TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 22 de Noviembre de 2.021
211° y 162°

CAUSA Nº 1Aa-3852-19
JUEZ PONENTE: JOSÉ LUIS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, pronunciarse sobre la pretensión interpuesta el 8-12-2.018 por el Abogado Oscar Oswaldo Castellano Moreno, Fiscal Provisorio Décimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, contra la decisión dictada el 5-11-2.018, y publicado su texto íntegro en fecha 26-11-2.018, por la Jueza 2° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Rosmery Torres Leal, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad en contra del ciudadano Andrinson Arnaldo Vera Aquino, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. La Corte procede a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Alegó el recurrente Abg. Oscar Oswaldo Castellano Moreno, Fiscal Provisorio Décimo Quinto del Ministerio Público, lo siguiente:

…Así se ha verificado, que el Tribunal A Quo para decidir sobre el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solo se limito (sic) a señalar que tomo (sic) como referencia el criterio sostenido por la Sala Constitucional en fecha 18-12-2014, evidenciándose de esta manera que la Juzgadora no realizo (sic) un análisis intelectivo de la sentencia invocada para decidir sobre el decreto de tal medida, siendo que solo se limito (sic) a transcribir la misma sin realizar el análisis correspondiente. Cabe considerar por otra parte, que cuando se habla de Medidas Cautelares, el Juez debe de (sic) el por que (sic) estima prudente otorgar la misma, y tal circunstancia no ocurrió en el caso que nos ocupa, pues la Juez solo se limito (sic) a señalar que era procedente en virtud de que al haberse celebrado la audiencia de presentación de imputados, resultaba que se encontraba en presencia de un caso de Drogas de Menor Cuantía (sic) por lo tanto la Droga incautada no supera lo establecido en la Sentencia antes mencionada, así mismo indico (sic) la A quo (…) que no se presume el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de los elementos de convicción aportados por esta Representación del Ministerio Público y que han servido de sustento para la solicitud de la medida ya indicada (…) De esta manera, se evidencia que la Juez no realizo (sic) una fundamentación lógica de las razones por las cuales había tomado tal decisión, efectuando así un pronunciamiento sin fundamentación, obviando además que cualquier decisión emanada del Órgano Jurisdiccional debe ser objetiva, debidamente motivada, explicando cuales son las razones que dieron lugar a ello o lo cual fue su impedimento, pero sin violentar los principios o garantías Constitucionales del solicitante; situación esta que causa un gravamen irreparable a la Fiscalía Decima (sic) Quinta con Competencia Especializada en Materia Contra las Drogas del Ministerio Público, en representación de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO en su interés supremo de alcanzar la justicia, transgrediendo contundentemente el debido proceso y por ende lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes.

Cabe considerar por otra parte, que en su decisión el Tribunal Segundo en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Apure, cita criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como referencia para decidir sobre otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, lo que motiva a esta Representación Fiscal a ejercer el presente medio de impugnación a fines de dar cumplimiento a los intereses del Estado Venezolano en el proceso, del Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal y parte de buena fe, orientada a la búsqueda de la verdad y el Debido Proceso, toda vez, que se evidencia de la decisión dictada por el Tribunal A Quo en nada se corresponde con la sentencia invocada por este, realizando de esta manera una errónea interpretación de la misma, en virtud que las consideraciones señaladas por la Sala Constitucional hacen referencia a la posibilidad de conceder a los imputados formulas alternativas a la prosecución del proceso, para lo cual en el caso de la Suspensión Condicional del Proceso, es un requisito indispensable que la pena del delito no exceda de ocho (08) años en su limite (sic) máximo y que además los imputados admitan el hecho que se le atribuye, situación esta que no ocurrió en el siguiente caso, en virtud de ser una etapa incipiente y no ser la oportunidad procesal correspondiente para brindar dicha medida, en razón de que el imputado ANDRINSON ARNALDO VERA AQUINO, no hizo el uso constitucional de manifestación de voluntad a los fines de hacer conocer su versión sobre el asunto en cuestión, sobre el cual el Ministerio Publico (sic) le realizara la precalificación jurídica por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO ARAVADO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas concatenado con el Artículo 163 numeral 11 ejusdem, el cual establece una pena de ocho (8) a (12) años de prisión.

