TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 24 de Septiembre de 2021
211° y 162°

CAUSA Nº 1As-4053-21
JUEZ PONENTE: EDWIN MANUEL BLANCO LIMA

Corresponde a esta Alzada resolver la pretensión interpuesta el 3-8-2021 por el Abg. WILFREDO JESUS COLMENARES, Fiscal 8º del Ministerio Público, contra la decisión dictada el 14-4-2021, publicado su texto íntegro el 6-7-2021, por la Juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Apure, Abg. JESSICA GONZÁLEZ OJEDA, mediante la cual condenó a los ciudadanos CARLOS JESÚS GONZÁLEZ y RAFAEL GONZALO BURGOS SALAZAR, al primero de los mencionados por la comisión del delito de abuso sexual a niño sin penetración, previsto en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y al segundo como cooperador inmediato en el delito de abuso sexual sin penetración, tipificado en el artículo 259 eiusdem, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal. La Corte pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Argumentó el Representante del Ministerio Público para plantear pretensión:

“… es el caso ciudadanos magistrados que según el analisis (sic) de la decision (sic) recurrida no se desprende que la jueza haya valorado las pruebas de manera logica (sic) y razonada, al punto que de ese analisis (sic) que trato (sic) de hacer sin argumentar en el fallo las razones de hecho y de derecho para realizar un cambio de calificación que causa un gravamen irreparable a los derechos de nuestra victima (sic) vulnerable, la versión de la víctima indirecta la cual fue recepcionada ante el tribunal de control, bajo la modalidad de prueba anticipada y testigo presencial del hecho, siendo evacuados en sala de juicio los expertos asistieron a la celebración del juicio oral que pudieron verificar la real ocurrencia de los hechos denunciados por la víctima indirecta, probándose la participación de los acusado (sic) de autos en los hechos por los cuales les acuso (sic) el ministerio (sic) Publico (sic)…

… Así fueron evacuadas las PRUEBAS promovidas tanto por el Ministerio Público como por la Defensa Privada, dejando constancia de la presciencia de las testimoniales de los funcionarios actuantes, asi (sic) como de la victima (sic) indirecta y demás (sic) testimoniales ofrecidos por el ministerio (sic) publico (sic), debe señalar esta representante fiscal que la representante de la victima (sic) fue conteste la (sic) indicar en sala de juicio los hechos tales como fue señalado por la victima (sic) de autos en la prueba anticipada que encontrándose en su casa el señor Carlos Gonzalez (sic), en compañía de su madre la ciudadana ANA SANCHEZ Y (sic) el ciudadano CARLOS JESUSGONZALEZ (sic) quien es obrero en la escuela donde estudia el niño y donde trabaja la madre del niño y el mismo se encontraba haciendo unos trabajos a la señora Ana en su casa , cuando el ciudadano CARLOS GONZALEZ le pide agua al niño, este va hacia la cocina y el señor Carlos sigue al niño hasta la cocina, mientras la madre del niño se encontraba en el patio de la casa barriendo, una vez este ciudadano CARLOS GONZALEZ ESTA EN LA COCINA CON EL NIÑO EL MISMO LE BAJA EL SHORT A LA VICTIMA Y LA ROPA INTERIOR Y LE INTRODUJO EL DEDO DE SU MANO EN EL ANO DEL NIÑO, PENETRANDOLO POR UN RATO (sic), el día 19 de noviembre se encontraba el niño A.J.P.S EN SU LUGAR DE ESTUDIO EN LA ESCUELA RABANAL UBICADA EN BIRUACA cuando el ciudadano RAFAEL GONZALO BURGOS SALAZAR lo llevo (sic) a la parte de los baños de la escuela donde estaba el señor CARLOS GONZALEZ entre los dos le bajan el pantalón al niño y la ropa interior y mientras el imputado RAFAEL BURGOS lo sujetaba y le tapaba la boca para que no gritara, CARLOS GONZALEZ le introducía el dedo, penetrando el ano del niño (sic)

lo (sic) cual es consono (sic) con la declaración del médico forense y el resultado del mismo que fue ratificado en sala de juicio así como fue incorporado como prueba documental, que si bien es cierto el testimonio del experto no es un testigo presencial, la medicatura forense es una prueba de certeza que determina las lesiones sufridas por la víctima las cuales se corresponden perfectamente por lo señalado por la víctima, y demuestra que los acusados hayan sido participes (sic) del hecho toda vez que es una prueba científica, no es menos cierto que al ser adminiculada con el testimonial (sic) de la víctima que señalo (sic) las circunstancias en las que fue sometido indicando a pesar de su corta edad y ser una victima (sic) vulnerable que el acusado Carlos Gonzalez (sic) le metio (sic) el dedo por el recto dejando por sentado y claramente que esto ocurrió con la cooperación del ciudadano RAFAEL BURGOS, y que ocurrió en varias oportunidades. Y así lo señalo (sic) esta representante fiscal en su discurso conclusivo, aunado a lo señalado por el medico (sic) forense que del resultado de la medicatura forense se desprende borramientos parciales en las horas 06 según las esferas del reloj, señalo (sic) claramente el medico (sic) forense que estos borramientos perfectamente pudieron ser causados por la introduccion (sic) de un objeto por ejemplo un dedo, lo que hace consono (sic) con la declaración de la victima (sic) quien indico (sic) que el acusado Carlos Gonzalez (sic) le introdujo el dedo en el ano.

Ahora bien Ciudadanos Magistrados, al respecto debo decirles, que la ciudadana Jueza al momento de motivar su fallo, lo hizo en armonía con todos los elementos probatorios en el juicio evacuados, de forma cronológica sin embargo faltó la adminiculación detallada de cada uno de estos elementos de prueba… no argumentando la razón por la cual da valor probatorio al TESTIMONIO EN PRUEBA ANTICIPADA de la victima (sic) para considerar probado con respecto al ciudadano CARLOS JESUS GONZALEZ por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACION CONTINUADO… y para RAFAEL GONZALO BURGOS SALAZAR, por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION…” (folios 6 al 13 de la 3ª Pieza del presente expediente).

II
DE LAS CONTESTACIONES AL RECURSO

a. Los Abgs. NASER RIVAS VERA, ANTONIO JOSÉ HERNÁNDEZ y FRANCYS MIHLADY ESPINOZA, Defensores Privados de RAFAEL GONZALO BURGOS SALAZAR, dieron contestación al recurso incoado por el representante del Ministerio Público, arguyendo:

“… al indicar la representación fiscal la falta de motivación está claramente indicando que el tribunal de la causa no dijo del porque (sic) de la decisión que fue emitida y cuáles fueron los motivos por los cuales llegó a esa sentencia…

… Ciudadanos magistrados las declaraciones de la víctima dejaron muchas dudas y dieron a entender que lo que conto (sic) a su progenitora fue bajo amenaza y por medio a ser castigado, se evidencio (sic) cierta rabia de él hacia el coacusado en el presente asunto, indica además que nuestro defendido es una persona muy buena, cosa que resulta curiosa ya que si como menciona que este le ayudo (sic) a su agresor para que le realizaran abuso… otro aspecto curioso y que genera dudas es que el (sic) indica que los hechos ocurrieron detrás de la escuela y por declaraciones de testigos se pudo evidenciar que es casi imposible que haya ocurrido así, por las características del lugar y por lo transitable del mismo, aunado a ello una de las testigos la cual hablo (sic) con la víctima en su condición de coordinadora pedagógica y al ser informada por la madre de la víctima de lo ocurrido…

… La representación del Ministerio Publico (sic) indico (sic) que el examen Médico forense, evidencia borramiento parcial de pliegue anal en hora 6 aproximadamente… siendo contradictorias sus aseveraciones, sumado a ello es evidente que la Medicatura forense presentada en este asunto penal es totalmente deficiente para demostrar culpabilidad por los siguientes motivos…

… no se realizó un adecuado examen de integridad sexual de la región anal a tal punto que no se pudo determinar si el borramiento presentado por la víctima era de data reciente o antigua, aspecto determinante para vincular o desvincular a nuestro defendido con las lesiones, entonces como pretende el Ministerio público (sic) con nula actividad probatoria, con contradicciones y ambigüedades demostrar unos hechos y lograr condena por ellos por simples caprichos, el proceso penal es claro y cada una de las parte (sic) debe cumplir con sus funciones asumiendo con buena fe las resultas del mismo…” (folios 16 al 18 de la 3ª Pieza del presente expediente).

b. La contestación presentada por el Abg. JESÚS ALIPIO ESPINOZA CASTILLO, Defensor Privado de CARLOS JESÚS GONZÁLEZ al recurso interpuesto por el representante del Ministerio Público, es idéntica a la contestación incoada por los Defensores Privados ut supra mencionados, tal como consta de los folios 20 al 23 de la 3ª Pieza del presente expediente.
III
DEL FALLO RECURRIDO

Se lee de la sentencia de primera instancia:

“… Después de presenciar este Tribunal las audiencias del juicio oral y público, con fundamento a lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento en los artículos 22, 181, 182 y 183 ejusdem (sic); éste Tribunal se impone proceder al análisis del acervo probatorio evacuado en las audiencias orales y públicas, en consecuencia conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia o experiencia común de las cosas, haciendo la comparación y concordancia de las pruebas promovidas, traídas al juicio oral y público por cada una de las partes, durante el desarrollo del debate, fueron evacuadas las siguientes testimoniales a los efectos de crear certeza sobre el hecho objeto del proceso…

… Así fueron evacuados los EXPERTOS…

… Declaración del Experto Dr. ARTURO CARDOZO… médico forense adscrito al SENAMECF quien depuso en sustitución de la Dra. CRISCARLY PEREZ sobre el INFORME N°356-0406-1523-2018 de fecha 03-12-2018, inserta en el folio 6 de la primera pieza…

La declaración rendida por el experto es valorada en el sentido de que estamos en presencia de un experto en medicina y medicatura forense, quien da fe del diagnóstico realizado por la médico Criscarly Pérez, según su experiencia y de acuerdo a lo visto en el informe, éste manifiesta que se realizó la medicatura forense al niño sin lesiones que calificar, y en el examen ano rectal borramiento parcial de pliegues, de ésta deposición se evidencia los rasgos y características que presentaba la víctima, más de su manifestación no se evidenció certeza de que dicha lesión anal sea producto de un abuso sexual o penetración, el experto se limitó a señalar que ocurrió en la hora 6; por lo que con los dichos del experto se asegura la existencia de un roce en el ano, más con los dichos de éste experto no se demostró la participación de los ciudadanos CARLOS JESUS GONZALEZ y RAFAEL GONZALO BURGOS SALAZAR en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, ya que no hubo seguridad de parte de éste experto que demostrara con exactitud que el borrado de pliegues fue producto de una penetración anal. Así se decide.

