REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 18 de agosto de 2021. 211° y 162° Causa Nº 1Aa-4045-21 JUEZ PONENTE: EDWIN MANUEL BLANCO LIMA Corresponde a esta Alzada resolver la apelación interpuesta o no la pretensión interpuesta el 22-7-2021 por la Abg. ROSA MARÍA MOTA CORREA, Fiscal 15ª del Ministerio Público, contra la decisión dictada el 9-7-2021 por el Juez 1º del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Apure, Abg. CARLOS ALBERTO JAIMES GÓMEZ, mediante el cual acordó de oficio medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, establecida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano DERVI JOSUE OROZCO ARRAIZ. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos: I ALEGATOS DEL IMPUGNANTE Para apelar alegó la Representante del Ministerio Público: “… en fecha 9 de Julio del año que discurre el Juez que conoce de la presente causa revoca tal medida, sin tomar en cuenta que la presente investigación se encontraba en una etapa incipiente e investigativa… … Quien suscribe, considera que la decisión no se encuentra ajustada a derecho, al revocar la Medida Privativa de Libertad por Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad… con respecto al Acusado (sic) DERVI JOSUE OROZCO ARRAIZ, toda vez que el Juez le otorgó tal medida sin tomar en consideración principalmente la etapa en la que se encontraba la investigación, ni la entidad del delito, así como la proporcionalidad del delito… de hecho, tal medida fue tomada a razón del delito por el cual se le acusó, como es el de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES… USO DE FACSIMIL… y DOCUMENTO FALSO… aunado a que de las actuaciones que conforman la presente causa, no hay nada que evidencie de manera fechaciente (sic) que las circunstancias por las cuales se tomó la decisión de una medida privativa de libertad hayan variado… … esta Representación Fiscal debe dejar sentado que compartimos el mismo criterio con el Tribunal A quo con respecto a la sentencia vinculante Nº 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014, pero nos oponemos a la decisión del Juez de Control, por no tomar en cuenta la etapa incipiente en la que se encontraba la investigación… … Es por lo que esta Representación Fiscal, considera que la decisión dictada por parte del Tribunal a quo (sic) fue realizada de manera infundada por los razonamientos antes señalados y que además el Juez debió considerar otros aspectos relevantes que les son dables al Juez de Control…” (Folios 4 al 7 del presente cuaderno de incidencia). II CONTESTACIÓN AL RECURSO Dio contestación el Defensor Público al recurso interpuesto en los siguientes términos: “… Primero… … yerra el representante de la vindicta publica (sic), al señalar que el a quo (sic), no se encuentra facultado para revisar la medida de coerción personal, ignorando lo establecido en el artículo 250 del (sic) de la norma adjetiva penal… considera la defensa que la solicitud fiscal sea declarada sin lugar, por no estar ajustada a derecho y la decisión tomada por el juez para revocar la medida se declara con lugar… … Segundo… … con la medida acordada por el a quo, considera la defensa que están lleno (sic) los extremos (sic) de ley, ya que mi defendido, se encuentra sometido a una medida cautelar restrictiva de la libertad, por cuanto tiene que presentarse periódicamente cada 15 días, por ante el área de alguacilazgo… … Tercero… … el Ministerio Fiscal (sic) con lo expuesto vulnera los derechos fundamentales establecidos en el numeral 1 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… al realizar juicio de valor al considerar que mi defendido ejerció (sic) una conducta contraria a la ley, sin la existencia de una sentencia condenatoria firme, que indique la participación de mi patrocinado en los hechos… … pareciera que la representante del Ministerio Público, pretende desconocer la participación activa realizada en las diferentes jornadas al plan de agilización de los procesos penales, donde tiene conocimiento pleno de las decisiones tomadas por los actores, situación esta que la representación fiscal debió considerar a la hora de ejercer el recurso de apelación de autos…” (Folios 11 al 13 del presente cuaderno de incidencia). III DE LA DECISION APELADA Se estampó en el auto impugnado: “…Que en el presente caso si bien es cierto, nos encontramos en presencia del tipo penal de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado (sic) en los artículos 153 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE FACISMIL previsto y sancionado (sic) en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y USURPACION DE IDENTIDAD previsto y sancionado (sic) en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Identificación; que si bien es cierto la pena excede de diez años de prisión en su límite máximo, no es menos cierto que en cumplimiento