En este sentido se comprende, que la decisión por parte del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de otorgar en base a la sentencia antes citada la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad (sic), la cual cabe considerar (sic) no fue debidamente fundamentada por la Juzgadora, resulta a todas luces incongruente con el caso que nos ocupa, toda vez que en su decisión no le atribuyo (sic) la debida importancia a las consideraciones estipuladas por la Sala Constitucional, por lo tanto no se corresponde con los parámetros establecidos en la referida sentencia, ya que no se evidencia de la misma, la posibilidad de otorgar medidas cautelares contenidas en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, no adecuándose, la decisión recurrida además de ser del Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a las circunstancias del presente caso, de ahí resulta claro que la decisión recurrida además de ser desfavorable, genera un gravamen irreparable por cuanto cercena el derecho al goce de una tutela judicial efectiva.

…Con respecto a lo decidido por la Juez de la causa, observa quien aquí recurre que no existe hasta la presente ninguna circunstancia que pudiera cambiar tanto los elementos de convicción que tuvo esta Representación Fiscal para solicitar y precalificar en audiencia de presentación de imputados la Medida Privativa de Libertad al ciudadano ANDRINSON ARNALDO VERA AQUINO, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149 de la Ley de Drogas, en el segundo aparte, Concatenado a Articulo (sic) 163 numeral 11 ejusdem.

…OMISSIS…

En el caso que nos ocupa el Ministerio Publico (sic) recabo (sic) un cúmulo de elementos de convicción que aparecen reflejados en el asunto penal que constituye el expediente, que vinculan al imputado con la comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra prescrita, acreditando de manera cabal, los requisitos de procedencia de la medida.

En tal sentido, la gravedad del delito, la pena probable a imponer y las circunstancias de su comisión, por lo que se imputo (sic) al ciudadano ANDRINSON ARNALDO VERA AQUINO, persisten hasta la presente fecha, no han variado ninguna de las circunstancias antes expuestas establecidas en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y por lo tanto al recurrir los elementos de dicha norma lo mas ajustado a derecho era haber decretado la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, toda vez que, la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad acordada por el Juzgado Segundo de control es insuficiente para asegurar las finalidades del proceso.

Considera el Ministerio Publico (sic) que se encuentra plenamente lleno los extremos exigidos en el articulo (sic) 236 en sus numerales 1° 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el presente caso se trata de un hecho punible el cual merece pena privativa de libertad de ocho (08) a doce (12) años de prisión, de la misma manera la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que los hechos ocurrieron el 03 de noviembre de 2018. Es decir, han (sic) transcurrido solo Un (01) mes con cinco (05) días, desde que se consumo (sic) el hecho delictual. Cabe considerar por otra parte, que se encuentra acreditada la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión del hecho punible que nos ocupa, tales como las actuaciones policiales cursantes en autos, Experticia Botánica, que establece entre otras cosas le peso neto y la naturaleza de la sustancia que el imputado mantenía oculta entre sus partes intimas (sic) mientras se trasladaba desde la Población de Puerto Paez (sic) hasta el municipio San Fernando del Estado Apure, así como también actas de entrevistas rendidas por los testigos presenciales que (sic) quienes señalan al imputado como la persona que tenía oculto en sus partes intimas (sic), específicamente en su ropa interior mientras se trasladaba en una unidad de Transporte Publico hasta la ciudad de San Fernando, sustancias ilícitas que lesionan el bien jurídico mas preciado para el ser humano, como lo son la vida y la salud.

De la misma manera, se ratifica la presunción de peligro de fuga por parte del imputado considerando no solo la gravedad del delito sino en atención a la magnitud del daño causado, puesto que en el presente caso tuvo lugar la violación de uno de los derechos mas importantes para el ser humano, vulnerado de manera flagrante por parte del imputado, toda vez que la acción desplegada por el mismo constituye la comisión de un hecho punible que lesiona el bien jurídico mas preciados por el ser humano, como lo es la vida y la salud, y de lo cual no cabe la menor duda de la magnitud del daño causado. Finalmente, la presunción de peligro de obstaculización, dada a que los testigos del presente caso sienten temor, en virtud de que estas organizaciones criminales operan de manera oculta y pudieran atentar contra la integridad física de ellos o de su entorno familiar, presumiéndose que de alguna manera puede influir en los mismos, y con ello poner en peligro una investigación pulcra, sin ningún tipo de intervencionismo, motivado a la propia conducta del imputado… (Folios 1 al 13 de Cuaderno de incidencia).