3.-Declaración del Experto DARWIN CAMPOS… Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas sub delegación San Fernando del estado Apure, quien depuso en sustitución de los funcionarios ALEJANDRO PEREZ, BRAYAN RIVERO y PEDRO RUÍZ acerca de las INSPECCIONES TECNICAS 1605 y 1606…

… En la interpretación que hiciera el detective a la inspección técnica, éste manifiesta que la misma refiere a un sitio donde ocurrieron los hechos, y se dejó constancia de que no fueron recabados elementos de interés criminalístico, en razón de ello se valora como los dos lugares donde sucedieron los hechos, que al vincular con los testimonio de la víctima y su madre, se vincula sólo en el sentido de la descripción del lugar donde señalan ocurrieron los hechos, más por sí sola no es considerada plena prueba para demostrar que los ciudadanos ocasionaron el daño a la víctima.

2.-TESTIMONIALES:
FUNCIONARIOS ACTUANTES
… Declaración del Funcionario Actuante ALEJANDRO PEREZ… en su condición de Funcionario Actuante…
… En cuanto al testimonio rendido por el funcionario, se le otorga pleno valor probatorio en virtud de que fue éste el investigador y participó en la aprehensión de los acusados de autos, conociendo los hechos objeto del debate, todo ello después de haber practicado las pesquisas de investigación, configurándose la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION . Ahora bien, en virtud de lo antes señalado y por cuanto es posible relacionar lo manifestado por la víctima y ciudadana ANA SANCHEZ se evidencia la existencia del delito previsto en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la responsabilidad de los acusados en su comisión, es por lo que se demostró que los ciudadanos Carlos Jesús González y Rafael Gonzalo Burgos Salazar fueron los responsables de abusar del niño, hoy víctima, más no demostró con su testimonio la existencia del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, así se decide…

… Declaración del Funcionario PEDRO ANDRADES… Detective agregado del CICPC (sic) San Fernando, en su condición de funcionario actuante…

… A la testimonial depuesta por el funcionario actuante se le otorga valor probatorio, en virtud de que guarda relación con lo manifestado por el funcionario Alejandro Pérez y lo señalado por la víctima en su prueba anticipada, siendo que éste investigó en la vivienda y en la escuela donde ocurrieron los hechos, es decir describió el mismo sitio que dijeron los testigos tal como fue la cocina de la vivienda y el patio de la escuela, identificando ciertamente los lugares señalados por el niño y así se decide.

TESTIGOS…
… Declaración del ciudadano FANNY EMILIA VASQUEZ GUTIERREZ… en su condición de Testigo…

… El testimonio de la ciudadana versa sobre hechos que acreditan la existencia de un abuso sexual, y señala como responsable a los ciudadanos CARLOS JESUS GONZALEZ y RAFAEL GONZALO BURGOS SALAZAR, a pesar de ser testigo referencial, ya que no presenció los hechos pero su hijo le comentó lo ocurrido, razón por la cual es valorado plenamente su testimonio. Así que éste testimonio debidamente concatenado con los dichos de la víctima y de los funcionarios actuantes comprometen a los acusados de autos como responsables en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN y así se decide…

… Declaración del ciudadano MARIA ROJAS HERNANDEZ… en su condición de Testigo…

… El testimonio de la ciudadana, en nada compromete a los ciudadanos acusados en vista de que no conoce directamente de los hechos, lo que sabe es de manera referencial, solamente fue el enlace con la directora del plantel para que se enterará de lo sucedido, por verse implicados trabajadores de la escuela a su cargo, razón por la cual se desecha dicho testimonio como plena prueba para demostrar la responsabilidad de los acusados…

… Declaración del ciudadano AGUSTA PASTORA OCHOA PEREZ… obrera en la escuela de rabanal…

… De la presente testimonial se evidencia que la ciudadana, conoce a las personas involucradas, tanto a la víctima como a su madre y los acusados, porque mantiene una relación laboral con los mismos, más en su declaración no se evidencia que tenga conocimiento de los hechos, en consecuencia con la presente testimonial no es posible responsabilizar o justificar a los acusados de autos, ya que no se demostró la existencia de delitos algunos ni la culpabilidad de quienes lo cometieran. Así se decide…

… Declaración de la ciudadana MARIA ESPERANZA LIRA CORTEZ…en su condición de Testigo…
… De la presente testimonial a pesar de ser una testigo referencial, en todo momento señaló que el niño le había dicho que el ciudadano CARLOS JESÚS GONZALEZ le había intentado bajar el short, que había intentarlo tocarlo y que BURGOS lo agarró para llevárselo, con ello se evidencia que estamos en presencia de un delito de ABUSO SEXUAL establecido en el encabezado del artículo 259 de la LOPNNA, al ser vinculada con lo manifestado por los expertos por lo que se le otorga valor probatorio, ya que guarda relación con los hechos y la conducta de los acusados. Así se decide.

DOCUMENTALES…

… INSPECCIÓN TÉCNICA N° 1605-18 de fecha 03-12-18, riela al folio 13 de la pieza I de la causa original, la cual fue incorporada por su lectura en fecha 20-10-2020.

Es una inspección técnica basada en el estudio y verificación un lugar de suceso, correspondiente a una vivienda unifamiliar construida en mampostería, específicamente un espacio físico destinado a la cocina, siendo éste el lugar señalado por la víctima donde ocurrió el hecho, con dicha documental al ser concatenada con las testimoniales, expertos y testigos, es posible determinar la existencia del delito de Abuso Sexual sin penetración…

… INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 1606-18 de fecha 03-12-18, riela al folio 14 de la pieza I de la causa original, la cual fue incorporada por su lectura en fecha 18-11-2020.

De la documental se desprende, la descripción de un lugar destinado a una institución escolar ubicada en el sector Rabanal, donde se evidencia varios recintos de un solo nivel, los cuales son utilizados como salones y así una sala de baño y un espacio físico destinado al control de estudio, con la presente documental se demostró la existencia del lugar donde ocurrieron los hechos a pesar de que no haber recabado evidencias de interés criminalísticas, es posible relacionar dicho lugar con lo manifestado por los funcionarios actuantes y los por testigos…

… COPIA FOTOSTATICA DE LA PARTIDA DE NACIMIENTO N° 51 del Niño A.J.P.S., folio 100, pieza I de la causa original, incorporada por su lectura en fecha 30-11-2020.

Con la partida de nacimiento se evidencia la identificación de la víctima y que el mismo es un niño, por lo que al verificar la edad de la víctima se subsume en la norma del artículo 259 de la LOPNNA…

… PRUEBA ANTICIPADA, desde los folios 21 al 25, pieza I de la causa original, incorporada por su lectura en fecha 10-12-2020.

La presente documental es una prueba mixta que se vale por sí sola, en virtud de de ser una testimonial en documento, aquí se verifica el testimonio de la víctima con respecto a los hechos, el niño señala que el señor Carlos estaba pintando en su casa, le dijo que le buscara agua, cuando iba a buscar agua y sale a la nevera, el señor carlos (sic) se va detrás, le tapa la boca y le agarró el recto, la segunda vez fue en la escuela, allí llegó el señor Burgos y Carlos, lo agarraron lo llevan detrás de la escuela le tapan la boca y le vuelven hacer sus maldades, y el señor carlos (sic) le agarró el recto, luego otro día lo agarran en el baño le colocan contra la pared del baño, allí le bajan el short y le tapan la boca y el señor carlos (sic) le metió el dedo por el recto, de esta declaración bajo la denominación de prueba anticipada se evidencia la participación de los acusados de autos, el acusado Carlos González abusó sexualmente del niño y Rafael Burgos, cooperó en la comisión del delito de abuso Sexual sin penetración, y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a todo el acervo probatorio, presentado en el Juicio Oral y público, este Tribunal estima que no se logró acreditar la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO A NIÑO CON PENETRACIÓN EN GRADO DE AUTOR y COOPERADOR INMEDIATO respectivamente, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes primer aparte en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en la cual no se observó la relación grave, concordante y lógica que debe guardar la evidencia material con las personas acusadas, en el delito antes descrito, en consecuencia, dichas impresiones no comprometen la responsabilidad penal de los acusados en la comisión del delito acusado, para demostrar su actuar o participación de dicho delito. Más sin embargo (sic) se analizó el acervo probatorio y al concatenar positivamente los dichos de los expertos, funcionarios actuantes y testimoniales se acreditó plenamente la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO A NIÑO SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE AUTOR y COOPERADOR INMEDIATO respectivamente, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes encabezado en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, para los ciudadanos CARLOS JESUS GONZALEZ y RAFAEL GONZALO BURGOS SALAZAR….

