REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 27 de Octubre de 2.021. 211° y 162° CAUSA Nº 1Aa-4064-21 JUEZ PONENTE: JOSÉ LUIS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, pronunciarse sobre la pretensión interpuesta el 17-09-2021, por el Abogado Dayan González Jiménez, en su condición de Defensor Privado, contra la decisión dictada y publicada el 10-9-2021, por el Juez 1º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Carlos Alberto Jaimes Gómez, mediante la cual acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Jesús Nemías Bolívar, por la comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio, previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. La Corte procede a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Alegó el recurrente Abogado Dayan González Jiménez, en su condición de Defensor Privado, del ciudadano Jesús Nemías Bolívar, lo siguiente: ...En este orden de ideas advertimos que el Juez A-quo omitió considerar las normas constitucionales y legal que permiten el juzgamiento en libertad del enjuiciado (arts. 44.1 CN y COPP) de cuyos textos extraemos que solo puede ceder la vigencia de este derecho en situaciones excepcionales y cuando los Jueces consideren que existen causas ciertas, concretas y claras, en orden a que el imputado aludirá la acción de la justicia. Éstas causales son las constitutivas del “periculum in mora” como presupuesto habilitante de la medida cautelar, siempre que se haya configurado la verosimilitud del derecho “fumus bonis iure”. Es decir que el órgano jurisdiccional debe valorar necesariamente las pruebas que le permitan presumir la existencia de “peligro en la demora”, De ahí que, entre los caracteres de las medidas privativas de la libertad, se encuentren la necesidad de un mínimo de prueba, la interpretación restrictiva la subsidiaridad de la medida y el favor libertatis, con fundamento en la previsión constitucional y legal antes citada. Al respecto debemos observar que el legislador no plantea la presunción de fuga como una afirmación, sino precisamente, como una presunción; es el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, que se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos, verificado como sean los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 236 el fiscal puede solicitar la medida de privación judicial de la libertad; y, el juez, de acuerdo a las circunstancias del caso explicará razonadamente si los mismos se encuentran llenos y en caso contrario, apartarse de la petición fiscal, imponiendo medida cautelar de distinta naturaleza a la reclusoria. De manera pues que consideramos que el tribunal no atendió a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto le permitieran formularse un juicio sobre la existencia real del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción. El deber de comprobar la existencia del peligro en el caso concreto exige la comprobación efectiva de las circunstancias concretas, objetivas y ciertas en un caso en particular y respecto de un imputado determinando, que indiquen de forma inequívoca la existencia probable del peligro procesal. Mi defendido, ciudadano JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR es un funcionario Público, lo cual desdibuja la presunción de fuga. Es bueno recordar que esta presunción de fuga admite prueba en contrario, porque se trata de una presunción iuris tantum, lo cual es perfectible mediante la demostración por parte del Ministerio Público que nuestro defendido no tiene en nuestro Estado o País. Pues, la Vindicta Pública no aportó un solo elemento de convicción que acreditara que nuestro patrocinado no tiene permanencia en el territorio, la solidez de sus vínculos familiares, negocios e intereses; todo lo cual debe ser evaluado por el juez al momento de pronunciarse sobre la medida más grave que pueda sufrirse, como lo es la privación de la libertad. Ilustres Jueces Superiores no podemos continuar aceptando que el Ministerio Público imponga sus directrices por órdenes superiores en cuanto a la imputación generalizada de los delitos, sobre la obligación que la ley le impone de buscar la verdad por las vías jurídicas. Ya basta que nuestros Jueces de Control, sin hacer las consideraciones jurídicas necesarias para verificar si efectivamente se dan los supuestos para presumir la comisión de un delito, admitan las imputaciones infundadas que realiza el Ministerio Público. No se puede aceptar que todo fundamento jurídico referido a imputaciones sin sustento o basamento legal se escudan en considerar que estamos en la fase incipiente del proceso, porque tenemos que aceptar imputaciones por parte del Ministerio Público; el Juez de Control debe retomar la importante función de controlar al titular de la acción penal, para evitar imputaciones o acusaciones infundadas, que se traducen en arbitrariedades. Honestamente ciudadanos Magistrados, el admitir este tipo de situaciones por un temor reverencial ante el Ministerio Público considero que sus directrices deben ser admitidas por nuestros jueces se revierte en una insana administración de justicia y en consecuencia se abandona el papel del Poder Judicial como controlador de la investigación. En el medio y en el devenir diario en los tribunales sabemos de la farsa, por llamarlo de alguna manera, en que se ha convertido el acto conclusivo que realiza el Ministerio Publico (sic), que nunca se ajusta a una verdadera investigación y que esa mal llamada precalificación puede ser objeto de una modificación en el transcurso de la investigación ya que todos sabemos que el acto conclusivo de acusación siempre se soporta en los mismos términos y con los mismos elementos del acto de presentación y difícilmente ocurre que se cambie esa precalificación jurídica, así no tenga soporte legal alguno y no se mencione ningún elemento de convicción llegando a la Audiencia Preliminar donde el juez que debe controlar no lo hace, ahora fundamentado su decisión no en que estamos en la fase incipiente de la investigación, sino que no puede entrar a conocer del fondo de la causa y entonces nos preguntamos ¿cómo cumple la función depuradora el Juez de Control en las fases de investigación e intermedia ya que lo que estamos estableciendo es que el juez de control no puede aceptar calificaciones jurídicas inexistentes para satisfacer las pretensiones del Ministerio Público sin obrar en autos elementos de convicción suficientes para demostrar los delitos imputados? Es precisamente la labor del Juez la que vela por la correcta aplicación del derecho, de allí el principio iura novit curia, el Juez conoce el derecho. En este sentido no puede el Juez conformarse con subsanarle los errores a los órganos de investigación policial ni a los Fiscales del Ministerio Público, sea por el delito que sea, por lo que el espíritu del legislador es la aplicación de la justicia y del derecho de manera imparcial, ya que no basta conocer las palabras contenidas en las normas, sino que debe conocer cuál es su fin y propósito y en consecuencia aplicarlo. Para que el Juez de Control pueda establecer que están llenos los extremos del artículo 236 del COPP, debió explicar motivadamente razones por las cuales se encuentran satisfecho los extremos referidos a los ordinales 1°, 2° y 3° del mencionado artículo, no baste (sic) la (sic) decir que dichos extremos se encuentran llenos; se hace necesario pormenorizar su acreditación, pero no ha sido posible hacerlo porque los elementos de convicción no soportan la precalificación jurídica del Ministerio Público Por tales razones es forzoso concluir que nos encontramos frente a un auto de privación judicial preventiva de libertad carente de motivación, lo que trae como consecuencia su anulación y constituye otro desacierto más del jurisdiccente, ya que como hemos dicho tantas