La Defensora Privada Abg. María Castillo no dio contestación a la pretensión interpuesta.

II
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

De los folios 45 al 52 del cuaderno de incidencia, corre inserta el auto motivado, de la cual se transcribe:

…Ante tal señalamiento, se evidencia que las circunstancias de, tiempo, lugar y modo en que se produjo la aprehensión del ciudadano ANDRINSON ARNALDO VERA AQUINO, titular de la cédula de identidad N° V-26.853.931, fue tal y como dejó constancia en el acta de fecha 2-11-2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Destacamento N° 351 del comando de Zona de la Guardia Nacional Bolivariana N° 35 de de (sic) San Fernando del Estado Apure, tal como se evidencia:

“En el día d (sic) hoy viernes 02 de noviembre de 2018, nos encontrábamos de Servicio Nocturno en el Punto de Atención al Ciudadano “La Tabletas” ubicada en la carretera Biruaca-San Juan de Payara, específicamente en la entrada al sector denominado “Capote”, cuando aproximadamente a las 8:35 horas de la noche, avistamos una unidad de Transporte Público perteneciente a la Línea San Fernando-Biruaca, la cual venía en sentido de la carretera de San Juan de Payara-Biruaca, solicitándole al sujeto que conducía esta unidad de estacionarse al lado derecho a orilla de la carretera, esto con el propósito de realizarle un chequeo minuciosos al vehículo y todos sus ocupantes, una vez estacionado este sujeto… le hicimos del conocimiento de que se le efectuaría una revisión al carro, una vez dentro del mismo, se les conminó a los pasajeros que abordaban este transporte bajaran del mismo con el propósito también de realizarle un chequeo corporal y a sus pertenencias que llevaban en las maletas, avistando a un (01) sujeto de contextura delgada, color de piel moreno, estatura alta, tomó una actitud sospechosa al momento de que se mandase a desembarcar el autobús, una vez fuera de la unidad colectiva se le exigió su identificación personal, quedando identificado como ANDRINSON ARNALDO VERA AQUINO… y en presencia de los ciudadanos testigos RAFAEL SERRANO Y ROBERT HERNANDEZ… se le hizo una advertencia que se le efectuaría un cheque corporal, a fin de verificar si no llevaba alguna evidencia de interés criminalística dentro de sus ropas, incautándole en su parte intima debajo de la ropa interior lo siguiente: UN (01) ENVOLTORIO DE TAMAÑO GRANDE ELABORADO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE COLOR VERDE PARDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, una vez incautada dicha evidencia procedimos a realizar el respectivo pesaje en una (01) Balanza Digital Modelo SF-400, de color blanco, arrojando un peso de 50 gramos…”

En este sentido se evidencia, que el ciudadano ANDRINSON ARNALDO VERDA AQUINO, titular de la cédula de identidad N° V-26.853.931, fue aprehendido momentos cuando se trasladaban en un vehículo de transporte público, el cual al ser inspeccionado por los funcionarios actuantes, se logró colectar en sus partes intimas UN (1) ENVOLTORIO DE TAMAÑO GRANDE ELABORADO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE COLOR VERDE PARDOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, por lo que se procede a su detención. Que a la fecha considerando que, la investigación se encuentra incipiente (Data del 2-11-2018), en consecuencia de ello lo procedente y ajustado a derecho, tomando en cuenta que la aprehensión ocurrió dentro de lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta como flagrante la detención de dicho ciudadano. Y así se decide.

En cuanto a la precalificación que hace en este acto el Ministerio Publico (sic) por el delito TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas el cual contempla lo siguiente:
“Artículo 149: Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje de sustancias o sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes de sustancias psicotrópicas, será penado o penada de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de droga sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excede de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta ley y no supera los quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de droga sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión”
Artículo 163. Circunstancias agravantes
Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas, y plantas, cuando sea cometido:
11. En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares.