... EXPOSICION CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO
Y DE DERECHO

Este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones: Sobre la base mínima de la actividad probatoria, en virtud de que los hechos materiales del convencimiento judicial, deben surgir acreditados durante el debate, a través de las pruebas relacionadas con los mismos, y obtenidas conforme a los procedimientos de Ley.

El análisis de los medios probatorios, constituidos en prueba durante el debate, se realizaron de acuerdo a lo probado en su desarrollo, esto obligó a la juzgadora a decidir con base al acervo probatorio y no movido por subjetivas deducciones, sino que fundó su decisión concretamente a las pruebas del debate, constituidas por aquellos medios o elementos que permitieron demostrar y establecer la certeza o veracidad sobre lo cual va recae la decisión. Por esto, es que el Juzgador debe comprender suficientemente los hechos para poder fundamentar su convencimiento, para decidir sin duda de acuerdo a los resultados probatorios acumulados durante el juicio, pero que tiene particular importancia; en el presente caso se analizaron las pruebas conjuntamente con los principios del derecho penal (Principio de Legalidad) y del proceso penal, esencialmente en cuanto a los principios que rigen la prueba y que juegan papel fundamental con la presunción de inocencia, cuya presunción es “iuris tantum”, pues admiten la prueba en contrario, y corresponde la carga de la prueba al Fiscal del Ministerio Público, ello sin perjuicio de que los acusados pudieran ejercer también la iniciativa probatoria con el fin de buscar el esclarecimiento de los hechos, siendo en el presente juicio encontrados culpables por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACION.

En ese sentido, los principios que rigen las pruebas producidas durante el debate oral y público tiene como fin crear la certeza sobre la existencia o inexistencia de los hechos objeto del proceso, preservando con esto el principio de que “la prueba es necesaria”, en consecuencia indispensable para las partes y para el Juez poder llegar a una conclusión, la cual también debe fundamentarse en los principios de valoración de la prueba contenida, establecidos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 14 Ejusdem (sic).

En el presente caso, con respecto al delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO A NIÑO CON PENETRACIÓN EN GRADO DE AUTOR Y COOPERADOR, no llegó al convencimiento de este Tribunal sino, solo la certeza de la culpabilidad por el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, por cuanto los medios de pruebas evacuados no asentaron su participación en el hecho delictivo descrito primeramente.

De todo el cúmulo probatorio surgido como consecuencia de la audiencia del juicio oral y público, se evidenció la participación o autoría del ciudadano CARLOS JESUS GONZALEZ… en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO A NIÑO SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE AUTOR y para RAFAEL GONZALO BURGOS SALAZAR… la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO A NIÑO SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE COOPERADOR. Siendo necesario y así debe quedar claramente delimitado el hecho principal dolosamente cometido por los autores y a partir de ese hecho se construirá la responsabilidad de los partícipes…” (folios 135 al 147 de la 3ª Pieza del presente expediente).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Representación Fiscal en el presente proceso planteó incidencia con el fin que se anule el fallo condenatorio que dictó la Jueza JESSICA GONZÁLEZ, arguyendo: “… ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN CONTINUADO contemplado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic) en concordancia con el 99 del Código Penal, en perjuicio del niño A.S.P.S (identidad omitida conforme a lo previsto en el artículo 65 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)…” para CARLOS JESÚS GONZÁLEZ; y “… ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO con contemplado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic) en concordancia con el 99 del Código Penal, en perjuicio del niño A.S.P.S (identidad omitida conforme a lo previsto en el artículo 65 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)...” para RAFAEL GONZALO BURGOS SOLÓRZANO; sustentando su pretensión en: “… es el caso ciudadanos magistrados que según el analisis (sic) de la decision (sic) recurrida no se desprende que la jueza haya valorado las pruebas de manera logica (sic) y razonada, al punto que de ese analisis (sic) que trato (sic) de hacer sin argumentar en el fallo las razones de hecho y de derecho para realizar un cambio de calificación que causa un gravamen irreparable a los derechos de nuestra victima (sic) vulnerable, la versión de la víctima indirecta la cual fue recepcionada ante el tribunal de control, bajo la modalidad de prueba anticipada y testigo presencial del hecho, siendo evacuados en sala de juicio los expertos asistieron a la celebración del juicio oral que pudieron verificar la real ocurrencia de los hechos denunciados por la víctima indirecta, probándose la participación de los acusado (sic) de autos en los hechos por los cuales les acuso (sic) el ministerio (sic) Publico (sic)…”.

La Jueza JESSICA GONZÁLEZ, realizó cambio de calificación jurídica bajo los siguientes argumentos: “… Este Tribunal una vez observado y analizado todo el acervo probatorio, así como la declaración de la víctima, antes de dar inicio a las conclusiones procedió de conformidad con lo previsto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a todo evento faculta al Juez en el curso de la audiencia, para advertirle a los acusados, las defensas y representaciones fiscales sobre la posibilidad de un cambio de Calificación Jurídica, del delito de lo cual se evidenció en el devenir del debate de juicio, ya que el Ministerio Público acusó en un principio por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN previsto y sancionado en el Primer aparte del artículo 259 del Código Penal, siendo el caso que de acuerdo al acervo probatorio evacuado en el debate se evidencia pronóstico de condena por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 del Código Penal. De tal forma que en aras de garantizar el efectivo cumplimiento de Principios Generales del Derecho, Principios constitucionales de nuestra Carta Magna y Principios del derecho procesal penal, ya que ésta es una norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir a los acusados sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; y evitar se conculque el derecho de defensa del mismo, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha dejado sentado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 729 del 19-12-05 de la Sala Penal, Ponencia de la Dra. Deyanira Nieves, toda vez que el Ministerio Público ratificó en la apertura del debate la acusación fiscal, así mismo pues le advierte al acusado y a las partes sobre el derecho que tienen conforme al mencionado artículo de pedir la suspensión del Juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. En virtud de que dicho dispositivo legal ordena se le tome nueva declaración a los acusados, de esta manera el Tribunal se dirigió a los acusados y les informó que en ese acto podía rendir nuevamente declaración, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 ordinal 8 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligación de imponerlo del precepto constitucional que lo exime de declarar en su contra y en caso de rendir declaración a hacerlo sin juramento, respondiendo que no declararían. Seguidamente, el Tribunal se dirigió a la Defensa Privada y a la representación fiscal, a los fines de preguntarle si deseaban solicitar la Suspensión del Juicio, y expusieron que no deseaban solicitar la suspensión sino continuar con el mismo, en virtud de ello se continuó con el cierre de las pruebas y posteriormente la culminación del juicio.

En razón de lo antes señalado, es necesario destacar que la relación a determinar es la existente entre los hechos planteados en el debate de juicio y el tipo penal, en la cual ésta operadora de justicia encontró méritos suficientes, contundentes y determinantes para tomar en cuenta un cambio de calificación jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al modo como ocurrió el hecho, manteniendo la conducta delictual del ABUSO SEXUAL A NIÑO pero sin la agravante de la penetración, por cuanto los hechos endilgados en el presente caso se subsumen dentro del tipo penal del encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, por cuanto así se desprende de los órganos de pruebas recepcionados en el debate contradictorio, la existencia de la posible comisión del delito antes mencionado…” (folio 139 de la 2ª Pieza del presente expediente).

Sobre esta motivación la fiscal del proceso objetó el fallo aduciendo en su escrito que lo contiene, lo siguiente: “… es el caso ciudadanos magistrados que según el analisis (sic) de la decision (sic) recurrida no se desprende que la jueza haya valorado las pruebas de manera logica (sic) y razonada, al punto que de ese analisis (sic) que trato (sic) de hacer sin argumentar en el fallo las razones de hecho y de derecho para realizar un cambio de calificación que causa un gravamen irreparable a los derechos de nuestra victima (sic) vulnerable, la versión de la víctima indirecta la cual fue recepcionada ante el tribunal de control, bajo la modalidad de prueba anticipada y testigo presencial del hecho, siendo evacuados en sala de juicio los expertos asistieron a la celebración del juicio oral que pudieron verificar la real ocurrencia de los hechos denunciados por la víctima indirecta, probándose la participación de los acusado (sic) de autos en los hechos por los cuales les acuso (sic) el ministerio Publico (sic)…”. Asunto que procede la Corte a verificar, toda vez que la Juez indicó que encontró meritos suficientes, contundentes y determinantes para realizar el cambio de calificación jurídica.