a la sentencia vinculante N° 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014, puede ser objeto de una medida alternativa del proceso que le permita gozar de una medida menos gravosa. En apego a la normativa adjetiva penal anteriormente citada, y tomando en consideración el criterio del Tribunal Supremo de Justicia referido a las medidas de coerción personal, quien aquí decide, considera que dichas medidas se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar su resultado o que este no se vea frustrado; se modifican cuando cambian las circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera; y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse fuera de él, aun cuando el proceso no haya concluido y con base a los puntos arriba señalados. con (sic) relación al caso de marras, este juzgador observa que las circunstancias por las que en principio se decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al ciudadano DERVI JOSUE OROZCO ARRAIZ… han variado; en consecuencia, quien aquí decide, considera procedente revisar de oficio la medida impuesta al procesado en la audiencia de presentación celebrada en fecha 27 de Mayo del año que discurre; en ese sentido se impone al procesado una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad conforme a la prevista en el artículo 242 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada quince (15) días ante el área de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, para lo cual se ordena su traslado a los efectos de imponerlo de la decisión dictada por este despacho. Y ASÍ SE DECIDE…” (Folios 1 al 3 del presente cuaderno de incidencia). IV DISPOSICIONES PARA RESOLVER El Representante del Ministerio Público para ejercer incidencia argumentó: “… Por otro lado, observa esta Representante Fiscal, que en la presente causa, se evidencia la necesidad y plena procedencia de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del Acusado (sic) DERVI JOSUE OROZCO ARRAIZ, dado que el mismo se le acusó por la comisión de un DELITO GRAVE, como lo es el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones y DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Identificación, que de conformidad con lo establecido en los extremos del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, la acción penal que nace con la conducta del imputado, evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados y plurales elementos de convicción, que no solamente establecen con certeza y la ocurrencia de los hechos investigados, sino que señalan claramente la participación del Acusado (sic) DERVI JOSUE OROZCO ARRAIZ; siendo contradictoria para esta Representación Fiscal, la decisión tomada por el Juez de Control, quien decide revisar la medida, sin tomar en cuenta el daño ocasionado con la acción típica y antijurídica efectuada por el Acusado (sic)…” (vuelto del folio 6 del presente cuaderno de incidencia). La argumentación de la Fiscal ROSA MARIA MOTA CORREA, es que la medida de privación judicial preventiva de libertad procedía porque se imputaron al ciudadano DERVI JOSUE OROZCO ARRAIZ delitos graves, además de delatar violación del principio de proporcionalidad al revisar el juez la medida de privación de libertad y sustituirla por la medida cautelar sustitutiva, prevista en el numeral 3 del artículo 242 del texto adjetivo penal. El análisis del Juez CARLOS ALBERTO JAIMES GOMEZ para hacer cambio de medida de orden de custodia en cárcel fue el siguiente: “… Que en cumplimiento a los lineamientos emanados de nuestro máximo tribunal, referido al plan de agilización de asuntos penales, en el marco del proceso nacional para la planificación, coordinación, tramitación y resolución de causas penales; a los efectos de revisar las medidas en los asuntos penales donde se haya impuesto medidas de privación de libertad por delitos cuyas penas aplicables en caso de una posible admisión de hechos, no superen los cinco (5) años de prisión y en el caso bajo estudio, la cantidad de la sustancia incautada es considerada en menor cuantía conforme a lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014; así como también en las que el hecho no haya sido tan grave que permita seguir su proceso en libertad, atendiendo de primera mano los principios de estado de libertad y presunción de inocencia, a los efectos de garantizar también las resultas del proceso, con la imposición de medidas menos gravosas pero condicionadas a la sujeción del imputado al proceso que se le sigue…” (folio 1 del presente cuaderno de incidencia). Sobre este tema le asiste la razón al Juez de Control, por las razones siguientes: El artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas establece: Él o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo 44 personal establecido en el Artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella. El