veces, no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del COPP. No existe un solo elemento de convicción que nos indique que JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR pudiera ser reo de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo… (Folios 16 al 24 del cuaderno de incidencia). II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO La Abg. María Alexandra Saldivia Muñoz, Fiscal Provisorio Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, dio cumplimiento a su carga procesal de dar contestación al recurso, alegando lo siguiente: …Una vez analizados los artículos precedentes, esta representación advierte que, en este caso el delito de Peculado doloso (sic) propio, (sic) es un delito que merece privativa de libertad, y el termino (sic) máximo de la pena es de 10 años, como lo indica el Parágrafo Primero del artículo 237 del COPP, (sic) aunado al peligro de fuga ya que estamos en un estado fronterizo con el vecino país den (sic) Colombia, lo que facilitaría cualquier evasión quedando sin garantizar las resultas del procesos, siendo además los delitos imputados de acción pública los cuales no se encuentran evidentemente prescritos. De lo cual se puede observar que sin lugar a dudas se encuentran satisfechos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Se consignaron y se dio lectura en la audiencia presentación a una serie de elementos de convicción tales como acta policial, fijación fotográfica del vehículo, fijación fotográfica de los cilindros de gas, teléfono celular colectado con su debida panilla de cadena de custodia, inspección técnica realizada en el lugar de los hechos, entrevistas a varios ciudadanos quienes efectivamente señalan al imputado de autos como responsable penalmente de los delitos imputados, como lo es el caso del testigo NRMR, quien estaba presente en el lugar de los hechos quien observó al hoy imputado, con el uniforme de PDVSA, haciendo entrega de los cilindros que resguardaba dentro de un vehículo, entrevista del testigo BEPB, Fijación fotográfica donde se observa capture de pantalla, constancia de trabajo correspondiente al ciudadano Bolívar Jesús Nemías, quien es trabajador activo de GAS COMUNAL, quien ocupa el cargo de Gerente de Administración de la planta de gas. En cuanto a lo alegado por el recurrente de que no se indicó los elementos de convicción, o cuales delitos sustentaban tal o cual delito o acción, esta representación fiscal, en audiencia de presentación dio lectura al acta policial donde se indicaron las circunstancias de modo, lugar y tiempo, así como de cada uno de los elementos de convicción, concluyendo con la precalificación de los delitos, indicando la conducta desplegada por el funcionario público hoy imputado, quien en ejercicio de su funciones y abusando de las mismas defraudó la confianza acreditada, en contra del patrimonio del Estado Venezolano, ya que se apropió en provecho propio de bienes que pertenecen al estado, como lo es el gas licuado. En cuanto a lo indicado por el recurrente. “…los cilindros de gas son propiedad de los particulares, que no son del Estado Venezolano…” en ese sentido, los cilindros de gas estaban llenos de gas licuado perteneciente al Estado Venezolano que es distribuido a nivel nacional por PDVSA gas, subsidiado por el Estado, no existe la venta por parte de empresas privadas de este material, la distribución y venta del mismo corresponde únicamente al estado venezolano, y en consecuencia se considera que la comercialización ilícita de este material se adecua al tráfico ilícito de material estratégico ya que es necesario para el aparato productivo del país, siendo estratégica su distribución dadas las condiciones económicas emergentes que atraviesa el país. Una cosa es la sustracción o apropiación que hace este ciudadano del gas dentro de las instalaciones de PDVSA GAS, empresa del estado encargada del llenado y distribución del gas y otra circunstancia diferente es la comercialización ilícita del mismo. En cuanto a su oposición al delito de tráfico ilícito de material estratégico es necesario señalar, que efectivamente dado las restricciones para la venta y distribución de ese elemento como lo es el gas licuado efectivamente se está en presencia de un material necesario y estratégico para cumplir los fines del estado. En cuanto a los requisitos mínimos establecidos por la norma penal para la adecuación penal del delito de peculado doloso propio, se tiene en primer lugar que efectivamente se trata de un funcionario público, que ocupaba para la fecha de los hechos el cargo de Gerente dentro de la empresa de la cual fue sustraído el gas contenido en las bombonas que fueron comercializadas por este ciudadano hoy detenido, además de ser este bien perteneciente al estado venezolano. En conclusión, en esta etapa incipiente, se realizó un análisis y se determinó con gran precisión la responsabilidad penal de este ciudadano en los tipos penales antes señalados, teniendo el Ministerio Público en el desarrollo de la investigación la carga de recabar elementos y medios probatorios que confirmen estos señalamientos, en ese sentido, solicito que sea declarado desestimada la solicitud de quien recurre…(Folios 30 al 35 del cuaderno de incidencia). III DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN De los folios 8 al 21, del cuaderno de incidencia, corre inserto el auto motivado, del cual se transcribe: …Que en el presente asunto, resulta evidente que las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produjo la aprehensión del ciudadano JESUS NEMÍAS BOLÍVAR, titular de la cédula de identidad N° 8.198.125, fue tal y como se dejo (sic) constancia en el acta de investigación penal, de fecha 07 de septiembre del año en curso, suscrita por los funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar N° 32 Apure, San Fernando de Apure, quienes dejan constancia haber recibido información sobre la venta clandestina de gas domestico con precios en divisas, generando con ello deficiencias en el servicio y caos en cuanto al suministro efectivo del mismo. Señalan que el testigo aporta información suficiente sobre un funcionario adscrito a la empresa estatal PDVSA-GAS, quien comercializa en dinero extranjero los cilindros de gas domestico; ante esta situación conviene a los efectos de hacer una negociación por dos cilindros con capacidad de 10 kilogramos, cuyo valor es de veinte dólares (20$) precio estipulado por el funcionario de la empresa de gas, quedando coordinada la entrega para las 5:30 de la tarde; al llegar el tiempo previsto llegó un vehículo que era conducido por el ciudadano que en horas de la mañana había realizado la negociación de los dos cilindros, estacionando un vehículo marca Chevrolet, modelo Esteem, color blanco (identificado en actas), por una transversal de la avenida María Nieves, diagonal al establecimiento comercial “Abasto El Pino”, en ese momento es abordado por la comisión policial quienes de manera inmediata le ordenan que baje del auto, luego realizan una inspección de personas logrando incautarle un equipo móvil donde a simple lectura pudieron constatar una conversación con una ciudadana cuyos datos se encuentran bajo reserva, donde igualmente realiza la negociación de otros cilindros de gas domestico; vale destacar que al momento de realizar la revisión al vehículo automotor logran incautar en la parte trasera (maletero), dos cilindros de gas domestico con capacidad de 10 kilogramos, los cuales habrían sido negociados entre el funcionario y el informante, razón por la que los funcionarios proceden a detener al ciudadano que fue identificado como JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR. Tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión de los imputados de autos, existiendo elementos que comprometen en esta primera fase de investigación la participación del ciudadano referido ut supra; considera procedente este juzgador que se encuentran llenos los extremos de los artículos 44.1de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue detenido para el momento que se estaba cometiendo el hecho, y con elementos que lo vinculan al mismo; por lo que se decreta como Flagrante la aprehensión del ciudadano JESUS NEMÍAS BOLÍVAR, titular de la cédula de identidad N° 8.198.125. Quedando así verificados los supuestos de la flagrancia como requiere la defensa. Y así se decide. Trae a colación el ministerio público una serie de elementos a los efectos de realizar la imputación formal y requerir las medidas de coerción personal; entre ellas señala: 1.