TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
210º y 161º
RECURRENTES: Miguel Ángel Ruiz Betancourt y Jesús Rafael Lovera, titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.608.212 y 12.323.926 de este domicilio.-

APODERADO JUDICIAL DEL RECURRENTE: Yimis Wilfredo Rubio Álvarez, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145.223.-

PARTE RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO APURE (Comandancia General de la Policía del Estado Apure).-
Representantes Judiciales de la parte Recurrida: Marlyn Francisca Mena, Esperanza Palma, ANDRÉS ALBERTO YAPUR CRUZ, Natacha Zoraida Teodisio Pérez Ojeda, Moira Karina Beja García, Milka Alrenalina Loggiodie Ayala, José Luis Pérez Mendoza, maría Virginia Velázquez Rodríguez y José Alberto Bolivar Krumins, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 97.845, 113.399, 137.678, 138.994, 254.309, 186.158, 247.245, 218.285, 254.378 y 242.463, respectivamente.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (QUERELLA FUNCIONARIAL).-
Expediente Nº 6051, 6052 (Acumulados)
Sentencia Definitiva.
I
Antecedentes
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 27 de noviembre de dos mil diecinueve (2019), por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, por el ciudadano Miguel Ángel Ruiz Betancourt, titular de la cédula 17.608.212, debidamente representado por el abogado Yimis Wilfredo Rubio Álvarez, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145.223, contra La Gobernación del Estado Apure (Comandancia de la Policía del Estado Apure, quedando signada con el Nº 6051.-
Por auto de fecha tres (03) de Diciembre de dos mil diecinueve (2019), este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y en consecuencia se libro la citación a la Procuradora General del Estado Apure, igualmente se libro notificación al Gobernador del Estado Apure y al Comandante de la Policía del Estado Apure.-
En fecha 12 de diciembre de 2019, compareció ante este Tribunal el ciudadano Miguel Ángel Ruiz Betancourt, titular de la cedula de identidad Nº 17.608.212, debidamente asistido por el abogado Yimis Wilfredo Rubio Álvarez, titular de la cédula de identidad Nº 145.223, a consignar PODER APUD ACTA, amplio y suficiente al abogado Yimis Wilfredo Rubio Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145.223.-
Por otro lado el día 10 de Febrero de 2020, compareció la ciudadana Dra. Alba Espinoza, titular de la cedula de identidad Nº 9.595.144, en su condición de Procuradora General del Estado Apure, a otorgarle Poder a los Abogados: Marlyn Francisca Mena, Esperanza Palma, ANDRÉS ALBERTO YAPUR CRUZ, Natacha Zoraida Teodisio Pérez Ojeda, Moira Karina Beja García, Milka Alrenalina Loggiodie Ayala, José Luis Pérez Mendoza, maría Virginia Velázquez Rodríguez y José Alberto Bolívar Krumins, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 97.845, 113.399, 137.678, 138.994, 254.309, 186.158, 247.245, 218.285, 254.378 y 242.463, respectivamente, PODER que fue consignado ante la Secretara de este Órgano Jurisdiccional.-
Mediante escrito presentado en fecha 10 de febrero de 2020, el abogado ANDRES YAPUR, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.678, dio contestación al Presente recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contentivo de tres (03) folios útiles.-
Vencido como fue el lapso para la contestación este Tribunal fijo la audiencia preliminar para el quinto (5º) día de despacho a las 09:30 a.m, audiencia que se llevo a cabo el día 10-03-2020, con la comparecencia de ambas partes donde expusieron sus respectivos alegatos, en consecuencia, este Tribunal declaro trabada la litis y ordeno la apertura del lapso probatorio.-
En fecha 08 de Octubre de 2020, el abogado Andrés Yapur, plenamente identificado en autos, presento escrito contentivo de promoción de pruebas, consignando en ese mismo acto el expediente administrativo del recurrente de autos.-
Por auto de fecha 03 de noviembre de 2020, este Órgano Jurisdiccional se pronuncio en cuanto a las pruebas presentadas por la parte recurrida, admitiendo cuanto ha lugar en derecho aquellas que no fueren manifiestamente ilegales ni impertinentes, y a evacuar las que hubiere a lugar.-
Mediante auto del día 17 de Noviembre de 2020, este Tribunal se pronuncio en cuanto a la solicitud hecha por el abogado Andrés Yapur Cruz, donde pide la acumulación de las causas 6051 y 6052; en ese sentido, este Órgano Jurisdiccional procedió a acumular las causas ut supra identificadas.-
En fecha 07 de Diciembre de 2020, el Tribunal fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente para la celebración de la audiencia definitiva, acto al que solo compareció la representación judicial de la parte recurrida. El Tribunal se reservó el lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa.