En fecha 5 de febrero de 2020, se incorporó al debate oral la declaración del Experto Médico Forense ARTURO JOSÉ CARDOZO ÁVILA, sobre el informe N° 356-0406-1523-2018 de fecha 3-12-2018, suscrita por CRISCARLY PÉREZ, expuso: “… Esta experticia 3-12-18, realizada por la Dra. CRISCARLY PEREZ, realizada a un ciudadano de 9 años de edad, se examino (sic) en el servicio 03-12-18, sin lesiones que calificar al momento de la evaluación, examen ano rectal, borramiento de pliegues, en horas 6 según el reloj. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Representante del Ministerio Público, a los fines de interrogar al experto quien manifestó: 1. - ¿Diga Usted (sic) puede indicar el N° del Dictamen Pericial? Contesto (sic): 356-0406-1523-2018, 2.- ¿Diga Usted (sic), en qué consiste un borramiento parcial?, Contesto (sic): se encuentra liso por el paso de objeto en el ano, en la hora 6 del reloj. Borrado es que queda liso (el experto realizo (sic) la representación grafica (sic)). 3.- ¿Diga Usted (sic), por su experiencia parcial, pudiera determinar el tipo de objeto que pudo causar, seguidamente la defensa publica (sic) manifiesta objeción la ciudadana fiscal esta (sic) induciendo la repuesta (sic) si es gruesa o delgado, que reformule, que es subjetiva. Seguidamente la ciudadana juez manifestó con lugar la objeción de la Defensa, ciudadana fiscal reformule la pregunta. 3.- ¿Diga Usted (sic), por sus máximas experiencias a que (sic) se refiere con los pliegues anales fueron borrados, y que puedo producir? Conesto (sic): Tiene que ser un ovejo (sic) pequeño liso, por ejemplo un dedo. Es todo… Seguidamente se le concede el derecho de palabra al (sic) Abg. Meira Katiuska Pinto, en su carácter de Defensor Público… quien manifestó: 1.- ¿Diga Usted (sic), una persona que no ha tenido contacto, puede presentar borramiento en el anal? Contesto (sic): Si no ha tenido contacto. 2.- ¿Diga Usted (sic), una persona bañándose, haciendo aseo se puede producir un borramiento anal?, Contesto (sic): No. 3.- ¿Diga Usted (sic), de qué manera puede manifestarse?, Contesto (sic): Debe haber manipulamiento (sic) contacto de 30 minutos, 4.- ¿Diga Usted (sic), un examen de que le hacen a los hombres, puede producirse un borramiento anal?, Contesto (sic): No. 5.- ¿Diga Usted (sic), si hay manipulación anal, si es una sola vez, hay una manipulación constante la borramiento (sic), dependiendo el ciclo, ocurrió en la hora 6 porque fue donde se afinco (sic), se ocurre en la hora 12 o 9, se afinco (sic), 6.- ¿diga Usted (sic), señala el informe si es reciente o tiene data? Contesto (sic): No… Seguidamente se le concede el derecho de palabra al (sic) Abg. Francys Espinoza, en su carácter de Defensora Privada… quien manifestó: 1.- ¿Diga Usted (sic), de existir contacto más de 3 veces podríamos hablar de un borramiento?, Contesto (sic): Ya que ocurriera una vez, una primera, 2.- ¿Diga Usted (sic), para que (sic) sea el borramiento total?, Contesto (sic): Tendrían que ser múltiples, tendría que hacer grande para que ocurra el pliegue anal, 3.- ¿Diga Usted (sic), si una persona es sometida a mas (sic) de 3 estimulaciones en su ano?, Contesto (sic): Todavía puede ser parcial, en múltiples que se vuelva rutinario se convierte en parcial… Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Abg. Nasser Rivas, en su carácter de Defensora Privada (sic)... quien manifestó… 1.- ¿Diga Usted (sic), cual (sic) es la diferencia entre el parcial y temporal?, Contesto (sic): Parcial es cuando es en tiempo determinado, horas, minutos, temporal o total se vuelve vicioso, ocurre rápidamente, 2.- ¿Diga Usted (sic), cuando usted refiere de ser borramiento, puede explicarlo?, Contesto (sic): Puede volver a la normalidad por eso es parcial. 3.- ¿Diga Usted (sic), con respecto al grafico (sic), eso significa que todo está borrado, o solo la hora 6?, Contesto (sic): solo la hora 6, 4.- ¿Diga Usted (sic), en que (sic) caso que este (sic) borrado todo el pliegue anal? Contesto (sic): Podría ser borramiento anal de mitad entre hora 6, 12. 5.-¿Diga Usted (sic), de acuerdo a su experiencia a parte de un dedo, que otra cosa podía afectarse ese borramiento anal?, Contesto (sic): Puedo citar un dedo, si fuera otro objeto una ruptura o maceración de esa mucosa, algo liso, el pena, hubiera sido el borramiento total de ano, 6.- ¿Diga Usted (sic), por causa de una diarrea se puede producir un borramiento?, Contesto (sic): Hay una dilatación, pero es imposible, un estreñimiento, de la fuerza que haya ocurrido. 7.- ¿Diga Usted (sic), de acuerdo a la medicatura, que le hacen al niño, esta (sic) poco detallado?, Contesto (sic): Esta (sic) detallado en lo pertinente al pronóstico, a lo que ve y ocurrió, no detallamos lo que esta (sic) normal. Es todo…” (folios 37 y 38 de la 2ª Pieza del presente expediente).

La valoración que hizo la Jueza JESSICA GONZÁLEZ sobre lo expuesto por el Médico Forense ARTURO JOSÉ CARDOZO ÁVILA en sustitución de la Dra. CRISCARLY PÉREZ, fue que de la manifestación del Experto “no se evidenció certeza que la lesión a nivel del ano que representaba la víctima sea consecuencia de un abuso sexual o penetración.”

La Juez expresó en su valoración que el Experto se limitó a señalar que ocurrió en horas 6, y que con este testimonio lo que se asegura es la existencia de un roce a nivel del ano, más no demostró según su apreciación la comisión del delito de abuso sexual continuado, ya que según no había seguridad que el borrado de los pliegues anales sea consecuencia de una penetración anal.