- Acta de investigación penal N° RCIM-03-BCIM-32-032-2021, de fecha 07 de septiembre de 2021, suscrita por los funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar N° 32 Apure, San Fernando de Apure, quienes dejan constancia las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se produce la aprehensión del ciudadano identificado en actas, así como también las diligencias practicadas. 2.- Acta de entrevista al testigo identificado como SALOMON (datos bajo reserva), de la misma fecha 07 de septiembre del año en curso, quien fue testigo instrumental del procedimiento realizado por los funcionarios actuantes; señalando como se produce la actuación policial y la detención del imputado. 3.- Acta de entrevista que rindiera en fecha 07 de septiembre, por el ciudadano identificado con las siglas N.R.M.R (datos en reserva), quien es testigo presencial del hecho ocurrido en horas de la mañana cuando el imputado vendió los dos cilindros de gas; y es la misma persona que hace la solicitud de otros cilindros a los efectos de constatar que efectivamente se dedica a la venta clandestina de gas domestico. 4.- Acta de entrevista que rindiera en la misma fecha 07 de septiembre, la ciudadana identificada con las siglas B.E.P.B (datos bajo reserva), quien es testigo referencial y una de las personas que han recurrido a la compra clandestina del gas domestico, producto de las acciones de algunos funcionarios pertenecientes a la empresa de gas estatal; señalando que ha sido reiterada la compra de varios cilindros y distintas presentaciones, indicando que el precio en dólares es 10$, cilindros de 10kg; 15$ con capacidad de 18kg y 35$ los cilindros de 43kg; consignando copia fotostática de la comunicación a través de la plataforma wasap, donde se evidencia los precios de los cilindros y el requerimiento del producto. 5.- Acta de Inspección Técnica N° 008-2021, con fijación fotográfica de fecha 07 de septiembre del año que discurre, suscrita por el funcionario LUIS AGUILREA, realizada en el lugar donde se suscita el hecho y se practica la detención del hoy imputado, dejando constancia igualmente las evidencias colectadas al momento de la inspección. 6.- Fijación fotográfica donde se puede observar al ciudadano hoy imputado, realizando la entrega de dos cilindros de gas domestico y recibiendo el dinero en moneda extranjera, evidenciándose que en efecto existe la comercialización del producto. 7.- Constancia de Trabajo emitida por la empresa GAS COMUNAL, a nombre del ciudadano JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR, quien se desempeña como Gerente de Administración de Planta; con ello se puede evidenciar que en efecto el ciudadano imputado es trabajador de la empresa estatal. 8.- Fijación Fotográfica del vehículo donde se trasladaba el imputado de autos, evidenciándose igualmente el momento que estaba descargando los cilindros de gas domestico comercializados. Así como también el equipo celular que fue retenido al procesado al momento de su detención. 9.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia N° 050-2021, donde los funcionarios actuantes dejan constancia la retensión e incautación de un vehículo marca Chevrolet, modelo Esteem, color blanco, placa AC252US, donde fueron localizados los cilindros de gas domestico, habida cuenta que presuntamente pertenece al procesado. 10.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia N° 050-2021, donde los funcionarios actuantes dejan constancia la retención e incautación de dos cilindros de gas domestico, color gris, elaborados en metal, con algunas descripciones de identificación. 11.- Planilla de Registro de Registro de Cadena de Custodia N° 052-2021, donde los funcionarios actuantes dejan constancia la retención e incautación del teléfono celular que fue incautado al imputado al momento de su detención. 12.- Planilla de Registro de Registro de Cadena de Custodia N° 053-2021, donde los funcionarios actuantes dejan constancia la retención e incautación de un objeto denominado carnet de identificación, emanado de la empresa GAS COMUNAL, cuyo titular es el ciudadano JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR. En cuanto a la precalificación que hace en este acto el Ministerio Público, a saber, por el delito PECULADO DOLOSO PROPIO Y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIL ESTRATEGICO, previstos y sancionados en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción y artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente; imputación a la cual se opone la Defensa Pública por considerar que no se configura ninguno de los supuestos para que se admita tal imputación; aunado a ello, ambos tipos penales no son excluyentes, en todo caso uno subsume al otro. Al analizar las actuaciones que han sido consignadas por las representaciones fiscal, se puede verificar que el ciudadano hoy imputado JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR, ha sido señalado por un testigo presencial quien dio información importante a los funcionarios actuantes a los efectos de constatar que efectivamente se está comercializando gas domestico con pagos en moneda extranjera; todo ello con la ventaja que el ciudadano y hoy imputado es trabajador de la empresa PDVSA-GAS (GAS COMUNAL), se pudo tener conocimiento mediante los elementos de convicción hasta ahora presentados por el titular de la acción penal, que el ciudadano imputado tiene bajo su disposición la administración de bienes del Estado Venezolano, siendo el caso concreto, los cilindros utilizados para el vaciado del gas domestico que pertenecen a la empresa, pero además esta en la obligación de resguardarlos, incluso llevar el control o la administración de la planta como lo estipula la constancia de trabajo consignada por la vindicta pública y la misma defensa que representa los derechos del imputado; vale destacar que conforme a la disposición del artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, la norma establece como verbos rectores la “apropiación o distracción de bienes de patrimonio público o en poder de algún organismo público, en provecho propio o de otro”. En ese sentido, es importante hacer mención que los cilindros de gas domestico estaban bajo administración y custodia del hoy imputado, so pena que la vigilancia física esté en manos de otros funcionarios; pero si tiene el deber de controlar el flujo de salida y entrada de los bienes pertenecientes a la empresa, o por lo menos referente al área de planta, incluyendo los cilindros, es decir, utiliza el bien con la finalidad de tener provecho o beneficio propio. En relación al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, dispuso el legislador en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que “quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos”, no puede tenerse como incluyente al delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, como ha señalado la defensa, ya que en el caso concreto del gas licuado de petróleos (GLP) es proveniente de una materia prima estratégica para El Estado Venezolano, como es el petróleo, que ha sufrido una disminución a los efectos de satisfacer las necesidades