Por auto de fecha 08 de febrero de 2021, el Tribunal dicto dispositivo del fallo declarando Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, reservándose el lapso de diez (10) días de despacho para la publicar el extenso del referido fallo.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa de seguidas quien aquí suscribe a dictar sentencia, y lo hace previo las consideraciones siguientes:
-II-
Alegatos de los Recurrentes de autos
Que inician una relación laborar como agentes de seguridad y orden público al servicio del Estado Apure, como funcionarios de carrera, ocupando el cargo de oficiales agregados de seguridad y orden público, siendo agraviados por un acto administrativo sancionatorio de efectos particulares signado con el Nº 1055-2018, debidamente notificados en Fecha 27 de Septiembre de 2019.-
Igualmente alegan, que el referido acto administrativo está viciado de nulidad absoluta, irrito y sin valor alguno, por cuanto no se le valoro la prueba (informe explicativo), que además se los destituye por un falso supuesto.-
Indican, que la administración está obligada en primer lugar a comprobar adecuadamente los hechos y en segundo lugar a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho que autoriza la actuación, que no puede la administración presumir los hechos, ni por tanto dictar actos fundados en hechos que no han sido comprobados y por lo tanto el acto atacado, así lo indican el acto administrativo irrito que actúa de conformidad con los parámetros legales que invocan en el mismo, los cuales se dieron por reproducido.-
Que el acto atacado por la acción de nulidad, irrito contrario a derecho y nulo de nulidad absoluta, generado por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure, Violenta Normas Legales y Constitucionales de manera clara y grosera y así debe ser declarado.-
Finalmente solicitan, que sea reincorporados a su sitio de trabajo con el cargo que tenían para el momento del irrito acto administrativo realizado por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure.-
-III-
Alegatos de la parte recurrida:
En la oportunidad legal correspondiente para dar contestación a la demanda, el abogado Andrés Alberto Yapur Cruz, actuando en su carácter de apoderado judicial de Estado Apure, en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, la parte recurrida niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en derecho la demanda incoada la demanda incoada en contra de su representado, donde el recurrente de autos alega el articulo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que su representado en todo momento le garantizo ese derecho toda vez que dicha garantía fundamental se refiriere a la necesidad de sustanciar un procedimiento en el cual se demuestre la falta atribuida al investigado.-
Igualmente expone, que la administración cumplió con rigurosidad las actuaciones establecidas en las precitadas leyes para el procedimiento de destitución como lo es el orden de inicio de investigación y su notificación, de fecha 20 de Noviembre de 2018, folios 67 al 73 y vuelto del expediente administrativo, así pues, que quedo demostrado donde la administración no le violento las garantías constitucionales, ni tampoco dicto el acto impugnado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.-
De las Pruebas Promovidas:
El la oportunidad legal correspondiente los recurrentes de autos con juntamente con el libelo de la demanda promovieron los siguientes medios probatorios:
1. Marcado con la Letra “A”, notificación de fecha 27 de septiembre de 2019, mediante la cual les hacen saber que decidieron imponerles la sanción de Destitución por encontrarse responsables en la comisión de la falta tipificada y sancionada en el articulo 99 numeral 02, 05, 09, 12, 13 y 14 de la Ley de la Función Policial, en concordancia con el articulo 86 numeral 02, 04, 06, 07 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Este Órgano Jurisdiccional valora la presente prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma no fue objeto de impugnación.-
2. Marcado con la letra “B” escrito de descargo de fecha 11 de Diciembre de 2018, constante de 05 folios útiles.
3. Marcado con la letra “C” copia simple de recibos de pagos correspondientes a la quincena 22/10/2019.-
Pruebas presentadas por la parte recurrida:
Documentales: Copia certificada del Expediente Administrativo del recurrente de autos cursante a los folios 35 al 271, del expediente judicial. Siendo ello así, debe constatarse el cumplimiento de la norma a través de la revisión y análisis de las actuaciones administrativas consignadas por el querellado que en su conjunto conforman el expediente administrativo, por lo que quien decide considera necesario indicar el valor probatorio del mismo, el cual ha sido establecido por la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades, al respecto la Sala ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración.