Cursa de los folios 37 al 41 de la 1ª Pieza del presente expediente, prueba anticipada llevada a cabo el 13-12-218, realizada ante el Tribunal 1º de Primera Instancia en funciones de Control, de la que se lee: “… El señor Carlos, estaba pintando en mi casa, me dijo que le buscara agua, iba a buscar agua y salgo hacia la nevera y el señor Carlos se ve (sic) detrás de mí y me agarro (sic) por detrás me tapo (sic) la boca y me agarro (sic) el recto, la segunda vez fue en la escuela, allí llego (sic) el señor Burgos y Carlos, me agarraron y me llevan detrás de la escuela, me tapan la boca y me vuelven hacer sus maldades y el señor Carlos me agarro (sic) el recto, luego otro día me agarran en el baño, me colocan contra la pared del baño, allí me bajan el short y luego me taparon la boca para que no gritara y luego el señor Carlos me metió el dedo por el recto y me lo subía y bajaba, mi mama (sic) me sentó en la puerta del salón con una niña, el señor Carlos pasaba de izquierda y derecha y me dijo que hace y me asuste (sic) mucho, en eso mi mama (sic) me tranco (sic) y me dijo Anthony me estas (sic) ocultando algo, le dijo no mama (sic) nada y el (sic) día sábado me agarro (sic) y le dije la verdad llorando… Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Fiscalía y procede a realizar las siguientes preguntas: Pregunta: ¿Hola Anthony como estas (sic)?, ese día que ocurrieron los hechos en tu casa, fue la primera vez que el señor Carlos estaba pintando, recuerdas hace cuanto tiempo paso (sic)? Respuesta: No respondió. Pregunta: ¿Que (sic) estaba haciendo el señor Carlos? Respuesta: Pintando. Pregunta: ¿Quiénes estaban en la casa? Respuesta: mi mama (sic) señor Carlos (sic) y yo. Pregunta: ¿Cuándo el (sic) te pidió agua ya te venia (sic) tiempo en tu casa o venia llegando? Respuesta: No se (sic). Pregunta: ¿Cuánto tiempo duro (sic)? Respuesta: Eso fue en la mañana. Pregunta: ¿Cuando él te pidió agua, el señor Carlos te tomo (sic) por detrás? Respuesta: Si. Pregunta: ¿hacia dónde está la cocina en tu casa Anthony? Respuesta: Hacia la sala. Pregunta: ¿tu mama (sic) donde (sic) estaba cuando ocurrió esto? Respuesta: barriendo el patio. Pregunta: ¿Cuánto tiempo pasaron en la cocina, tardaron mucho tiempo allí? Respuesta: Cuatro minutos. Pregunta: ¿Anthony cuántos años tienes? Respuesta: Tengo nueve años. Pregunta: ¿Que (sic) estudias? Respuesta: Cuarto grado. Pregunta: ¿Cómo se llama la escuela donde estudias? Respuesta: Rabanal. Pregunta: ¿Que (sic) te hizo en la segundad oportunidad? Respuesta: me agarro (sic) el recto. Pregunta: ¿aparte de agarrarte el recto te toco (sic) algo más? Respuesta: No. Pregunta: ¿El señor Carlos te quito (sic) la ropa? Respuesta: Si. Pregunta: ¿Que (sic) cargabas puesto, camisa short? Pregunta: ¿estudias en rabanal? Respuesta: Si. Pregunta: ¿De qué trabaja el señor? Respuesta: Portero. Pregunta: ¿Cuándo (sic) dijiste que te volvió agarrar, fueron varias veces? Pregunta: ¿recuerdas si antes te había hecho lo mismo? Respuesta: la primera vez. Pregunta: ¿Hacia donde (sic) te llevo (sic) en la escuela (sic). Respuesta: Detrás de la escuela. Pregunta: ¿Que (sic) se ve por allí? Respuesta: Arboles. Pregunta: ¿Quien (sic) te lleva por detrás? Respuesta: la maestra? (sic) Pregunta: ¿Que (sic) maestra? Pregunta: ¿Como (sic) llegas a la parte de atrás de la escuela Anthony? Respuesta: los dos señores me agarrón (sic). Pregunta: ¿Cuáles dos señores? Respuesta: El señor burgos (sic) y el señor Carlos. Pregunta: ¿Quién es el señor burgos (sic)? Respuesta: Un obrero. Pregunta: ¿Que (sic) hizo el señor burgos (sic)? Respuesta: ayudo (sic) al señor Carlos para no defenderme. Pregunta: ¿Esto paso (sic) donde (sic)? Respuesta: Detrás de la escuela. Pregunta: ¿Cómo (sic) llegaste hasta la parte de atrás de la Escuela (sic), Anthony indícanos si fuiste porque quisiste o te obligaron? Respuesta: Porque me obligaron. Pregunta: ¿Qué estabas haciendo cuando estos dos señores te agarran? Respuesta: Iba al salón de mi mama (sic) y me agarraron. Pregunta: ¿Que (sic) te dijeron? Respuesta: No me dijeron nada ni me dejaron decir nada. Pregunta: ¿En qué parte de la escuela te agarra? Respuesta: detrás del baño. Pregunta: ¿Cuéntanos que (sic) paso (sic) a la tercera vez? Respuesta: el señor Carlos me estrecho (sic) contra la pared. Pregunta: ¿Que (sic) te hizo? Respuesta: Me agarro (sic) el recto. Pregunta: ¿Anthony es fundamental necesitamos saber, de qué manera te agarraba el recto? Respuesta: Con el dedo. Pregunta: ¿Qué te hacía con el dedo? Respuesta: Lo subía para arriba y para bajo (sic). Pregunta: ¿Utilizo (sic) otra parte del cuerpo? Respuesta: No. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa ABG. VICTOR ALTUNA y procede a realizar las siguientes preguntas: Pregunta: ¿Anthony como (sic) estas (sic), te sientes bien (Sic), quiero que me digas, si en tu escuela tienes muchos amigos? Respuesta: Si. Pregunta: ¿Tu maestra siempre está contigo? Respuesta: Si. Pregunta: ¿Tu mama (sic) siempre está contigo? Respuesta: Si. Pregunta: ¿cuando (sic) sales, generalmente de la casa sales con ella? Respuesta: Si. Pregunta: ¿Cuál es el nombre de tu maestra? Respuesta: Gabriela. Pregunta: ¿Es tu amiga, te la llevas bien con la maestra? Respuesta: Si. Pregunta: ¿Anthony siempre hay mucha gente en la escuela? Respuesta: Si. Pregunta: ¿Juegas en el patio? Respuesta: Si. Pregunta: ¿has visto personas malas en la escuela? Respuesta: esos dos señores nada mas (sic). Pregunta: ¿Anthony, en la escuela te ha sucedido algo malo? Respuesta: Eso nada más. Pregunta: ¿Conoces bien al señor Carlos (sic)? Respuesta: Si Pregunta: ¿Qué te parece? Respuesta: Malo. Pregunta: ¿Conoces al señor burgos (sic)? Respuesta: es un buen obrero Pregunta: ¿Ultima (sic) pregunta, Anthony te gusta estar más en tu casa o en la escuela? Respuesta: En casa. Pregunta: ¿Te sientes seguro en casa, te gusta estar allí? Respuesta: Si. Pregunta: ¿Los hechos malos sucedieron en tu casa o en la escuela? Respuesta: Una nada mas (sic) en mi casa. Es todo”. De seguida se le concede el derecho de palabra al defensor privado ABG. HECTOR ALIZA y procede a realizar las siguientes preguntas: Pregunta: ¿Hola buenas tardes Anthony, con quien (sic) vives?
Respuesta: Con mi mama (sic) Pregunta: ¿Con quién has vivido anteriormente? Respuesta: con mas (sic) nadie. Pregunta: ¿Siempre no ha vivido con otras personas? Respuesta: No. Pregunta: ¿Tu padre ha vivido en tu casa? Respuesta: No. Pregunta: ¿Tu madre, ha tenido relación de amistad, con otra persona? Respuesta: No. Pregunta: ¿Desde que (sic) edad te recuerdas, no recuerdas haber vivido con otra persona en tu casa? Respuesta: No. Pregunta: ¿Has tenido problemas con tus amigos en la escuela? Respuesta: No. Pregunta: ¿Algún amiguito te ocasiona problemas? Respuesta: Si. Pregunta: ¿qué tipo de problemas? Respuesta: Un niño me dio con la punta del lápiz en el pecho. Pregunta: ¿Esa escuela es hasta primaria? Respuesta: Si. Pregunta: ¿El día que presuntamente en tu casa ocurrieron los hechos, donde estaba tu mama (sic)? Respuesta: En el patio de la casa. Pregunta: ¿El patio es pegadito a la casa? Respuesta: Si. Pregunta: ¿Tu mama (sic) estaba en el patio? Respuesta: Si. Pregunta: ¿Dónde (sic) estaba tu mama (sic) cuando el señor Oscar te pidió agua? Respuesta: En el patio. Pregunta: ¿Que (sic) estaba pintando el señor Carlos, que (sic) parte de la casa? Respuesta: En el porche. Pregunta: ¿La cocina es muy distante del patio? Respuesta: Si. Pregunta: ¿Tu mama (sic), no escucho (sic) nada de lo que presuntamente paso (sic) en la cocina de tu casa? Respuesta: No. Pregunta: ¿presuntamente te tuvieron allí cuanto (sic) tiempo? Respuesta: 4 minutos. Pregunta: ¿A qué hora sucedió todo? Respuesta: en la mañana sucedió. Pregunta: ¿Esos hechos a qué hora ocurrieron? Respuesta: en la mañana. Pregunta: ¿El señor Carlos pinto (sic) y al medio día, pinto (sic) en la tarde? Respuesta: En la mañana. Pregunta: ¿El (sic) se fue cuando (sic)? Respuesta: A las 12. Pregunta: ¿En la tarde no estaba? Respuesta: No. Pregunta: ¿Ah (sic) que (sic) hora estaba tu mama (sic) en la casa, cuando tu mama (sic) estaba barriendo el patio era de mañana o tarde? Respuesta: Mañana. Pregunta: ¿El señor Carlos duro (sic) mucho tiempo en tu casa? Respuesta: Un rato. Pregunta: ¿Fue la primera vez que presuntamente el señor Carlos hizo eso contigo? Respuesta: Si. Pregunta: ¿Dónde volvieron a ocurrir los hechos? Respuesta: Después en la escuela Pregunta: ¿Dónde estabas tú cuando los señores los agarran? Respuesta: Iba al salón de mi mama (sic). Pregunta: ¿Le pediste permiso a tu maestra? Respuesta: Si. Pregunta: ¿Que (sic) ibas a hablar con tu mama (sic)? Respuesta: Iba a tomar agua. Pregunta: ¿hay bebedores de agua, en el salón de tu mama (sic)? Respuesta: Si hay. Pregunta: ¿Cómo a cuanta distancia queda tu salón del de tu mama (sic), sería como de aquí a la pared? Respuesta: Más lejos. Pregunta: ¿era en la mañana o en la tarde? Respuesta: En la mañana. Pregunta: ¿Se dio su maestra que tardaste en llegar (sic)? Respuesta: No. Pregunta: ¿Habían (sic) niños cuando te agarraron, no había nadie? Respuesta: No. Pregunta: ¿Entre el salón tuyo y el de tu mama (sic)? Respuesta: Si Pregunta: ¿Ese día había clases? Respuesta: Si Pregunta: ¿Cómo se llega del salón tuyo al de tu mama (sic)? Respuesta: Por los caminos. Pregunta: ¿Cuáles caminos escogiste? Respuesta: Por donde había árboles y plantas. Pregunta: ¿Cuántas veces te atacaron estas personas? ¿Todos los hechos ocurrieron en la escuela? Respuesta: Una sola vez Pregunta: ¿Esa sola vez donde (sic) fue? Respuesta: Detrás del baño. Pregunta: ¿El baño, donde queda? Respuesta: Al lado de los salones. Pregunta: ¿Cómo es tu trato con el señor Carlos desde el primer día? Respuesta: El (sic) no me trata casi. Pregunta: ¿Porque (sic) tú no te comunicaste con tu mama (sic) desde el primer día? Respuesta: Pensé que me iba a pegar. Pregunta: ¿Porque (sic) te iba a pegar? Respuesta: Porque ella me dice que no me deje tocar las partes Pregunta: ¿Primera vez que ocurren estos hechos? Respuesta: Si. Pregunta: ¿Tu mama (sic) ha tenido problemas el señor Carlos y el otro señor? Respuesta: No. Pregunta: ¿Se la llevan bien, tienen buen trato son amigos? Respuesta: No se tratan casi. Pregunta: ¿Era primera vez que iba a la casa el señor Carlos? Respuesta: Si. Pregunta: ¿El otro señor ha ido a tu casa? Respuesta: no. Pregunta: ¿Cuando regresaste salón de clase (sic), la maestra noto (sic) algo? Respuesta: No. Pregunta: ¿Cómo se entero (sic) tu mama (sic) de esto? Respuesta: porque mi mama (sic), me sentó en la entrada de la puerta del salón y me puse nervioso, cuando el señor me dijo que estaba haciendo allí. Pregunta: ¿Dónde estabas tú? Respuesta: Sentado en una silla, en la puerta del salón de mi mama (sic) Pregunta: ¿Ella te puso en la puerta? Respuesta: si Pregunta: ¿Anteriormente dónde estabas sentado? Respuesta: allí nada más Pregunta: ¿Cuándo (sic) el señor pasa cerca de la puerta que te dice? Respuesta: Que (sic) haces (sic) Pregunta: ¿Cuéntanos que (sic) más paso (sic) Respuesta: ¿Al siguiente día mi mama (sic) me agarro (sic) y yo le dije la verdad? (sic) Pregunta: ¿Te agarro (sic) cómo? Respuesta: con una correa Pregunta: ¿Pero porque (sic) te agarro (sic) al siguiente día? Respuesta: Porque yo no le había dicho la verdad… Seguidamente la defensa continúa con el siclo (sic) de preguntas; Pregunta: amiguito Anthony, para que aclares, ese día que estabas en el salón de clase y pasa el señor Carlos, que (sic) te dice tu mama (sic) Respuesta: Me dijo que era lo que le estaba ocultando Pregunta: ¿Al otro día que hablaste con tu mama (sic), le dijiste la verdad , que día era ese, te recuerdas? Respuesta: día sábado Pregunta: ¿Te recuerdas que día se traslado (sic) tu mama (sic) a la petejota (sic)? Respuesta: El lunes anterior. Pregunta: ¿El domingo no fueron? Respuesta: no Pregunta: ¿Después que dices la verdad a tu mama (sic) que te dice tu mama (sic)? Respuesta: Que porque no le dije la verdad al instante. Es todo. Seguidamente el ciudadano Juez procede a realizar las siguientes preguntas: ¿Anthony calmado vamos hablar desde la primera vez que ocurrieron los hechos, tranquilo que aquí no va a pasar nada, solo queremos saber cómo pasó todo (sic) Pregunta: ¿Qué (sic) específicamente se encontraba haciendo el señor Carlos en tu casa? Respuesta: Pintando Pregunta: ¿Cuántas veces había ido a tu casa (si) Respuesta: Una Pregunta: ¿Esa nada más? Respuesta: Si Pregunta: ¿Antes había ido? Respuesta: No Pregunta: ¿Quien (sic) lo llevo (sic) para ya (sic) Respuesta: mi mama (sic) Pregunta: ¿Anthony específicamente el día que el señor Carlos, te dice que le fueras a buscar el agua dónde estaba ti mama (sic)? Respuesta: barriendo el patio Pregunta: ¿Cuándo (sic) fue la otra oportunidad el señor Carlos trato (sic) de atacarte hizo algo indebido? Respuesta: Si. Pregunta: ¿Lo ocurrido fue por mucho tiempo o varios días seguidos? Respuesta: No me recuerdo Pregunta: ¿Cuántos salones más o menos hay? Respuesta: Varios Pregunta: ¿Desde donde estudias hasta el salón de tu mama (sic) cuantos (sic) salones tienes que pasar? Respuesta: como 4 salones Pregunta: Anthony vamos a dibujar aquí para entender la distancia de los salones, si no (sic) encontramos en esta mesa, a ver aproximadamente a cuanta distancia queda el salón de tu mama (sic), suponiendo que estamos en la escuela Respuesta: Mas (sic) allá de la puerta Pregunta: ¿Quedan salones a todos lados? Respuesta: Si Pregunta: ¿Cuándo sales al salón de tu mama (sic) es hacia (sic) ya (sic) o hacia acá , izquierda o derecha el baño (sic) Respuesta: Queda antes Pregunta: ¿Anthony tu (sic) dices que el señor Carlos y el señor Burgos te llevaron a la parte de atrás del baño, queda retirado del salón de tu mama (sic)? Respuesta: Los dos me llevaron. Pregunta: donde estaban eran (sic) al frente de la puerta o detrás? (sic) Respuesta: No me recuerdo Pregunta: ¿Cuándo te llaman ese día, hacia donde van, ellos te ofrecieron algo? Respuesta: Nada Pregunta: ¿Te agarraron por la mano, como (sic) te agarraron? Respuesta: Me agarraron por detrás Pregunta: ¿Te dijeron ven? Respuesta: Si Pregunta: ¿Te amenazaron te ofrecían algo, que (sic) te decían? Pregunta: ¿Cuándo entraron al baño cual (sic) fue el señor que te toco (sic) el recto Respuesta: El señor Carlos Pregunta: ¿Cómo se llama el otro señor, que ayudo (sic) a sostenerte con el señor Carlos Respuesta: Burgos Pregunta: ¿Anthony que hacen los señores al momento que salen del recreo los niños o cuando están en formación ellos que hacen? Respuesta: Están en la entrada de la escuela o limpiando los salones Pregunta: ¿Quiénes eran esas dos personas que te hicieron cosas malas? Respuesta: El señor burgos (sic) y el señor Carlos Pregunta: ¿Quien (sic) te toco (sic) Respuesta: El señor Carlos... Es todo…”.