de los ciudadanos y ciudadanas que habitan en la república; ocasionando un alto grado de escases (sic) del producto y por ende se convierte en un inmenso lucro para quienes tienen la oportunidad de tener acceso sin limitación alguna; en el caso bajo estudio, tenemos que determinar que el gas licuado de petróleo es un derivado del petróleo que pasa por un proceso químico a los efectos de obtener el gas domestico, pero ello se ha visto mermado o disminuido por acciones inescrupulosas encargadas de comercializar ilícitamente; sin medir el daño que causa al resto de la población por ello, la necesidad de implementar leyes especiales a los efectos de combatir este flagelo. Sin embargo, tomando en consideración las circunstancias en que se produce la aprehensión del imputado, así como también analizados todos y cada uno de los elementos que han sido sometidos a consideraciones de este tribunal, atendiendo que el ministerio público imputa los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO Y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionados en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción y artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, comparte este tribunal la imputación que hace el titular de la acción penal y por ende admite la misma. En consecuencia, se declara sin lugar el planteamiento de la Defensa Pública en que no se admita la precalificación fiscal por cuanto a su criterio no se adecúa (sic) a los presupuestos de la norma penal. Y así se declara. Que por otro lado, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal, y a quien le corresponde solicitar el procedimiento por el cual deba continuar la presente investigación por considerar que de las actuaciones que conforman la presente causa, se requieren ciertos elementos que permitan fundar el acto conclusivo a que haya lugar, por lo que se hace que lo procedente en el presente caso, sea que la investigación continúe por la vía del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con lo señalado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el Ministerio Público solicita Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR, medida a la cual se opone la Defensa Pública, solicitando la libertad bajo unas medidas Cautelares Sustitutiva de Privación de Libertad, por cuanto a su criterio no existen fundados elementos de convicción que demuestren su responsabilidad en el hecho por su parte solicita la defensa la libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Antes tales señalamiento considera procedente esta juzgador señalar, que tales aseveraciones dadas por la defensa al momento de la audiencia, a criterio de quien aquí decide, no son suficientes a los fines de conceder lo peticionado por la misma, toda vez que se evidencia que solicita el Ministerio Público Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; y revisado el presente asunto, se considera que ciertamente están llenos los extremos de la primera norma citada, en su primer ordinal, pues nos encontramos en presencia de la presunta comisión de delitos como lo son PECULADO DOLOSO PROPIO Y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previstos y sancionados en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción y artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, que el primero prevé una pena privativa de libertad, de tres (3) a diez (10) años de prisión; el segundo establece una pena de ocho (8) a doce (12) años, lo que genera un aumento circunstancial a la pena que podría llegar a imponerse. Respecto al Ordinal 2°; Existen elementos de convicción para considerar al ciudadano identificado en autos, como autor o participe (sic) en la comisión de dicho ilícito, elementos de convicción que han sido detallados suficientemente a lo largo de la presente motiva; por lo que se evidencia que existen elementos que determinan la presunta participación del imputado en el hecho que les atribuye el ministerio fiscal. En cuanto al ordinal 3° existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad sobre un acto concreto de la investigación, toda vez que nos encontramos en presencia de delito grave, que si bien no supera los ocho (8) años en su límite máximo, hay que tomar en cuenta la magnitud del daño causado, tanto psicológicamente como a nivel patrimonial; existe la presunta participación de otras personas; aunado al hecho que nos encontramos en un Estado Fronterizo con la República de Colombia, la cual es de fácil acceso por cualquier medio. No menos importante el daño que se causa al Estado, ya que estas acciones causan un gravamen a la población que lo habita, trayendo escases (sic) entre otros. Así se declara. Por todo lo antes expuesto este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos de ley, aunado al hecho que las finalidades del proceso no se verían satisfechas con la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, así como la circunstancia del hecho ocurrido que por el delito cometido y la pena que podría llegar a imponerse hace presumir la posibilidad del peligro de fuga que pondría en peligro las finalidades del presente proceso, aunado al gran daño ocasionado a la colectividad; conforme a los parámetros establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° 3° y 237 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, para el aseguramiento del imputado del proceso siendo que otras medidas cautelares resultarían insuficientes, por tal motivo, a juicio de este Tribunal resulta procedente, DECRETAR LA PRIVACION JUDICIAL PREBVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR, titular de la cédula de identidad N° 8.198.125, conforme a la solicitud formulada por el Ministerio Público, satisfechos como se encuentran las exigencias establecidas en los artículos 236 y 237 de nuestro texto adjetivo penal. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Pública, en el sentido de conceder la libertad bajo una medida cautelar menos gravosa conforme a la prevista en el artículo 242 del eiusdem, por cuanto la misma sería insuficiente para garantizar las resultas de la investigación. Y así se decide…(Folios 8 al 13 del cuaderno de incidencia). IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Constituye el argumento del apelante su disconformidad con la decisión dictada por el A-quo que acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Jesús Nemías Bolívar, en audiencia de presentación de imputado de fecha 10-09-2021, por la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio, y Tráfico Ilícito De Material Estratégico, sobre la base de los siguientes argumentos: …Honestamente ciudadanos Magistrados, el admitir este tipo de situaciones por un temor reverencial ante el Ministerio Público considero que sus directrices deben ser admitidas por nuestros jueces se revierte en una insana administración de justicia y en consecuencia se abandona el papel del Poder Judicial como controlador de la investigación. En el medio y en el devenir diario en los tribunales sabemos de la farsa, por llamarlo de alguna manera, en que se ha convertido el acto conclusivo que realiza el Ministerio Publico (sic), que nunca se ajusta a una verdadera investigación y que esa mal llamada precalificación puede ser objeto de una modificación en el transcurso de la investigación ya que todos sabemos que el acto conclusivo de acusación siempre se soporta en los mismos términos y con los mismos elementos del acto de presentación y difícilmente ocurre que se cambie esa precalificación jurídica, así no tenga soporte legal alguno y no se mencione ningún elemento de convicción llegando a la Audiencia Preliminar donde el juez que debe controlar no lo hace, ahora fundamentado su decisión no en que estamos en la fase incipiente de la investigación, sino que no puede entrar a conocer del fondo de la causa y entonces