Sobre este particular en sentencia N° 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de noviembre de 2.011, establece:
“Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.”
Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por re conocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo.
En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negociar que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.

Ahora bien, en virtud de que ninguna de las partes impugno válidamente las actuaciones que conforman el expediente administrativo, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes y confrontarlos con lo contenido en autos, entre ellos las pruebas aportadas con los respectivos escritos de pruebas consignados por las partes confrontadas en este proceso. Así se establece.-

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a la Ley, pasa de seguidas quien aquí suscribe a dictar sentencia y lo hace previo las consideraciones siguientes:

-IV-
Consideraciones para Decidir.

En el caso de autos, los ciudadanos Miguel Ángel Ruiz Betancourt y Jesús Rafael Lovera, titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.608.212 y 12.323.926, solicitan la Nulidad del Acto Administrativo de Efecto Particular, N° DGPBA-ICAP-OISEA-155/2018, dictada por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure, alegando que el acto administrativo por el cual se les destituye es irrito y sin valor alguno, por cuanto no se valoraron las pruebas, violentando el derecho a la defensa y al debido proceso, contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

Ahora bien, pasa quien aquí decide a pronunciarse sobre el vicio alegado por los recurrentes en su escrito recursivo, en cuanto a la violación al derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto según sus dichos se les destituye de su puesto de trabajo de manera irregular e ilegitima, por cuanto ha sido retirado de su puesto de trabajo sin razón o fundamento legal, ya que al silenciar la prueba del informe explicativo, se estaría violentado el debido proceso, por otro lado indica que la administración está obligada en primer lugar a comprobar adecuadamente los hechos y en segundo lugar a calificarlos correctamente para así subsumirlo en el presupuesto de derecho, que no puede la administración presumir los hechos ni por tanto dictar actos fundamentados en hechos que no han sido comprobados.
En atención a lo anteriormente expuesto, se hace necesario constatar que las partes hayan tenido igualdad de oportunidades como garantía del debido proceso, para ello se trae a colación lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública Publicada en Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 06 de Septiembre de 2002, en su artículo 89:
Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2.La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3.Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6.Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.
Por su parte el Reglamento de la ley del estatuto de la Función Policial de 2017, dispone en sus artículos 75, 79 y 80 lo siguiente:

Notificación
Artículo 75. La notificación a que hace referencia el artículo anterior deberá realizarse personalmente y de manera inmediata. De no poder efectuarse la notificación personal, la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial ordenará la entrega de la misma en el domicilio o morada del funcionario o funcionaria policial; a tal efecto se deberá dejar constancia de la persona, día y hora que la recibió.
Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada en el parágrafo precedente, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad donde tenga su asiento principal el cuerpo de policía y, después de transcurridos cinco (5) días hábiles, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria policial.
Se dejará constancia en el expediente de todo lo actuado.
Escrito de descargo
Artículo 79. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del Auto de Valoración y Determinación de Cargos, el funcionario o funcionaria policial investigado, deberá consignar un escrito ante la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, con la exposición de los hechos y derechos que considere pertinente como descargo a la imputación realizada conforme a lo expuesto en el artículo anterior, pudiendo indicar sus alegatos y defensa. En este momento deberá promover las pruebas que considere conveniente.
La Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, previa revisión del cumplimiento de las formalidades establecidas en la Ley que rige los procedimientos administrativos, deberá informar de inmediato al funcionarlo o funcionarla policial sobre su admisión.
Evacuación de pruebas
Artículo 80. Al día siguiente de haber sido admitido el escrito de descargo o de haberse cumplido el lapso de conformidad con lo dispuesto en el artículo precedente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles en el que se procederá a la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas.
Corresponde a la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial valorar la utilidad y pertinencia de las pruebas promovidas por el investigado, para su evacuación.
En ese sentido, y con el propósito de comprobar si la Administración siguió o no el procedimiento establecido en el transcrito artículo 89 eiusdem, concatenado con los artículos 75, 79 y 80 del Reglamento de la Ley del Estatuto de la Función Policial, siendo esta la aplicada para llevar a cabo el procedimiento aplicado en vía administrativa, pasamos a realizar un análisis exhaustivo del Expediente Disciplinario correspondiente a los ciudadanos Miguel Ángel Ruiz Betancourt y Jesús Rafael Lovera, titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.608.212 y 12.323.926, respectivamente, desprendiéndose del mismo lo siguiente: que dentro del procedimiento administrativo existen unas fases y que las mismas deben estar en armonía, y para ello se hace necesario mencionarlas, en Primer lugar tenemos la fase de inicio en el presente caso, la cual dio lugar con la Apertura del Procedimiento en fecha 18 de abril de 2018, hasta la notificación de los administrados en fecha 04 de Diciembre de 2018, que comprende desde el folio 01 del expediente administrativo al folio 73 del mismo, posteriormente tenemos la fase de instrucción, en la que la administración procede a realizar las investigaciones y entrevistas que considere pertinentes para la determinación de los cargos, ya que el procedimiento formativo no se limita a comprobar los hechos alegados, y tiende a conocer las situaciones reales, también reúne los datos necesarios para valorar los intereses en juego, tanto el publico cuya tutela tiene la administración, y el interés privado de los particulares, esto permite desarrollo del procedimiento que da lugar al descargo y posterior se encuentra la etapa probatoria, culminando con la fase de decisión, en este caso la destitución del administrado.
En ese sentido, pasa quien aquí suscribe a analizar lo siguiente:
No obstante, los recurrentes de autos exponen que se les violento el derecho a la defensa y al debido proceso ya que no se les valoro el informe explicativo consignado en fecha 11 de Diciembre de 2018. Ahora bien, de la revisión efectuada al expediente administrativo se evidencia que la administración sí valoro el escrito presentado por el ciudadano Miguel Ruiz Betancourt, tal como consta al folio (173), por tal motivo es por lo que este Órgano Jurisdiccional desecha lo alegado por la parte querellante en cuanto al silencio de pruebas Y así se declara.-
Así pues, en uso de los más amplios poderes que tiene el Juez Contencioso Administrativo, para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, es de señalar que el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las mera alegaciones de las partes ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite entre otras cosas, la corrección de la irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de legalidad y la protección de los intereses colectivos. En tal sentido se hace necesario revisar el Criterio jurisprudencial de nuestra Sala Político Administrativa en sentencia 01996, de fecha 25 de septiembre de 2001, respecto principio de esenciabilidad el cual establece lo siguiente:
(omissis)
La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa… (subrayado y negritas de este Juzgado Superior).
Asimismo y para mayor abundamiento sobre la validez del acto administrativo, consonó al criterio anterior citado debe esta Juzgadora, citar también la decisión dictada en fecha 8 de febrero de 2008, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el caso (Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición), en cuanto que si el procedimiento disciplinario de destitución fue realizado conforme a lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico en la cual se señaló:
“En primer término cabe acotar que, en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra establecido el procedimiento a seguir para imponer las sanciones disciplinarias previstas en la mencionada Ley. El cumplimiento de este procedimiento es esencial para que la sanción aplicada tenga validez ya que su inobservancia vicia al acto administrativo que se dicte de nulidad absoluta. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-2789 de fecha 20 de diciembre de 2006).
Con fundamento a lo expuesto, aplicando el principio de esensiabilidad es necesario revisar la sustanciación del procedimiento en vía administrativa, por ello es de destacar que en los supuestos en los cuales se le imputan al funcionario hechos estos que ameriten su destitución, el procedimiento disciplinario se hace más estricto toda vez que con la destitución se afecta su estabilidad en el cargo. Dicho procedimiento se encuentra previsto en el citado artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con los artículos 75, 79 y 80 del Reglamento de la Ley del Estatuto de la Función Policial como se expresó anteriormente, es necesario que el procedimiento disciplinario de destitución debe estar circunscripto en tres fases: a) La iniciación; b) La sustanciación o instrucción del expediente, y concluir con la fase c) la Decisión, siendo que la finalmente, las sanciones disciplinarias comenzarán a producir sus efectos desde la fecha en que sean notificadas al funcionario por el Jefe de Recursos Humanos, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73 al 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De lo anterior se interpretan las distintas fases que requiere el procedimiento disciplinario de destitución, es decir, en primer lugar los actos que marcan el inicio del procedimiento, la solicitud de averiguación, la formulación de cargos; posteriormente, se encuentra la fase de sustanciación del expediente y la fase final, dónde el órgano o el ente toma la decisión definitiva sobre si destituir o no al funcionario.
Ello así, de las decisiones citadas se colige que a falta de este procedimiento, así como de presidencia de los principios y reglas esenciales para la formación de dichos procedimientos, hará nulo el acto administrativo que dicte la destitución.-
En este sentido, se observo que se aperturo el procedimiento en fecha 18 de abril de 2018, tal como consta en el auto de inicio de averiguación administrativa que riela al folio (01) del expediente administrativo, y en fecha 04 de diciembre de 2018, se notificó a los ciudadanos MIGUEL ANGEL RUIZ BETANCOURT y JOSE RAFAEL LOVERA, a los cuales se les concedió el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al darse por notificados para que consignaran su escrito de descargo con las exposiciones de hechos y derechos que el mismo estimara pertinentes para su defensa, asimismo, consta en el referido expediente administrativo, a los folios 163 al 167, escrito de descargo, el cual fue consignado en fecha 11 de diciembre de 2018.
Asimismo se desprende al folio (178) del referido expediente, auto de fecha 11 de diciembre de 2018, en el cual la administración dejo constancia del vencimiento del lapso para la consignación del escrito de descargo, asimismo se dejo constancia que en esa misma fecha que aperturo el lapso de cinco (05) días hábiles para que el funcionario investigado promoviera y evacuara pruebas que a bien el considera.
De este modo, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece:
Artículo 41°-Los términos o plazos establecidos en esta y en otras leyes relativas a la materia objeto de la presente, obligan por igual, y sin necesidad de apremio, tanto a las autoridades y funcionarios competentes para el despacho de los asuntos, como a los particulares interesados en los mismos.
Artículo 42°-Los términos o plazos se contarán siempre a partir del día siguiente de aquel en que tenga lugar la notificación o publicación. En los términos o plazos que vengan establecidos por días, se computarán exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario. Se entenderá por días hábiles, a los efectos de esta Ley, los días laborables de acuerdo con el calendario de la Administración Pública. Los términos y plazos que se fijaren por meses o años, concluirán en día igual al de la fecha del acto del mes o año que corresponda para completar el número de meses o años fijados en el lapso. El lapso que, según la regla anterior, debiera cumplirse en un día de que carezca el mes, se entenderá vencido el último de ese mes. Si dicho día fuere inhábil, el término o plazo respectivo expirará el primer día hábil siguiente.
De la norma anteriormente transcrita se desprende que los términos o plazos se contarán siempre a partir del día siguiente de aquel en que tenga lugar la notificación, asimismo, el artículo 89 de la ley del Estatuto de la Función Publica en su numeral 6. Establece que Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco (05) días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente. A tal efecto, observa quien aquí decide que evidentemente existió por parte de la administración una mala interpretación del momento en que empiezan a transcurrir los lapsos procesales, dado que, como fue constatado por este Tribunal, de las actuaciones del Expediente Administrativo, riela al folio (178) del referido expediente, auto de fecha 11 de diciembre de 2018, en el cual la administración dejo constancia del vencimiento del lapso para la consignación del escrito de descargo, igualmente dejo constancia que en esa misma fecha se aperturo el lapso de 05 días hábiles para que los funcionarios investigados promovieran y evacuaran pruebas, así pues, la administración yerra en fijar el mismo día la apertura del lapso probatorio, puesto que la misma debe excluir el día en que se están fijando los lapsos, y computar los mismo a partir del día siguiente, es decir el 12 de diciembre de 2018, tal como lo establece la norma antes citada, por lo que se pudo