Sobre este punto, lo denunciado por la Fiscal del Proceso se puede denominar lo que la Doctrina ha señalado como ilogicidad en el fallo de la motivación, RODRIGO RIVERA MORALES en su obra “MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL” pág. 1.016, establece:

“… En cuanto a la ilogicidad quizá sea preferible indicar que en ese caso la motivación es absurda o irracional. Esto es, cuando en la sentencia la argumentación de hechos probados, sea por la conexión o interpretación, se quebrantan las leyes de la lógica, del conocimiento científico, el sentido común o las máximas de experiencia; o bien cuando los argumentos jurídicos son incoherentes, o cuando aplicando el silogismo se yerra en las premisas por confusión de los conceptos contenidos en las mismas… o asume alguna como cierta sin serlo, o cuando no se expresa con claridad qué criterios siguió el juzgador para llegar a tal resultado…”.

No entiende la Corte el por qué la A-quo concluyó que debía hacerse cambio de calificación jurídica de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION, con sustento en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la prueba anticipada la valoró y dejó expresado que se daba por configurado este tipo penal, aún cuando dejó sentado que: “… La presente documental es una prueba mixta que se vale por sí sola, en virtud de ser una testimonial en documento, aquí se verifica el testimonio de la víctima con respecto a los hechos, el niño señala que el señor Carlos estaba pintando en su casa, le dijo que le buscara agua, cuando iba a buscar agua y sale a la nevera, el señor carlos (sic) se va detrás, le tapa la boca y le agarró el recto, la segunda vez fue en la escuela, allí llegó el señor Burgos y Carlos, lo agarraron lo llevan detrás de la escuela le tapan la boca y le vuelven hacer sus maldades, y el señor carlos (sic) le agarró el recto, luego otro día lo agarran en el baño le colocan contra la pared del baño, allí le bajan el short y le tapan la boca y el señor carlos (sic) le metió el dedo por el recto, de esta declaración bajo la denominación de prueba anticipada se evidencia la participación de los acusados de autos, el acusado Carlos González abusó sexualmente del niño y Rafael Burgos, cooperó en la comisión del delito de abuso Sexual (sic) sin penetración…”

Sobre esta argumentación, considera este Órgano Superior que le asiste la razón a la Representante del Ministerio Público, la Juez en su fallo, en especial con respecto a este medio probatorio, utilizó argumentos jurídicos incoherentes y contradictorios, reconoció que la prueba anticipada era una prueba mixta que se valía por sí sola, y dejó establecido que: “… luego otro día lo agarran en el baño le colocan contra la pared del baño, allí le bajan el short y le tapan la boca y el señor carlos (sic) le metió el dedo por el recto…”, pero concluye que el abuso sexual era sin penetración.

Si se lee el resultado de la Experticia cursante al folio 6 de la 1ª Pieza del presente expediente, realizada en fecha 3-12-2018 por la Médico CRISCARLY PÉREZ, que se incorporó, se le dio lectura al momento de rendir declaración ARTURO JOSÉ CARDOZO ÁVILA, la misma arrojó como resultado:

“… Examen físico General:

Sin lesiones que calificar al momento del examen físico ano-rectal.-

Examen Ano-Rectal:

Borramiento parcial de pliegues anales en hora 06 aproximadamente según las esferas del reloj…”.

Dicha conclusión fue debatida por las partes y el Experto ARTURO JOSÉ CARDOZO ÁVILA en sustitución de la Médico CRISCARLY PÉREZ, a preguntas realizadas señaló: “… se examino (sic) en el servicio 03-12-18, sin lesiones que calificar al momento de la evaluación, examen ano rectal, borramiento de pliegues, en horas 6 según el reloj. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Representante del Ministerio Público, a los fines de interrogar al experto quien manifestó: 1. - ¿Diga Usted (sic) puede indicar el N° del Dictamen Pericial? Contesto (sic): 356-0406-1523-2018, 2.- ¿Diga Usted (sic), en qué consiste un borramiento parcial?, Contesto (sic): se encuentra liso por el paso de objeto en el ano, en la hora 6 del reloj. Borrado es que queda liso (el experto realizo (sic) la representación grafica (sic)). 3.- ¿Diga Usted (sic), por su experiencia parcial, pudiera determinar el tipo de objeto que pudo causar, seguidamente la defensa publica (sic) manifiesta objeción la ciudadana fiscal esta (sic) induciendo la repuesta (sic) si es gruesa o delgado, que reformule, que es subjetiva. Seguidamente la ciudadana juez manifestó con lugar la objeción de la Defensa, ciudadana fiscal reformule la pregunta. 3.- ¿Diga Usted (sic), por sus máximas experiencias a que (sic) se refiere con los pliegues anales fueron borrados, y que puedo producir? Contesto (sic): Tiene que ser un ovejo (sic) pequeño liso, por ejemplo un dedo. Es todo…”. La Juez expresó que su testimonio no le dio suficiente certeza sobre el hecho por el cual presentó acusación el Ministerio Público, sobre abuso sexual con penetración, aun cuando el mismo experto asegura que el borramiento de los pliegues anales en horas 6 según esferas del reloj pudo ser causado: “… por el paso de objeto en el ano… Tiene que ser un ovejo (sic) pequeño liso, por ejemplo un dedo. Es todo…” (folio 37 de la 2ª Pieza del presente expediente).