nos preguntamos ¿cómo cumple la función depuradora el Juez de Control en las fases de investigación e intermedia ya que lo que estamos estableciendo es que el juez de control no puede aceptar calificaciones jurídicas inexistentes para satisfacer las pretensiones del Ministerio Público sin obrar en autos elementos de convicción suficientes para demostrar los delitos imputados? Es precisamente la labor del Juez la que vela por la correcta aplicación del derecho, de allí el principio iura novit curia, el Juez conoce el derecho. En este sentido no puede el Juez conformarse con subsanarle los errores a los órganos de investigación policial ni a los Fiscales del Ministerio Público, sea por el delito que sea, por lo que el espíritu del legislador es la aplicación de la justicia y del derecho de manera imparcial, ya que no basta conocer las palabras contenidas en las normas, sino que debe conocer cuál es su fin y propósito y en consecuencia aplicarlo. Para que el Juez de Control pueda establecer que están llenos los extremos del artículo 236 del COPP, debió explicar motivadamente razones por las cuales se encuentran satisfecho los extremos referidos a los ordinales 1°, 2° y 3° del mencionado artículo, no baste (sic) la (sic) decir que dichos extremos se encuentran llenos; se hace necesario pormenorizar su acreditación, pero no ha sido posible hacerlo porque los elementos de convicción no soportan la precalificación jurídica del Ministerio Público Por tales razones es forzoso concluir que nos encontramos frente a un auto de privación judicial preventiva de libertad carente de motivación, lo que trae como consecuencia su anulación y constituye otro desacierto más del jurisdiccente, ya que como hemos dicho tantas veces, no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del COPP. No existe un solo elemento de convicción que nos indique que JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR pudiera ser reo de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo… * El Juez A-quo, para decretar la medida cautelar de privación judicial de libertad de los imputados, expresó: …Que en el presente asunto, resulta evidente que las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produjo la aprehensión del ciudadano JESUS NEMÍAS BOLÍVAR, titular de la cédula de identidad N° 8.198.125, fue tal y como se dejo (sic) constancia en el acta de investigación penal, de fecha 07 de septiembre del año en curso, suscrita por los funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar N° 32 Apure, San Fernando de Apure, quienes dejan constancia haber recibido información sobre la venta clandestina de gas domestico con precios en divisas, generando con ello deficiencias en el servicio y caos en cuanto al suministro efectivo del mismo. Señalan que el testigo aporta información suficiente sobre un funcionario adscrito a la empresa estatal PDVSA-GAS, quien comercializa en dinero extranjero los cilindros de gas domestico; ante esta situación conviene a los efectos de hacer una negociación por dos cilindros con capacidad de 10 kilogramos, cuyo valor es de veinte dólares (20$) precio estipulado por el funcionario de la empresa de gas, quedando coordinada la entrega para las 5:30 de la tarde; al llegar el tiempo previsto llegó un vehículo que era conducido por el ciudadano que en horas de la mañana había realizado la negociación de los dos cilindros, estacionando un vehículo marca Chevrolet, modelo Esteem, color blanco (identificado en actas), por una transversal de la avenida María Nieves, diagonal al establecimiento comercial “Abasto El Pino”, en ese momento es abordado por la comisión policial quienes de manera inmediata le ordenan que baje del auto, luego realizan una inspección de personas logrando incautarle un equipo móvil donde a simple lectura pudieron constatar una conversación con una ciudadana cuyos datos se encuentran bajo reserva, donde igualmente realiza la negociación de otros cilindros de gas domestico; vale destacar que al momento de realizar la revisión al vehículo automotor logran incautar en la parte trasera (maletero), dos cilindros de gas domestico con capacidad de 10 kilogramos, los cuales habrían sido negociados entre el funcionario y el informante, razón por la que los funcionarios proceden a detener al ciudadano que fue identificado como JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR. Tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión de los imputados de autos, existiendo elementos que comprometen en esta primera fase de investigación la participación del ciudadano referido ut supra; considera procedente este juzgador que se encuentran llenos los extremos de los artículos 44.1de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue detenido para el momento que se estaba cometiendo el hecho, y con elementos que lo vinculan al mismo; por lo que se decreta como Flagrante la aprehensión del ciudadano JESUS NEMÍAS BOLÍVAR, titular de la cédula de identidad N° 8.198.125. Quedando así verificados los supuestos de la flagrancia como requiere la defensa. Y así se decide. Trae a colación el ministerio público una serie de elementos a los efectos de realizar la imputación formal y requerir las medidas de coerción personal; entre ellas señala: 1.- Acta de investigación penal N° RCIM-03-BCIM-32-032-2021, de fecha 07 de septiembre de 2021, suscrita por los funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar N° 32 Apure, San Fernando de Apure, quienes dejan constancia las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se produce la aprehensión del ciudadano identificado en actas, así como también las diligencias practicadas. 2.- Acta de entrevista al testigo identificado como SALOMON (datos bajo reserva), de la misma fecha 07 de septiembre del año en curso, quien fue testigo instrumental del procedimiento realizado por los funcionarios actuantes; señalando como se produce la actuación policial y la detención del imputado. 3.- Acta de entrevista que rindiera en fecha 07 de septiembre, por el ciudadano identificado con las siglas N.R.M.R (datos en reserva), quien es testigo presencial del hecho ocurrido en horas de la mañana cuando el imputado vendió los dos cilindros de gas; y es la misma persona que hace la solicitud de otros cilindros a los efectos de constatar que efectivamente se dedica a la venta clandestina de gas domestico. 4.- Acta de entrevista que rindiera en la misma fecha 07 de septiembre, la ciudadana identificada con las siglas B.E.P.B (datos bajo reserva), quien es testigo referencial y una de las personas que han recurrido a la compra clandestina del gas domestico, producto de las acciones de algunos funcionarios pertenecientes a la empresa de gas estatal; señalando que ha sido reiterada la compra de varios cilindros y distintas presentaciones, indicando que el precio en dólares es 10$, cilindros de 10kg; 15$ con capacidad de 18kg y 35$ los cilindros de 43kg; consignando copia fotostática de la comunicación a través de la plataforma wasap, donde se evidencia los precios de los cilindros y el requerimiento del producto. 5.- Acta de Inspección Técnica N° 008-2021, con fijación fotográfica de fecha 07 de septiembre del año que discurre, suscrita por el funcionario LUIS AGUILREA, realizada en el lugar donde se suscita el hecho y se practica la detención del hoy imputado, dejando constancia igualmente las evidencias colectadas al momento de la inspección. 6.- Fijación fotográfica donde se puede observar al ciudadano hoy imputado, realizando la entrega de dos cilindros de gas domestico y recibiendo el dinero en moneda extranjera, evidenciándose que en efecto existe la comercialización del producto. 7.- Constancia de Trabajo emitida por la empresa GAS COMUNAL, a nombre del ciudadano JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR, quien se desempeña como Gerente de Administración de Planta; con ello se puede evidenciar que en efecto el ciudadano imputado es trabajador de la empresa estatal. 