comprobar que la administración suprimió un día cercenándole flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso al administrado. Asimismo, se pudo constatar que de las actas de los testigos que rielan a los folios (162) al (165) del referido expediente administrativo, que las mismas se encabezan como una entrevista y no como un Acta de Testigos, que al dar inicio a la evacuación de sus testigos, el mismo no tuvo control de los testigos, es de señalar que al momento de que se da inicio a la referida evacuación y que los testigo pasan hacer sus respectivas deposiciones, estos son controlados por la administración, cuando el deber ser es que, la parte que promueve este presente y su testigo debe controlarlo por el, es decir que al inicio de las preguntas este debe formularlas y posteriormente continua la otra parte en este caso la (administración), asimismo se desprende de las referidas actas que fueron tomadas como evacuaciones de las testimoniales, que las misma tienen una apariencia de que si estuvo presente el promovente, iniciando con el acto y formulando las preguntas; sin embargo de las mismas actas se denota la ausencia del mismo, ya que no fue identificado y no consta en las actas de evacuación su firma, lo que hace presumir a quien aquí juzga que hubo ausencia del promovente y como consecuencia de ello el mismo no tuvo control de las testimoniales dentro del orden legal establecido, por lo que [ El interrogatorio será formulado de viva voz por la parte promovente del testigo o por su apoderado (artículo 485 Código de Procedimiento Civil).
Este requisito de que el promovente no realice las preguntas a los testigos, invalida el acto testimonia, ya que sabemos que son requisito y formalidades esenciales, sin embargo es de saber que tanto la administración como los órganos jurisdicciones, no deben subvertir esta regla, y más cuando se estaría atentando directamente contra al derecho al defensa y al debido proceso consagrado en artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así pues, aplicando todo lo anterior al caso objeto de análisis, evidencia este Órgano Jurisdiccional, de una revisión exhaustivo realizada a las actas que conforman el presente expediente, que la Comandancia de Policía del Estado Apure, antes de proceder a dictar el acto disciplinario de destitución impugnado, no cumplió con una serie de pasos en la sustanciación del procedimiento administrativo, presidiendo de los principios y reglas esenciales para la formación de dichos procedimientos, observándose flagrante la violación del derecho a la defensa, estos son el primer lugar no dejar transcurrir íntegramente los lapso, suprimiéndole al administrado un (01) días para la promoción y evacuación de las pruebas, y en segundo lugar no le permitió a la parte promovente tener control sobre la evacuación de sus testigos, lo que coloca a los funcionarios investigados en un estado de indefensión, permitiendo con ello que se pierda la esencia de la secuencia de los actos procesales que corresponde para su legítima defensa, derecho consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta del referido acto. Y Así se decide.
En virtud de la declaratoria antes expuesta, considera este Tribunal inoficioso pronunciarse sobre el resto de las violaciones denunciadas por el recurrente. Y así se decide.-
Finalmente, por las consideraciones que preceden este Órgano Jurisdiccional, declara Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por los ciudadanos Miguel Ángel Ruiz Betancourt y José Rafael Lovera, utes supra identificados. En consecuencia, se ordena la reincorporación de los funcionario al cargo que venían desempeñando para el momento de la remoción, o en su defecto uno de igual remuneración y jerarquía. De igual forma, se ordena cancelar, los salarios dejados de percibir conjuntamente con las incidencias salariales a que hubiere lugar, salvo aquellas en las cuales amerita la prestación efectiva de los servicios, desde la fecha de la destitución hasta la publicación del presente fallo. Y así se declara.
Vista la anterior declaratoria considera preciso señalar quien suscribe, que para la realización de la experticia complementaria, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).
Visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
-V-
DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por los ciudadanos Miguel Ángel Ruiz Betancourt y Jesús Rafael Lovera, titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.608.212 y 12.323.926, debidamente representados por el abogado Yimis Wilfredo Rubio Álvarez, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145.223, contra la Gobernación del Estado Apure (Comandancia de la Policía del Estado Apure).-
SEGUNDO: Se DECLARA la Nulidad Absoluta de los Acto Administrativo Nros. DGPEA-ICAP-OISEA-Nº 1055-2018, y DGPEA-ICAP-OISEA-Nº 1053-2018, dictados por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure.-
TERCERO: Se ORDENA la reincorporación de los ciudadanos Miguel Ángel Ruiz Betancourt y Jesús Rafael Lovera, titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.608.212 y 12.323.926, al cargo que venían desempeñando o a uno de igual jerarquía.-
CUARTO: Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir por el recurrente desde la fecha en que fue destituido, hasta su efectiva reincorporación, monto que deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto designado por el Tribunal.-

Publíquese, regístrese y notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los dieciséis (16) días del mes de marzo de dos mil veintiuno (2021) Años: 210º de la Independencia y 161º de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria.

Abg. Dessiree Hernández Rojas
La Secretaria,

Abg. Aminta López de Salazar
En esta misma fecha se público y registró la anterior decisión.
La Secretaria,

Abg. Aminta López de Salazar

Exp. Nº 6051 y 6052
DH/atl/aurora.-