Entonces la sentencia condenatoria por el delito de abuso sexual sin penetración, no tiene sustento alguno, su motivación está afectada de ilogicidad, si tomó en consideración el testimonio de la víctima resguardado en prueba anticipada quien expresamente señaló: “… El señor Carlos, estaba pintando en mi casa, me dijo que le buscara agua, iba a buscar agua y salgo hacia la nevera y el señor Carlos se ve (sic) detrás de mí y me agarro (sic) por detrás me tapo (sic) la boca y me agarro (sic) el recto, la segunda vez fue en la escuela, allí llego (sic) el señor Burgos y Carlos, me agarraron y me llevan detrás de la escuela, me tapan la boca y me vuelven hacer sus maldades y el señor Carlos me agarro (sic) el recto, luego otro día me agarran en el baño, me colocan contra la pared del baño, allí me bajan el short y luego me taparon la boca para que no gritara y luego el señor Carlos me metió el dedo por el recto y me lo subía y bajaba, mi mama (sic) me sentó en la puerta del salón con una niña, el señor Carlos pasaba de izquierda y derecha y me dijo que hace y me asuste (sic) mucho, en eso mi mama (sic) me tranco (sic) y me dijo Anthony me estas (sic) ocultando algo, le dijo no mama (sic) nada y el (sic) día sábado me agarro (sic) y le dije la verdad llorando…” (folio 37 de la 2ª Pieza del presente expediente), y luego dice en su fallo que de lo rendido en el debate por FANNY EMILIA VÁSQUEZ GUTIÉRREZ a pesar de ser testigo referencial, le permitían tener como realizado el ilícito y que dicho testimonio lo concatenó con el de los funcionarios actuantes, cuando de su exposición en juicio se lee: “… “fue el día 02-12-18 yo senté al niño frente al salón, mientras yo estudiaban con una niña, eran como las 10:30 de la mañana, el señor Carlos pasó como 4 veces, yo le dije al niño que hace, el niño voltió (sic) me quedó mirando, yo le digo que sucede, estaba asustado, el niño non me dijo nada yo seguía estudiando con la niña, en la noche yo le digo antony (sic) que pasó, cuéntame, no mami, cuéntame que paso, sé que estas ocultando algo, estaba nervioso, llorando, mami dime por favor dile a ese señor que me deje tranquilo la primera vez fue el 18 en la casa el señor carlos (sic) estaba pintando le pidió un vaso de agua, el (sic) fue a la parte de atrás lo siguió le bajó los pantalones, el cargaba un short y le hizo el abuso, el 19 fue en la escuela el señor burgos lo agarró y lo llevó hacia la parte de tras el señor Burgos lo sostenía le tapó la boca, le bajó el pantalón mientras el señor calos hacia abuso de él con el delo , el niño fue el fue al baño y lo atrapó otra vez le hizo abuso con el dedo….(Omissis)…”, es absurdo.

En ilación con lo anterior lo manifestado por el funcionario DARWIN CAMPOS, quien rindió declaración en sustitución de los funcionarios ALEJANDRO PÉREZ, BRAYAN RIVERO y PEDRO RUIZ, sobre inspecciones técnicas, la Juez lo valoró de la siguiente forma: “…En la interpretación que hiciera el detective a la inspección técnica, éste manifiesta que la misma refiere a un sitio donde ocurrieron los hechos, y se dejó constancia de que no fueron recabados elementos de interés criminalístico, en razón de ello se valora como los dos lugares donde sucedieron los hechos, que al vincular con los testimonios de la víctima y su madre, se vincula sólo en el sentido de la descripción del lugar donde señalan ocurrieron los hechos, más por sí sola no es considerada plena prueba para demostrar que los ciudadanos ocasionaron el daño a la víctima…” (folio 141 de la 2ª Pieza del presente expediente). Con respecto a ALEJANDRO PÉREZ, la Juez dijo: “… En cuanto al testimonio rendido por el funcionario, se le otorga pleno valor probatorio en virtud de que fue éste el investigador y participó en la aprehensión de los acusados de autos, conociendo los hechos objeto del debate, todo ello después de haber practicado las pesquisas de investigación, configurándose la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION. Ahora bien, en virtud de lo antes señalado y por cuanto es posible relacionar lo manifestado por la víctima y ciudadana ANA SANCHEZ se evidencia la existencia del delito previsto en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la responsabilidad de los acusados en su comisión, es por lo que se demostró que los ciudadanos Carlos Jesús González y Rafael Gonzalo Burgos Salazar fueron los responsables de abusar del niño, hoy víctima, más no demostró con su testimonio la existencia del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION…” (folio 141 de la 2ª Pieza del presente expediente). En relación a PEDRO ADRADES, refirió que: “…se le otorga valor probatorio, en virtud de que guarda relación con lo manifestado por el funcionario Alejandro Pérez y lo señalado por la víctima en su prueba anticipada, siendo que éste investigó en la vivienda y en la escuela donde ocurrieron los hechos, es decir describió el mismo sitio que dijeron los testigos tal como fue la cocina de la vivienda y el patio de la escuela, identificando ciertamente los lugares señalados por el niño y así se decide…” (folio 142 de la 2ª Pieza del presente expediente).

Con estos medios de prueba lo único que podía establecer la juez de primera instancia era la ubicación y características de los sitios donde ocurrieron los eventos que generaron el presente proceso, y que ciertamente coinciden con lo señalado por la víctima y su representante, lo que no es aceptable que respecto a DARWIN CAMPOS, señalara que las inspecciones por sí solas no son consideradas como plena prueba para demostrar que los ciudadanos CARLOS JESÚS GONZÁLEZ y RAFAEL GONZALO BURGOS SALAZAR, ocasionaron el daño a la víctima, pero respecto a ALEJANDRO PÉREZ, indicó que le otorgaba pleno valor probatorio por cuanto practicó la aprehensión de los acusados y que conocía sobre los hechos, lo que permitían se configurara: “… la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION…”, y sobre PEDRO ADRADES, lo único que dijo fue: “…se le otorga valor probatorio, en virtud de que guarda relación con lo manifestado por el funcionario Alejandro Pérez y lo señalado por la víctima en su prueba anticipada, siendo que éste investigó en la vivienda y en la escuela donde ocurrieron los hechos, es decir describió el mismo sitio que dijeron los testigos tal como fue la cocina de la vivienda y el patio de la escuela, identificando ciertamente los lugares señalados por el niño y así se decide…”, es contradictoria e ilógica su motivación.

Con respecto a los declarado por MARÍA ROJAS HERNÁNDEZ y AGUSTA PASTORA OCHOA PÉREZ, nada aportaron sobe los hechos debatidos en el juicio, solo manifestó la primera que: “…“En realidad no se (sic) porque estoy aquí, no soy la directora, conozco muy poco de los hechos, solo conozco lo que la mamá me contó, me lo contó el 3 de diciembre, me pareció extraño que ella no llegara, ella es muy puntual y responsable, llegó a ls (sic) 8:30 yo salgo como echándole broma que pasó se te pegaron las sábanas, es que me pasó algo, que pasó, ella me hace señas que la siga al salón en el transcurso del camino me cuenta que a según el señor carlos (sic) había abusado de su niño, ella me contó que supuestamente le pidió que fuera a la casa a pintarla, que el señor carlos (sic) le pidió a el niño que fuera a buscarle agua, a mi m e pareció extraño he laborado con él, durante 20 años, yo le dije tengo que avisarle a la directora y le cuento, la profesora ana (sic), me dice quedate (sic) callada yo no puedo quedarme callada y salgo implicada en esto, mi responsabilidad como coordinadora es informarle a la directora y ella se llegó donde la profesora, ella habló con ella.”…” ”…” (folio 142 de la 2ª Pieza del presente expediente), mientras que la segunda dijo: “…“Lo que sé es que yo estaba de reposo, el (sic) llevo (sic) unos vacios de gas porque iba a comprar ese día, yo vivo al lado de la escuela eso es lo que se, ellos fueron unas personas normales y nunca hubo nada malo Seguidamente la defensa privada: ¿ese día estaba de reposo que día fue eso? yo estaba de reposo yo vivo al lado, ¿Qué es lo que sucedió? No sé yo solo sé que él fue a buscar el gas ¿usted es obrera? Si ¿Dónde quedan los baños? En la entrada sigue el pasillo pasa a 5 salones y ahí esta (sic) los baños, ¿los baños tienen algún tipo de vigilancia? Si la señora que limpia ¿recuerda quien estaba ese día? No sé porque estaba de reposo ¿Cómo supo de los hechos? Por comentarios de los vecinos. Seguidamente la defensa privada nasser (sic) Rivas: ¿quiénes ejercían las vigilancias del cuidado de los baños? Objeción ya fue contestada ¿sabe si los baños tienen puertas? Si ¿el señor burgos le llevo los vacios a qué hora? En horas de la mañana ¿Cuántos vacios? Dos seguidamente el defensor público: ¿Cuánto tiempo tiene trabajando en la escuela? Doce años ¿conoce al señor Carlos? Si ya el (sic) estaba trabajando allí cuando yo entre. Seguidamente la fiscal: ¿de qué hechos se entero (sic)? La vecina de atrás me dijo que se lo llevaron ¿se entero (sic) el porqué? Me dijo que era por un problema de un niño pero no dio detalles ¿recuerda el día que él le llevo (sic) los vacios? No recuerdo solo sé que fue el día que se lo llevaron Seguidamente la Juez: ¿sabe a qué niño le paso? Al hijo de la profesora Ana Sánchez ¿sabes que (sic) le paso (sic)? No se (sic) Seguidamente se insta al alguacil de sala hacer el llamado del experto CAMPOS DARWIN… con 6 años en la institución quien procede a interpretar la inspección técnica N° 1605 quien expone: es fijar una inspección al sitio de los hechos y dejar constancia de las evidencias encontradas. Realizada en la urbanización la orquídea Seguidamente la fiscal: ¿puede decir el numero (sic) de la inspección 1605 ¿Qué fecha? 3-1-18 ¿en qué lugar fue esa inspección? La orquídea biruaca (sic) ¿Qué significa sitio cerrado? Como esta (sic) es la casa interna ¿esa era una vivienda? Si ¿Cómo estaba constituida? De bloque revestida de cemento y color verde, puertas y ventanas Seguidamente la defensa privada: ¿Cuál es la finalidad? La finalidad es buscar evidencia de interés criminalística ¿se encontró alguna evidencia? No Seguidamente la defensa pública: no tiene pregunta Seguidamente la Juez: no tiene pregunta Seguidamente procede a interpretar la inspección técnica N° 1606 de fecha 3-12-18 se constituyo (sic) la comisión a realizar la inspección al sitio escuela Básica Rabanal biruaca (sic), es un sitio cerrado y mencionan las características del sitio, haciendo la búsqueda de alguna evidencia y siendo infructuosa Seguidamente la fiscal: ¿dejan constancia de cómo estaba constituida la escuela? Es un sitio cerrado, iluminación natural, cerca en malla de alfajor, portón de tubo color gris, se visualiza varios recintos con revestimiento de cemento, salones de clases, al lado la dirección en el lugar de los hechos, es de bloque y tiene una puerta que el baño, Seguidamente la defensa: ¿de acuerdo a la experticia cual es la ubicación de los baños? Al traspasar los salones se llega al baño Seguidamente la defensa pública: no tiene pregunta”…” (folios 142 y 143 de la 2ª Pieza del presente expediente).