8.- Fijación Fotográfica del vehículo donde se trasladaba el imputado de autos, evidenciándose igualmente el momento que estaba descargando los cilindros de gas domestico comercializados. Así como también el equipo celular que fue retenido al procesado al momento de su detención. 9.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia N° 050-2021, donde los funcionarios actuantes dejan constancia la retensión e incautación de un vehículo marca Chevrolet, modelo Esteem, color blanco, placa AC252US, donde fueron localizados los cilindros de gas domestico, habida cuenta que presuntamente pertenece al procesado. 10.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia N° 050-2021, donde los funcionarios actuantes dejan constancia la retención e incautación de dos cilindros de gas domestico, color gris, elaborados en metal, con algunas descripciones de identificación. 11.- Planilla de Registro de Registro de Cadena de Custodia N° 052-2021, donde los funcionarios actuantes dejan constancia la retención e incautación del teléfono celular que fue incautado al imputado al momento de su detención. 12.- Planilla de Registro de Registro de Cadena de Custodia N° 053-2021, donde los funcionarios actuantes dejan constancia la retención e incautación de un objeto denominado carnet de identificación, emanado de la empresa GAS COMUNAL, cuyo titular es el ciudadano JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR. En cuanto a la precalificación que hace en este acto el Ministerio Público, a saber, por el delito PECULADO DOLOSO PROPIO Y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIL ESTRATEGICO, previstos y sancionados en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción y artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente; imputación a la cual se opone la Defensa Pública por considerar que no se configura ninguno de los supuestos para que se admita tal imputación; aunado a ello, ambos tipos penales no son excluyentes, en todo caso uno subsume al otro. Al analizar las actuaciones que han sido consignadas por las representaciones fiscal, se puede verificar que el ciudadano hoy imputado JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR, ha sido señalado por un testigo presencial quien dio información importante a los funcionarios actuantes a los efectos de constatar que efectivamente se está comercializando gas domestico con pagos en moneda extranjera; todo ello con la ventaja que el ciudadano y hoy imputado es trabajador de la empresa PDVSA-GAS (GAS COMUNAL), se pudo tener conocimiento mediante los elementos de convicción hasta ahora presentados por el titular de la acción penal, que el ciudadano imputado tiene bajo su disposición la administración de bienes del Estado Venezolano, siendo el caso concreto, los cilindros utilizados para el vaciado del gas domestico que pertenecen a la empresa, pero además esta en la obligación de resguardarlos, incluso llevar el control o la administración de la planta como lo estipula la constancia de trabajo consignada por la vindicta pública y la misma defensa que representa los derechos del imputado; vale destacar que conforme a la disposición del artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, la norma establece como verbos rectores la “apropiación o distracción de bienes de patrimonio público o en poder de algún organismo público, en provecho propio o de otro”. En ese sentido, es importante hacer mención que los cilindros de gas domestico estaban bajo administración y custodia del hoy imputado, so pena que la vigilancia física esté en manos de otros funcionarios; pero si tiene el deber de controlar el flujo de salida y entrada de los bienes pertenecientes a la empresa, o por lo menos referente al área de planta, incluyendo los cilindros, es decir, utiliza el bien con la finalidad de tener provecho o beneficio propio. En relación al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, dispuso el legislador en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que “quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos”, no puede tenerse como incluyente al delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, como ha señalado la defensa, ya que en el caso concreto del gas licuado de petróleos (GLP) es proveniente de una materia prima estratégica para El Estado Venezolano, como es el petróleo, que ha sufrido una disminución a los efectos de satisfacer las necesidades de los ciudadanos y ciudadanas que habitan en la república; ocasionando un alto grado de escases (sic) del producto y por ende se convierte en un inmenso lucro para quienes tienen la oportunidad de tener acceso sin limitación alguna; en el caso bajo estudio, tenemos que determinar que el gas licuado de petróleo es un derivado del petróleo que pasa por un proceso químico a los efectos de obtener el gas domestico, pero ello se ha visto mermado o disminuido por acciones inescrupulosas encargadas de comercializar ilícitamente; sin medir el daño que causa al resto de la población por ello, la necesidad de implementar leyes especiales a los efectos de combatir este flagelo. Sin embargo, tomando en consideración las circunstancias en que se produce la aprehensión del imputado, así como también analizados todos y cada uno de los elementos que han sido sometidos a consideraciones de este tribunal, atendiendo que el ministerio público imputa los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO Y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionados en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción y artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, comparte este tribunal la imputación que hace el titular de la acción penal y por ende admite la misma. En consecuencia, se declara sin lugar el planteamiento de la Defensa Pública en que no se admita la precalificación fiscal por cuanto a su criterio no se adecúa (sic) a los presupuestos de la norma penal. Y así se declara. Que por otro lado, siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal, y a quien le corresponde solicitar el procedimiento por el cual deba continuar la presente investigación por considerar que de las actuaciones que conforman la presente causa, se requieren ciertos elementos que permitan fundar el acto conclusivo a que haya lugar, por lo que se hace que lo procedente en el presente caso, sea que la investigación continúe por la vía del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con lo señalado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el Ministerio Público solicita Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR, medida a la cual se opone la Defensa Pública, solicitando la libertad bajo unas medidas Cautelares Sustitutiva de Privación de Libertad, por cuanto a su criterio no existen fundados elementos de convicción que demuestren su responsabilidad en el hecho por su parte solicita la defensa la libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Antes tales señalamiento considera procedente esta juzgador señalar, que tales aseveraciones dadas por la defensa al momento de la audiencia, a criterio de quien aquí decide, no son suficientes a los fines de conceder lo peticionado por la misma, toda vez que se evidencia que solicita el Ministerio Público Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; y revisado el presente asunto, se considera que ciertamente están llenos los extremos de la primera norma citada, en su primer ordinal, pues nos encontramos en presencia de la presunta comisión de delitos como lo son PECULADO DOLOSO PROPIO Y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previstos y sancionados en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción y artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, que