De la norma transcrita, se evidencia que esas circunstancias de hecho encuadran parcialmente en el derecho en tal tipo penal como lo señala el Ministerio Público, toda vez que la norma agravante indica que aquel que realice tal conducta en un medio de transporte bien sea público o privado, si bien es cierto que el imputado fue aprehendido cuando se transportaba en un trasporte público, no es menos cierto que el mismo llevaba la sustancia ilícita adherida a su cuerpo y no en alguna parte oculta del medio de transporte público, es decir, cerca de sus partes íntimas; porque visto lo incipiente de la investigación, este tribunal admite parcialmente la precalificación del Ministerio Público por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en cual pudiera mutar en el transcurso de la investigación dependiendo ello de los elementos de convicción que sean colectados durante esta fase. Y así se decide.

Que por otro, deba continuar la presente investigación, por considerar que de las actuaciones que conforman la presente causa, se requieren ciertos elementos que permitan fundar el acto conclusivo a que haya lugar, por lo que se hace que lo procedente en el presente caso, sea que la investigación continúe por la guía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo señalado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Ahora bien, el Ministerio Público solicita medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Ante tal señalamiento considera este Tribunal señalar, que tales aseveraciones dadas por el Ministerio Público a criterio de quien aquí decide no son suficientes a los fines de conceder lo peticionado por la misma, toda vez que se evidencia que solicita dicha medida, por estar lleno en principio los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; y visto el presente asunto que el tipo penal es TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, tipificado en el artículo 149 en el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, si bien es cierto el mismo establece una pena será (sic) de ocho a doce años de prisión, por otra parte de acuerdo a la sentencia N° 11-0836 de fecha 18-12-2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia al Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, con carácter vinculante, estableció:

“…Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los Jueces y Juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid: sentencia n° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de la proporcionalidad y los derechos de igualdad ante la ley y a lo no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de 2012 (Vid, artículo 38, 43, 374, 375, 430 parágrafo único, y 488) entre el tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, el cual permita que se les conceda a los imputados y penados de esta última categoría del delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.
En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149 segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conforman el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas resinas y plantas.
Así la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 39.548 de fecha 5 de noviembre de de (sic) 2010), establece lo siguiente:
Artículo 149: Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje de sustancias o sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes de sustancias psicotrópicas, será penado o penada de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de droga sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excede de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta ley y no supera los quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de droga sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
(…)
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social, ni consecuencias sociales- (sic) que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales, son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo. Para esta Sala el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n,° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillen Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
(…)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social -siempre (sic) en relación con la muy alta nocividad social de tal delito- (sic) si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tal fuerte al muy alto y transcendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.
De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalado en el presente fallo. Así se declara.”

De la decisión ya copiada, se evidencia que es clara al indicar que los casos del tráfico de droga de menor cuantía, procede acordar las fórmulas alternativas de la prosecución del proceso, estando entre ellos, la suspensión condicional del proceso, de conformidad al artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto de las actuaciones procesales se verificó por este Tribunal que el acusado ANDRINSON ARNALDO VERDA AQUINO, titular de la cédula de identidad N° V-26.853.931, transportaba la cantidad de CINCUENTA (50) GRAMOS DE MARIHUANA, sin embargo, a pesar que el imputado en esta etapa del proceso no se acogió a la fórmula alternativa de prosecución del proceso, es por lo que este Tribunal acuerda procedente imponerle de una medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en presentaciones cada ocho (8) días por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad al artículo 242 numeral 3 Código Orgánico Procesal Penal del ello atendiendo al principio de proporcionalidad, tal y como lo dispone la sentencia ut supra mencionada. Y así se decide… (Folios 45 al 52 de Cuaderno de incidencia).