delito de posesión no es un delito de entidad grave como lo refiere la Fiscal del Ministerio Público, es un delito menos grave en razón a la cuantía de la sustancia que poseía el imputado de autos al momento de su aprehensión, tomando en cuenta que la posible pena a imponer se encuentra entre 1 a 2 años de prisión, dada la magnitud del daño posible frente a la sociedad, y al quantum sancionatorio, de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia sobre esta materia, máxime cuando el principio de proporcionalidad fue adoptado en la Ley Orgánica de Drogas vigente para delimitar la responsabilidad de acuerdo a la gravedad en su comisión, tomando en cuenta para ello las cantidades incautadas, por lo que incurrió en un error de apreciación subjetiva por parte de la representante del Ministerio Público respecto a este punto. En cuanto al uso de facsímil de arma de fuego, este delito establece pena de prisión de 2 a 4 años, tal como lo estatuye el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual se tiene de acuerdo a su sanción, como un delito menos grave; mientras que el delito de usurpación de identidad, prevé pena de 1 a 3 años, así se encuentra estatuido en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Identificación. El Juez CARLOS ALBERTO JAIMES GOMEZ impuso medida cautelar descrita en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada 15 días ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito judicial Penal, conforme a: “… En cumplimiento de los lineamientos emanados de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Apure, respecto a directrices procedentes de nuestro máximo tribunal del país con ocasión al plan de agilización de los procesos penales y siguiendo los lineamientos del plan nacional para la planificación, coordinación, tramitación y resolución de causas penales; procede este tribunal a revisar de oficio la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano DERVI JOSUE OROZCO ARRAIZ…” (folio 1 del presente cuaderno de incidencia). Aunado a esta situación del Mandato del Tribunal Supremo de Justicia referente a la agilización de procesos penales, le asiste la razón al Juez de Control cuando dejó establecido que: “… consagra el principio de la proporcionalidad, en el entendido que para la aplicación de la medida preventiva, el juez debe tomar en cuenta la gravedad del delito, todo lo cual apreciara en el caso concreto. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, sin dejar a un lado lo dispuesto en los artículos 8 y 127 antes citado, consistente en los derechos que tiene el imputado o imputada en que se presuma inocente y que se le garanticen todos su derechos; se está analizando y es objeto de revisión, la aplicación de medidas cautelares que garanticen las resultas del proceso y cuyos tipos penales, aun existiendo una admisión de hechos, produzca la aplicación de una medida alternativa o pena que no supere los cinco años de prisión, y como en el caso bajo análisis la cantidad de la sustancia es considerada en menor cuantía conforme a lo establecido en sentencia vinculante de la Sala Constitucional N° 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014; en el caso del ciudadano DERVI JOSUE OROZCO ARRAIZ, plenamente identificado en autos, pueda verse sujeto a algunas medidas de restricción de libertad, pero que además garanticen las resultas del proceso…” (folio 2 del presente cuaderno de incidencia). En el Derecho Penal la proporcionalidad se proyecta en 3 direcciones: quantum sancionatorio, duración del proceso e intensidad de la coerción. El Código Orgánico Procesal Penal en su TÍTULO VII “DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL”, del Capítulo I, establece en sus dos primeros articulados lo siguiente: Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave. Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave. Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada, o sus defensores o defensoras. Estas circunstancias deberán ser motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante. Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha solicitud. Es decir, frente a la proporcionalidad del derecho penal sustantivo existe la proporcionalidad del derecho penal adjetivo, por lo que este principio se unidimensiona. Cuando ocurre, debemos referirnos a lo que gran sector de la Doctrina ha denominado principio de prohibición de exceso. Independientemente de la naturaleza de la actividad punitiva del Estado, se impone siempre aplicar las menores restricciones posibles: restrigenda sunt odiosa. La prohibición de exceso es el principio de proporcionalidad en sentido amplio, que en palabras del Profesor ANGEL ZERPA APONTE se ha sistematizado a través de dos variables: principio de razonabilidad y principio de ponderación. El primero plantea que entre varios medios de eficacia parecida