el primero prevé una pena privativa de libertad, de tres (3) a diez (10) años de prisión; el segundo establece una pena de ocho (8) a doce (12) años, lo que genera un aumento circunstancial a la pena que podría llegar a imponerse. Respecto al Ordinal 2°; Existen elementos de convicción para considerar al ciudadano identificado en autos, como autor o participe (sic) en la comisión de dicho ilícito, elementos de convicción que han sido detallados suficientemente a lo largo de la presente motiva; por lo que se evidencia que existen elementos que determinan la presunta participación del imputado en el hecho que les atribuye el ministerio fiscal. En cuanto al ordinal 3° existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad sobre un acto concreto de la investigación, toda vez que nos encontramos en presencia de delito grave, que si bien no supera los ocho (8) años en su límite máximo, hay que tomar en cuenta la magnitud del daño causado, tanto psicológicamente como a nivel patrimonial; existe la presunta participación de otras personas; aunado al hecho que nos encontramos en un Estado Fronterizo con la República de Colombia, la cual es de fácil acceso por cualquier medio. No menos importante el daño que se causa al Estado, ya que estas acciones causan un gravamen a la población que lo habita, trayendo escases (sic) entre otros. Así se declara. Por todo lo antes expuesto este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos de ley, aunado al hecho que las finalidades del proceso no se verían satisfechas con la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, así como la circunstancia del hecho ocurrido que por el delito cometido y la pena que podría llegar a imponerse hace presumir la posibilidad del peligro de fuga que pondría en peligro las finalidades del presente proceso, aunado al gran daño ocasionado a la colectividad; conforme a los parámetros establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° 3° y 237 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, para el aseguramiento del imputado del proceso siendo que otras medidas cautelares resultarían insuficientes, por tal motivo, a juicio de este Tribunal resulta procedente, DECRETAR LA PRIVACION JUDICIAL PREBVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR, titular de la cédula de identidad N° 8.198.125, conforme a la solicitud formulada por el Ministerio Público, satisfechos como se encuentran las exigencias establecidas en los artículos 236 y 237 de nuestro texto adjetivo penal. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Pública, en el sentido de conceder la libertad bajo una medida cautelar menos gravosa conforme a la prevista en el artículo 242 del eiusdem, por cuanto la misma sería insuficiente para garantizar las resultas de la investigación. Y así se decide… * Esta Alzada debe desestimar el argumento del apelante, toda vez que el A-quo dejó establecido en el auto impugnado el numeral 1 del artículo 236 del texto adjetivo penal, cuando dijo: …y revisado el presente asunto, se considera que ciertamente están llenos los extremos de la primera norma citada, en su primer ordinal, pues nos encontramos en presencia de la presunta comisión de delitos como lo son PECULADO DOLOSO PROPIO Y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previstos y sancionados en los artículos 54 de la Ley Contra la Corrupción y artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, que el primero prevé una pena privativa de libertad, de tres (3) a diez (10) años de prisión; el segundo establece una pena de ocho (8) a doce (12) años, lo que genera un aumento circunstancial a la pena que podría llegar a imponerse… En relación al fumus comissi delicti, el A-quo lo acreditó con los siguientes elementos de convicción: …1.- Acta de investigación penal N° RCIM-03-BCIM-32-032-2021, de fecha 07 de septiembre de 2021, suscrita por los funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar N° 32 Apure, San Fernando de Apure, quienes dejan constancia las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se produce la aprehensión del ciudadano identificado en actas, así como también las diligencias practicadas. 2.- Acta de entrevista al testigo identificado como SALOMON (datos bajo reserva), de la misma fecha 07 de septiembre del año en curso, quien fue testigo instrumental del procedimiento realizado por los funcionarios actuantes; señalando como se produce la actuación policial y la detención del imputado. 3.- Acta de entrevista que rindiera en fecha 07 de septiembre, por el ciudadano identificado con las siglas N.R.M.R (datos en reserva), quien es testigo presencial del hecho ocurrido en horas de la mañana cuando el imputado vendió los dos cilindros de gas; y es la misma persona que hace la solicitud de otros cilindros a los efectos de constatar que efectivamente se dedica a la venta clandestina de gas domestico. 4.- Acta de entrevista que rindiera en la misma fecha 07 de septiembre, la ciudadana identificada con las siglas B.E.P.B (datos bajo reserva), quien es testigo referencial y una de las personas que han recurrido a la compra clandestina del gas domestico, producto de las acciones de algunos funcionarios pertenecientes a la empresa de gas estatal; señalando que ha sido reiterada la compra de varios cilindros y distintas presentaciones, indicando que el precio en dólares es 10$, cilindros de 10kg; 15$ con capacidad de 18kg y 35$ los cilindros de 43kg; consignando copia fotostática de la comunicación a través de la plataforma wasap, donde se evidencia los precios de los cilindros y el requerimiento del producto. 5.- Acta de Inspección Técnica N° 008-2021, con fijación fotográfica de fecha 07 de septiembre del año que discurre, suscrita por el funcionario LUIS AGUILREA, realizada en el lugar donde se suscita el hecho y se practica la detención del hoy imputado, dejando constancia igualmente las evidencias colectadas al momento de la inspección. 6.- Fijación fotográfica donde se puede observar al ciudadano hoy imputado, realizando la entrega de dos cilindros de gas domestico y recibiendo el dinero en moneda extranjera, evidenciándose que en efecto existe la comercialización del producto. 7.- Constancia de Trabajo emitida por la empresa GAS COMUNAL, a nombre del ciudadano JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR, quien se desempeña como Gerente de Administración de Planta; con ello se puede evidenciar que en efecto el ciudadano imputado es trabajador de la empresa estatal. 8.- Fijación Fotográfica del vehículo donde se trasladaba el imputado de autos, evidenciándose igualmente el momento que estaba descargando los cilindros de gas domestico comercializados. Así como también el equipo celular que fue retenido al procesado al momento de su detención. 9.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia N° 050-2021, donde los funcionarios actuantes dejan constancia la retensión e incautación de un vehículo marca Chevrolet, modelo Esteem, color blanco, placa AC252US, donde fueron localizados los cilindros de gas domestico, habida cuenta que presuntamente pertenece al procesado. 10.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia N° 050-2021, donde los funcionarios actuantes dejan constancia la retención e incautación de dos cilindros de gas domestico, color gris, elaborados en metal, con algunas descripciones de identificación. 11.- Planilla de Registro de Registro de Cadena de Custodia N° 052-2021, donde los funcionarios actuantes dejan constancia la retención e incautación del teléfono celular que fue incautado al imputado al momento de su detención. 12.