimiento del segundo requisito para acordar la medida, toda vez que el peligro infundado en el hecho de que el acto produzca a la interesada perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, no fueron debidamente probados. Y así se establece.
Por consiguiente, y en vista del razonamiento antes expuesto, este Tribunal Superior no puede constatar el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) alegado por la parte recurrente y en vista que los requisitos para la procedencia de una medida cautelar son concurrentes, resulta forzoso para quien aquí decide declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.
III.
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de La Región Sur, con sede en San Fernando de Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Único: Declara IMPROCEDENTE la Solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada interpuesto por la ciudadana NEHULICE DEL CARMEN OROZCO MEDINA, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.328.850, debidamente representada por los abogados en ejercicio LUIS EDUARDO LIMA y JOHAN LISANGEL GARCÍA, ut supra identificados contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Acto Administrativo de Efectos Particulares, ejercido contra la Resolución PRES-APURE- N° 0009-2020, de fecha 19 de Octubre de 2020, suscrita por el Abg. Edwin Manuel Blanco Lima, en su carácter de Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure; ello por los razonamientos expuestos en la motiva de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y diarícese.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en la ciudad de San Fernando de Apure a los veintinueve días del mes de abril de dos mil veintiuno 2021. Años: 211° de la Independencia y 161° de la Federación.
La Jueza Superior Suplente

Abg. Aminta T. López de Salazar.

El Secretario Accidental

Abg. Antonio Mendoza
En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.-
El Secretario Accidental

Abg. Antonio Mendoza

Exp. No. 6063.-
ATLDS//arb.-