debe optarse por el que ocasione menor perjuicio, baste un ejemplo, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal que instituye no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando sea desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; en cuanto al segundo, se debe entender que la privación judicial de libertad debe ser superior a sus sacrificios. Lo que está claro entonces es que la proporcionalidad es materia común, subrayándose que no es un concepto que se aplica objetivamente, sino uno con el que el Juez debe analizar cada caso en concreto. Está implícitamente consagrada en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dice que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, supuesto en el que el Fiscal del Ministerio Público, tiene como deber solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que el Juez, a todo evento, podrá razonadamente rechazar, explicando las circunstancias que lo impulsan a negar la orden de custodia en cárcel, es decir, el Legislador le dice al Juez: aún cuando haya un delito frente al cual se dé la presunción legal de fuga, se puede decretar una medida cautelar no privativa de libertad explicándose esa decisión, lo que acertadamente realizó el Juez CARLOS ALBERTO JAIMES GOMEZ. En base a las consideraciones hechas previas, lo señalado por la Representante del Ministerio Público con: “… respecto al Acusado (sic) DERVI JOSUE OROZCO ARRAIZ… el Juez le otorgó tal medida sin tomar en consideración principalmente la etapa en la que se encontraba la investigación, ni la entidad del delito, así como la proporcionalidad del delito… de hecho, tal medida fue tomada a razón del delito por el cual se le acusó, como es el de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES… USO DE FACSIMIL… y DOCUMENTO FALSO… aunado a que de las actuaciones que conforman la presente causa, no hay nada que evidencie de manera fechaciente (sic) que las circunstancias por las cuales se tomó la decisión de una medida privativa de libertad hayan variado…”, debe desestimarse, pues el A-quo si tomó en consideración la proporcionalidad, y no de lo que ella denominó en su escrito recursivo “proporcionalidad del delito” sino del quantum de pena que pudiera llegar a imponerse a DERVI JOSUE OROZCO ARRAIZ, atendiendo en sentido estricto, en que la medida cautelar sustitutiva a orden de custodia en cárcel que lo afectaba, consistente en presentaciones periódicas cada 15 días ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, garantizaba en el presente caso, las resultas el proceso. Ante todo, quedaron claras las razones del A-quo, en el caso bajo examen, el posible quantum sancionatorio, una vez hecha la dosimetría penal de acuerdo al artículo 37 del Código Penal, en caso de un eventual juicio oral y público, no excedería a los 5 años, por lo que el principio de proporcionalidad se ajusta a la gravedad de las posibles penas a imponer, tal como fue indicado por el Juez al momento de realizar la revisión de la medida tomando en consideración como se dijo ut supra en referencia al principio restrigenda sunt odiosa. Finalmente, la petición de nulidad planteada en fecha 22 de Julio del presente año, por la Abg. ROSA MARÍA MOTA CORREA, Fiscal 15ª del Ministerio Público, no tiene sustento suficiente para así declararla, la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, establecida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Pena, decretada contra DERVI JOSUE OROZCO ARRAIZ, es suficiente para asegurar las resultas del proceso, en tal sentido debe esta Corte de Apelaciones declarar sin lugar su pretensión. Se confirma el fallo apelado. Así se decide. V DISPOSITIVO En virtud de los motivos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin lugar la apelación interpuesta o no la pretensión interpuesta el 22-7-2021 por la Abg. ROSA MARÍA MOTA CORREA, Fiscal 15ª del Ministerio Público, contra la decisión dictada el 9-7-2021 por el Juez 1º del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Apure, Abg. CARLOS ALBERTO JAIMES GÓMEZ, mediante el cual acordó de oficio medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, establecida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano DERVI JOSUE OROZCO ARRAIZ. SEGUNDO: Confirma el fallo apelado. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes, remítase de inmediato el presente cuaderno de incidencia al Juez 1° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Apure, y líbrense los oficios correspondientes. EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente), EDWIN MANUEL BLANCO LIMA. EL JUEZ, JOSE LUIS SANCHEZ RODRIGUEZ LA JUEZ, NINOSKA EKATERINA CONTRERAS ESPAÑA. LA SECRETARIA, JANETHSY CATHERINE UTRERA RIVAS Se publicó la anterior decisión, siendo las 11:00 a.m… LA SECRETARIA, JANETHSY CATHERINE UTRERA RIVAS Causa N° 1Aa-4045-21 EMBL/JLSR/NECE/amma