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alegó el apelante para recurrir:

…En este sentido se comprende, que la decisión por parte del Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de otorgar en base a la sentencia antes citada la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad (sic), la cual cabe considerar (sic) no fue debidamente fundamentada por la Juzgadora, resulta a todas luces incongruente con el caso que nos ocupa, toda vez que en su decisión no le atribuyo (sic) la debida importancia a las consideraciones estipuladas por la Sala Constitucional, por lo tanto no se corresponde con los parámetros establecidos en la referida sentencia, ya que no se evidencia de la misma, la posibilidad de otorgar medidas cautelares contenidas en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, no adecuándose, la decisión recurrida además de ser del Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a las circunstancias del presente caso, de ahí resulta claro que la decisión recurrida además de ser desfavorable, genera un gravamen irreparable por cuanto cercena el derecho al goce de una tutela judicial efectiva…

Por su parte la A quo en la recurrida plasmó:

…Ahora bien, el Ministerio Público solicita medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Ante tal señalamiento considera este Tribunal señalar, que tales aseveraciones dadas por el Ministerio Público a criterio de quien aquí decide no son suficientes a los fines de conceder lo peticionado por la misma, toda vez que se evidencia que solicita dicha medida, por estar lleno en principio los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; y visto el presente asunto que el tipo penal es TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, tipificado en el artículo 149 en el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, si bien es cierto el mismo establece una pena será (sic) de ocho a doce años de prisión, por otra parte de acuerdo a la sentencia N° 11-0836 de fecha 18-12-2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia al Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, con carácter vinculante, estableció:

“…Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los Jueces y Juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid: sentencia n° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de la proporcionalidad y los derechos de igualdad ante la ley y a lo no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de 2012 (Vid, artículo 38, 43, 374, 375, 430 parágrafo único, y 488) entre el tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, el cual permita que se les conceda a los imputados y penados de esta última categoría del delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.
En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149 segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conforman el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas resinas y plantas…

Sigue diciendo la A quo en la recurrida:

…De la decisión ya copiada, se evidencia que es clara al indicar que los casos del tráfico de droga de menor cuantía, procede acordar las fórmulas alternativas de la prosecución del proceso, estando entre ellos, la suspensión condicional del proceso, de conformidad al artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto de las actuaciones procesales se verificó por este Tribunal que el acusado ANDRINSON ARNALDO VERDA AQUINO, titular de la cédula de identidad N° V-26.853.931, transportaba la cantidad de CINCUENTA (50) GRAMOS DE MARIHUANA, sin embargo, a pesar que el imputado en esta etapa del proceso no se acogió a la fórmula alternativa de prosecución del proceso, es por lo que este Tribunal acuerda procedente imponerle de una medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en presentaciones cada ocho (8) días por ante el Área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad al artículo 242 numeral 3 Código Orgánico Procesal Penal del ello atendiendo al principio de proporcionalidad, tal y como lo dispone la sentencia ut supra mencionada. Y así se decide…

*
El criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, indicado por la recurrida para sustentar su decisión, el cual constituye un hecho notorio judicial, y que tiene carácter vinculante, ha versado, para que se imponga el principio de proporcionalidad en aquellos asuntos relativo a juzgamiento de imputados en materia de tráfico de sustancias estupefacientes de menor cuantía, cuando acertadamente y en cumplimiento del principio de afirmación de libertad, el cual restringe la interpretación amplia de la medida excepcional de privación de libertad, le dio tratamiento a la aplicación objetiva del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, haciendo distinción entre los delitos de tráfico de mayor cuantía, con aquellos casos donde se precalifique por tráfico de menor cuantía, permitiendo dentro de la materia cautelar la imposición de medidas cautelares sustitutivas, cuando se impute conforme al segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, como en el presente caso, cuando el Ministerio Público precalificó el delito presuntamente cometido por el ciudadano Andrinson Arnaldo Vera Aquino, como Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Transporte, previsto en el segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163, numeral 11° eiusdem, máxime cuando la precalificación jurídica admitida por el juez de control no produce gravamen irreparable, por cuanto esta, en consonancia con el principio rebús sic stantibus, pudiera variar de acuerdo al resultado de la investigación que realice a tales efectos el Ministerio Fiscal.