Entonces lo referente a lo manifestado por el Fiscal del proceso sobre: “… Así fueron evacuadas las PRUEBAS (sic) promovidas tanto por el Ministerio Público como por la Defensa Privada, dejando constancia de la presciencia de las testimoniales de los funcionarios actuantes, asi (sic) como de la victima (sic) indirecta y demás (sic) testimoniales ofrecidos por el ministerio publico (sic), debe señalar esta representante fiscal que la representante de la victima (sic) fue conteste la (sic) indicar en sala de juicio los hechos tales como fue señalado por la victima (sic) de autos en la prueba anticipada que encontrándose en su casa el señor Carlos Gonzalez (sic), en compañía de su madre la ciudadana ANA SANCHEZ Y (sic) el ciudadano CARLOS JESUSGONZALEZ (sic) quien es obrero en la escuela donde estudia el niño y donde trabaja la madre del niño y el mismo se encontraba haciendo unos trabajos a la señora Ana en su casa, cuando el ciudadano CARLOS GONZALEZ le pide agua al niño, este va hacia la cocina y el señor Carlos sigue al niño hasta la cocina, mientras la madre del niño se encontraba en el patio de la casa barriendo, una vez este ciudadano CARLOS GONZALEZ ESRTA EN LA COCINA CON EL NIÑO EL MISMO LE BAJA EL SHORT A LA VICTIMA Y LA ROPA INTERIOR Y LE INTRODUJO EL DEDO DE SU MANO EN EL ANO DEL NIÑO, PENETRANDOLO POR UN RATO, el día 19 de noviembre se encontraba el niño A.J.P.S EN SU LUGAR DE ESTUDIO EN LA ESCUELA RABANAL UBICADA EN BIRUACA cuando el ciudadano RAFAEL GONZALO BURGOS SALAZAR lo llevo (sic) a la parte de los baños de la escuela donde estaba el señor CARLOS GONZALEZ entre los dos le bajan el pantalón al niño y la ropa interior y mientras el imputado RAFAEL BURGOS lo sujetaba y le tapaba la boca para que no gritara, CARLOS GONZALEZ le introducía el dedo, penetrando el ano del niño (sic)lo cual es consono (sic) con la declaración del médico forense y el resultado del mismo que fue ratificado en sala de juicio así como fue incorporado como prueba documental, que si bien es cierto el testimonio del experto no es un testigo presencial, la medicatura forense es una prueba de certeza que determina las lesiones sufridas por la víctima las cuales se corresponden perfectamente por lo señalado por la víctima, y demuestra que los acusados hayan sido participes del hecho toda vez que es una prueba científica, no es menos cierto que al ser adminiculada con el testimonial (sic) de la víctima que señalo (sic) las circunstancias en las que fue sometido indicando a pesar de su corta edad y ser una victima (sic) vulnerable que el acusado Carlos Gonzalez (sic) le metio (sic) el dedo por el recto dejando por sentado y claramente que esto ocurrió con la cooperación del ciudadano RAFAEL BURGOS, y que ocurrió en varias oportunidades. Y así lo señalo (sic) esta representante fiscal en su discurso conclusivo, aunado a lo señalado por el medico (sic) forense que del resultado de la medicatura forense se desprende borramientos parciales en las horas 06 según las esferas del reloj, señalo (sic) claramente el medico (sic) forense que estos borramientos perfectamente pudieron ser causados por la introduccion (sic) de un objeto por ejemplo un dedo, lo que hace consono (sic) con la declaración de la victima (sic) quien indico (sic) que el acusado Carlos Gonzalez (sic) le introdujo el dedo en el ano…”, tiene sentido, aun cuando el experto señaló en juicio que el borramiento de los pliegues anales en horas 6 según esferas del reloj pudo ser causado: “… por el paso de objeto en el ano… Tiene que ser un ovejo (sic) pequeño liso, por ejemplo un dedo. Es todo…”, la Juez expresó en su valoración que éste testimonio aseguraba era la existencia de un roce a nivel del ano, más no según su apreciación, se haya demostrado la comisión del delito de abuso sexual continuado, ya que según no había seguridad que el borrado de los pliegues anales sea consecuencia de una penetración anal.

La Sentencia N° 684 de 9 de Julio de 2010 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Expediente N° 091395, con Ponencia de FRANCISCO CARRASQUERO, se estableció: “… la coherencia interna que debe tener toda sentencia, exige que el Juez impida la existencia de vicios lógicos del discurso, lo cual comprende lo siguiente: a) La necesidad de que, al ser contrastadas o comparadas globalmente todas las argumentaciones expuestas en la motivación, no sea observable disonancia alguna entre aquéllas; y b) La exigencia de que no existan errores lógicos derivados simplemente de una concreta argumentación efectuada por el juzgador. De cara al primer requisito, cuando el mismo no es cumplido, se produce la denominada incoherencia intracontextual, o incoherencia del conjunto o contexto de la motivación, siendo que en este caso el vicio lógico se pone de manifiesto al comparar y contrastar la contradicción existente entre los diversos argumentos que confirman una misma justificación. Ahora bien, y tal como lo afirma TARUFFO, citado por COLOMER HERNÁNDEZ, en puridad sólo se producirá una motivación contradictoria cuando exista un contraste lógico radical entre las argumentaciones, de manera que éstas se anulen respectivamente y resulte en consecuencia imposible delimitar la ratio decidendi del juicio (COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Editorial Tirant lo Blanch - Universidad Carlos III de Madrid, Valencia, 2003, p. 295)…”.

Precisado lo anterior, es claro que el cambio de calificación que hizo la Juez A-quo y que concluyó en fallo condenatorio en contra del ciudadano CARLOS JESÚS GONZÁLEZ, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN, y en contra del ciudadano RAFAEL GONZÁLEZ BURGOS SALAZAR, por el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, es desvariado, la explicación y argumentos fueron ilógicos, su sentido común en este caso no se observó, lo que es motivo suficiente para que se declare con lugar la pretensión interpuesta el 3-8-2021 por el Abg. WILFREDO JESÚS COLMENARES, Fiscal 8º del Ministerio Público, con sustento en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se anula el fallo impugnado y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral ante un juez distinto a la Abg. JESSICA GONZÁLEZ, conforme lo dispuesto en el artículo 425 eiusdem. Así se decide.

V
OBSERVACIÓN AL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA.

Es deber de esta Superior Instancia hacer un llamado de atención a la Juez JESSICA GONZÁLEZ, a la Secretaria Abg. KATIANA LUSINCHI y demás funcionarios adscritos al Tribunal 1º de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a los efectos de las prácticas de Boletas de Notificaciones exigidas por la ley, por cuanto una vez libradas las mismas de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código Orgánico Procesal Penal y no siendo éstas efectivas, deberá el Tribunal agotar en primer término, las vías necesarias, antes de activar la excepción del artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, como vía supletoria, evidenciándose que en la presente Causa el Tribunal de Juicio no cumplió con el tramite ya indicado. En este sentido, en el presente Asunto, ANA MARGARITA SÁNCHEZ en su carácter de representante de la víctima, pudo ser notificada vía telefónica por el Área de Alguacilazgo para la audiencia oral y pública fijada para el 16-9-2021 por esta Alzada de conformidad con el artículo 448 eiusdem (reverso del folio 42 de la 3ª Pieza del presente Expediente).

Por lo tanto, la A quo deberá instruir al personal bajo su cargo sobre la debida tramitación de las notificaciones y citaciones de las partes que intervienen en cada Expediente, llevado por su Despacho, ya que es su responsabilidad el correcto funcionamiento del Tribunal.

VI
DISPOSITIVO

En virtud de las consideraciones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara con lugar la pretensión interpuesta el 3-8-2021 por el Abg. WILFREDO JESUS COLMENARES, Fiscal 8º del Ministerio Público, contra la decisión dictada el 14-4-2021, publicado su texto íntegro el 6-7-2021, por la Juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Apure, Abg. JESSICA GONZÁLEZ OJEDA, mediante la cual condenó a los ciudadanos CARLOS JESÚS GONZÁLEZ y RAFAEL GONZALO BURGOS SALAZAR, al primero de los mencionados por la comisión del delito de abuso sexual a niño sin penetración, previsto en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y al segundo como cooperador inmediato en el delito de abuso sexual sin penetración, tipificado en el artículo 259 eiusdem, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

SEGUNDO: Declara la nulidad de la sentencia impugnada, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la celebración de nuevo juicio oral y público con juez distinto a la Abg. JESSICA GONZÁLEZ, con sustento en el artículo 425 eiusdem.

TERCERO: Mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los acusados.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes. Remítase el presente Expediente al Despacho a cargo de la Jueza 1ª de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del estado Apure, en el lapso de Ley. Líbrese lo conducente. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE),

EDWIN MANUEL BLANCO LIMA

EL JUEZ,

JOSÉ LUIS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

LA JUEZ,

NINOSKA EKATERINA CONTRERAS ESPAÑA

LA SECRETARIA,

JANETHSY CATHERINE UTRERA RIVAS

Se publicó la anterior decisión, siendo las 11:00 a.m..

LA SECRETARIA,

JANETHSY CATHERINE UTRERA RIVAS

EMBL/JLSR/NECE/JACUR/amma.-
Causa Nº 1As-4053-21