- Planilla de Registro de Registro de Cadena de Custodia N° 053-2021, donde los funcionarios actuantes dejan constancia la retención e incautación de un objeto denominado carnet de identificación, emanado de la empresa GAS COMUNAL, cuyo titular es el ciudadano JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR... El periculum in mora está dado por verificarse la presunción legal de fuga de los numerales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO Y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, son de carácter grave, además de imponer pena que en su límite máximo son iguales o superiores a los Díez años, aunado a la magnitud del daño causado, en este caso al estado venezolano. Respecto a ello dijo él A quo: … En cuanto al ordinal 3° existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad sobre un acto concreto de la investigación, toda vez que nos encontramos en presencia de delito grave, que si bien no supera los ocho (8) años en su límite máximo, hay que tomar en cuenta la magnitud del daño causado, tanto psicológicamente como a nivel patrimonial; existe la presunta participación de otras personas; aunado al hecho que nos encontramos en un Estado Fronterizo con la República de Colombia, la cual es de fácil acceso por cualquier medio… Sobre la presunción de peligro de fuga a la que hace referencia el artículo 236, numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 237, numeral 2°, la defensa arguyó que no existe acreditado el peligro de fuga o la obstaculización de la investigación por parte de su defendido. Dijo:…Mi defendido, ciudadano JESÚS NEMÍAS BOLÍVAR, es un Funcionario Público, lo cual desdibuja la presunción de fuga. Es bueno recordar que esta presunción de fuga admite prueba en contrario, porque se trata de una presunción iuris tantum, lo cual es perfectible mediante la demostración por parte del Ministerio Público que nuestro defendido no tiene en nuestro Estado o País. Pues, la Vindicta Pública (sic) no aportó un solo elemento de convicción que acreditara que nuestro patrocinado no tiene permanencia en el territorio, la solidez de sus vínculos familiares, negocios e intereses; todo lo cual debe ser evaluado por el juez al momento de pronunciarse sobre la medida más grave que pueda sufrirse, como lo es la privación de la libertad… Es importante dejar constancia por esta Instancia Superior, como se ha hecho en anteriores decisiones de manera reiterada, continua y pacífica, y que patentiza la intención del legislador respecto a la materia cautelar, que la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, está determinada por varios supuestos legales contenidos en los artículos 237 y 238 del texto adjetivo penal, pero la norma no exige que debe existir una concurrencia en dichos supuestos, por lo que es el juez o jueza quien va a determinar de acuerdo a lo que se desprende de las actas del proceso, los supuestos en que puede darse, bastando para ello que se de uno sólo para que se configure el peligro de fuga, tal como así lo dijo el A-quo en la decisión impugnada, cuando acreditó la presunción razonable de peligro de fuga en base a los numerales 2° y 3°, del artículo 237 del texto adjetivo penal, es decir la pena que pudiera llegar a imponerse, así como la magnitud del daño causado. Cuestionó también el recurrente la precalificación jurídica propuesta por la representación fiscal en la audiencia de presentación del imputado, y aceptada por el A quo, al afirmar que los cilindros de gas incautados al imputado, no pertenecen al estado venezolano, afirmación absolutamente falaz, cuando es del conocimiento público que todos los recursos naturales, procesados, y no procesados, pertenecen a la nación, mas el caso del gas natural, dado el carácter social de su producción y consumo por el pueblo, teniendo el control, distribución y administración Pdvsa-Gas, filial de Petróleos de Venezuela, donde a los funcionarios que tienen su resguardo, solo se les ha encomendado la misión de resguardarlos y su administración. No es cierto como lo afirmó el recurrente, que tal producto pertenezca a la propiedad privada, ello fue una forma aviesa de buscar desviar la atención de esta Superior Instancia, hacia solo el contenedor físico del producto final como lo es el gas licuado, el cual es un recurso natural de uso público, y de primera necesidad para la población en general, cuya administración y venta le pertenece al estado venezolano. Cualquier manejo distinto a ello, se traduciría en una conducta ilícita que debe ser sancionada de acuerdo al estamento jurídico penal. Es de observar, por último, que la precalificación jurídica respecto a la posible conducta típica del imputado, en la fase primigenia del proceso, no produce gravamen irreparable, por las siguientes razones, primero: Tienen carácter temporal, es decir están sujetas a variación dependiendo del resultado de la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público, toda vez que tal encuadramiento típico se hace en la fase primigenia de la investigación como se indicó supra al momento de la imputación, y que por el principio rebus sic stantibus, el Ministerio Fiscal pudiera modificar tales calificaciones al momento de dictar el acto conclusivo correspondiente, o ratificarlas. En segundo lugar, como lo ha señalado la jurisprudencia y la doctrina, no es exigible en esta fase del proceso penal, la exhaustividad en la motivación del fallo que se dicte en la audiencia de presentación o de calificación de flagrancia, toda vez que las decisiones que se pueden adoptar son de naturaleza cautelar, dirigidas a establecer los límites de la actuación policial, y la garantía de los derechos fundamentales, cuyo fin último es dictar la forma en que el imputado va a enfrentar el proceso penal, en aplicación a los principios rectores del Código Orgánico Procesal Penal y la adecuación típica inicial dada a los hechos, como efectivamente ocurrió en el presente caso. Luego, acreditados entonces los requisitos legales para que se decretara la orden de custodia en cárcel del imputado de autos, esta Corte asume, que los argumentos del apelante no tienen asidero jurídico para que se revoque la decisión dictada por el A-quo, considerando que lo ajustado a Derecho en el presente caso es declarar Sin lugar la pretensión interpuesta el 17-09-2021, por el Abogado Dayan González Jiménez, en su condición de Defensor Privado, contra la decisión dictada y publicada el 10-9-2021, por el Juez 1º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Carlos Alberto Jaimes Gómez, mediante la cual acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Jesús Nemías Bolívar, por la comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio, previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Se confirma el fallo impugnado. Y así se decide.- V DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Sin lugar la pretensión interpuesta el 17-09-2021, por el Abogado Dayan González Jiménez, en su condición de Defensor Privado, contra la decisión dictada y publicada el 10-9-2021, por el Juez 1º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Carlos Alberto Jaimes Gómez, mediante la cual acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Jesús Nemías Bolívar, por la comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio, previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y Tráfico Ilícito de Material Estratégico, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: Se confirma el fallo impugnado. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Despacho a cargo del Juez 1° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en el lapso de ley. Líbrese lo conducente. Cúmplase. EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE, EDWIN MANUEL BLANCO LIMA EL JUEZ, (PONENTE) JOSÉ LUIS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ LA JUEZA, NINOSKA EKATERINA CONTRERAS ESPAÑA LA SECRETARIA, JANETHSY UTRERA En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana. LA SECRETARIA, JANETHSY UTRERA Causa Nº 1Aa-4064-21 EMBL /JLSR/ NECE /JU/José