La representación Fiscal, planteó controversia por otro lado, respecto a la modificación de la calificación jurídica inicialmente propuesta, cuando la A quo desestimó la agravante contenida en el numeral 11°, del artículo 163 de la ley especial, pero no dijo nada el impugnante del porque fue equivocada la apreciación de la recurrida respecto a este punto, se limitó a señalar que la decisión proferida causaba gravamen irreparable. Dejó claramente establecido en la recurrida la A quo, que la desestimación de la agravante previamente señalada se sustentó en que: “…si bien es cierto que el imputado fue aprehendido cuando se transportaba en un transporte público, no es menos cierto que el mismo llevaba la sustancia ilícito (sic) adherida a su cuerpo y no en algunas partes oculta del medio de transporte público, es decir, cerca de sus partes intimas (sic); por lo que visto lo incipiente de la investigación, este Tribunal admite parcialmente la precalificación del Ministerio Público…; la decisión proferida por la juez de control, tiene lógica de acuerdo a su apreciación respecto a las circunstancias en que fue aprehendido el imputado, toda vez que como consta en el acta policial de investigación, que documentó la forma en que ocurrió su detención, este cargaba la sustancia incautada escondida en su cuerpo, por lo que pudiera entenderse que no utilizaba operativamente como conductor el medio de transporte y ocultando la sustancia en este, como inicialmente se indicó, máxime cuando la precalificación adoptada por el juez de control prima facie, no produce gravamen irreparable, ello por cuanto la representación fiscal de acuerdo al complemento investigativo, pudiera modificar el tipo penal inicialmente propuesto, y aceptado, o aquel que considere definitivamente se adecue al resultado de la investigación para el acto conclusivo correspondiente, por lo que no le asiste la razón al representante fiscal sobre este punto.

Luego, cumplió acertadamente la juez A quo, el criterio jurisprudencial con carácter vinculante producido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1859, de fecha 18-12-2014, con ponencia del magistrado Juan Mendoza Jóver, la cual dejó claramente establecido:

…En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas...

Concluyó la doctrina de la Sala Constitucional ordenando:

…De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide…(Subrayado Nuestro).

En suma, la doctrina de la Sala Constitucional respecto a esta sensible materia, ha tomado en consideración el mínimo de peligrosidad social, tomado sobre la base de un ánimo elevado de lucro, como ocurre en el caso de tráfico de mayor cuantía, lo que impone una alta nocividad social de este delito, frente a aquel en que la cantidad de droga incautada es muy baja, lo que representaría un menor daño al bien jurídico protegido, que es el peligro social, elemento esencial del principio de proporcionalidad, al momento de resolver respecto a la materia cautelar, como en el presente caso cuando la jueza A quo consideró de acuerdo al asunto bajo estudio, y la doctrina ut supra señalada, para la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, tomando en consideración para ello, que la cantidad incautada es sustancialmente menor al límite previsto en la referida norma sustantiva, es decir la cantidad de cincuenta (50) gramos de marihuana, por lo que no fue arbitraria la decisión adoptada por la A quo. Y así se decide.

Luego, esta Corte de Apelaciones por las razones precedentemente expuestas, asume que no hubo arbitrariedad en el auto impugnado, considerando que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar Sin lugar la pretensión interpuesta el 8-12-2.018, por el Abogado Oscar Oswaldo Castellano Moreno, Fiscal Provisorio Décimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, contra la decisión dictada el 5-11-2.018, y publicado su texto íntegro en fecha 26-11-2.018, por la Jueza 2° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Rosmery Torres Leal, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad en contra del ciudadano Andrinson Arnaldo Vera Aquino, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Se confirma el auto impugnado. Y así se decide.

IV
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara Sin lugar la pretensión interpuesta el 8-12-2.018, por el Abogado Oscar Oswaldo Castellano Moreno, Fiscal Provisorio Décimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, contra la decisión dictada el 5-11-2.018, y publicado su texto íntegro en fecha 26-11-2.018, por la Jueza 2° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Rosmery Torres Leal, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad en contra del ciudadano Andrinson Arnaldo Vera Aquino, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO: Se confirma el fallo impugnado.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Despacho a cargo de la Jueza 2ª de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en el lapso de ley. Líbrese lo conducente. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE,

EDWIN MANUEL BLANCO LIMA

EL JUEZ, (PONENTE)

JOSÉ LUIS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

LA JUEZA,

NINOSKA EKATERINA CONTRERAS ESPAÑA

LA SECRETARIA,

JANETHSY UTRERA
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana.
LA SECRETARIA,

JANETHSY UTRERA

Causa Nº 1Aa-3852-19
EMBL /JLSR/ NECE /JU/José