TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
211º y 163º

ASUNTO Nº 6067
PARTE RECURRENTE: JUNIOR JOSUE HERNANDEZ MUÑOZ, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-23.697.650
APODERADA JUDICIAL: VICTELIA MAVEL RODRIGUEZ DE MALDONADO, abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 109.744-
PARTE RECURRIDA: Gobernación del Estado Apure (Comandancia de la Policía del Estado Apure.-
Acto Recurrido: Providencia Administrativa de Efectos Particulares Nº DGPBA-ICAP-OISEA Nº 001/2019, de fecha 20 de Febrero de 2019, dictado por el Director General de la Policía del Estado Apure.-
Representantes Judiciales: MARLÍN FRANCISCA MENA, ANDRES ALBERTO YAPUR CRUZ, RUT CAROLINA POLANCO AVILA, MARIA TERESA ROVERO LUGO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 97.845, 137.678, 222.255, 216,657 respectivamente.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad.
Expediente Nº 6067
Sentencia Definitiva.
I
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito recibido en fecha 24 de Mayo de 2021, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la declinatoria de competencia ejercida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la circunscripción Judicial del Estado Apure contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, ejercido por el ciudadano JUNIOR JOSUE HERNANDEZ MUÑOZ, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-23.697.650 debidamente asistido por la abogada DOUGLAS ARGENIS VARGAS GARCIA, Titular de la cedula de identidad Nº V-8.150.063, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 96.935, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE (COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO APURE), quedando signada con el Nº 6067.-
Por auto de fecha 26 de Mayo de 2021, este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ordenando la citación del Procurador General del Estado Apure, al Gobernador del Estado Apure y a la Comandancia de la Policía del Estado Apure. Se libraron los Oficios respectivos.
Mediante auto de fecha 16 de Noviembre de 2021, el Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso establecido para que la parte querellada diera contestación a la demanda, medio procesal del cual no hizo uso, en consecuencia se fijo el quinto (5to) día de despacho para la celebración de la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día 24 de Noviembre de 2021 dejándose constancia en acta de la comparecencia de la abogada Victelia Mavel Rodríguez Maldonado en representación la parte recurrente mas no así la parte recurrida ni por si ni mediante apoderado judicial. Se ordenó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 17 de enero de 2022, la abogada Victelia Mavel, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, ratifico los medios probatorios consignadas junto con el escrito libelar. En razón de ello, este Órgano Jurisdiccional se Pronuncio en relación a las mismas, mediante auto de fecha 24/01/2022.-
Por auto de fecha 10 de Febrero de 2022, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio y fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente para la celebración de la audiencia definitiva, la cual fue celebrada el día 21 de febrero de 2022, con la comparecencia de la parte querellante la cual consigno copias certificadas de estudio ecográfico de la concubina alegando fuero paternal, por otro lado se dejo constancia que la parte querellada no compareció a dicho acto ni por si, ni mediante apoderado judicial. El Tribunal se reservo el lapso de cinco (05) días de despacho para la publicación del dispositivo del fallo.-
En fecha 03 de Marzo de 2022, este Tribunal dicto Auto para Mejor Proveer, en virtud de una revisión exhaustiva realizada a todos y cada unos de los folios contentivos en la presente causa, en la cual se observo que no consta en autos los antecedentes administrativos del recurrente de autos, motivado a ello y con el ineludible propósito de dictar un fallo ajustado a derecho se solicita la remisión del mismo a lo que este tribunal concede un lapso perentorio de Diez (10) días de despacho, computados una vez conste en autos su notificación, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la ley orgánica de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Mediante auto de fecha 07 de abril de 2022, este Tribunal dictó dispositivo del fallo declarando Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, en consecuencia se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la publicación del extenso de la sentencia.
Ahora bien, estando dentro del lapso establecido para decidir, este Órgano Jurisdiccional pasa a sentenciar en base a las siguientes consideraciones:
II
Alegatos de la Parte Recurrente
Expone el querellante en su escrito libelar, en fecha 01 de Septiembre del año 2015, inicio sus funciones como oficial de la Policía del Estado Apure (PBA), desempeñándose cabalmente en el ejercicio de la actividad propia del cargo cumpliendo con todas las ordenes que le dieron sus superiores en la distintas oficinas en las que prestó servicio, asimismo Indica que en fecha 20 de febrero del año 2019 mediante la providencia administrativa de efectos particulares Nº DGPBA-ICAP.OISEA Nº 001/2.019, suscrita por el Director General de la Policía del Estado Apure, se le informo que a partir de la fecha de su notificación seria removido del cargo de Oficial de la Policía del Estado Apure.
Así las cosas efectúa una única denuncia en su escrito libelar; que el ente que la emite ,única y exclusivamente hace mención a la fecha en que ocurrieron los hechos y el folio al que riela tal actuación, en el texto de la providencia los actos procedimentales que dieron lugar a la providencia impugnada, señalando que quedo demostrada la causa alegada como motivo de la destitución; sin hacer valoración especifica o consideraciones expresas de los medios probatorios producidos en el expediente administrativo. todo lo cual resulta violatorio de los principios de tutela judicial efectiva y garantía de seguridad jurídica que deben amparar al administrado, lo que también hace procedente la declaratoria con lugar del recurso propuesto, en razón de haberse dictado el acto recurrido en violación a las normas constitucionales y legales anteriormente enunciadas, finalmente solicita ante este tribunal la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, con la consecuente reincorporación y el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación.
Alegatos de la Parte Recurrida
La parte recurrida en la oportunidad de dar contestación al Recurso lo hizo bajo las siguientes consideraciones:
De una revisión exhaustiva a las actas procesales que conforman la presente causa, este juzgado observa que la parte recurrida no dio contestación al presente recurso, motivo por el cual se entiende contradicha en cada una de sus partes, en virtud de los privilegios y prerrogativas que goza la República.
Es importante destacar el contenido del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que se cita de la siguiente manera:
Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio.
Según la norma citada, el Recurso Contencioso Funcionarial no contestado por la parte accionada (el estado venezolano) se entenderá contradicho, siempre que la parte recurrida goce de ese privilegio.
Por cuanto, el Recurso Contencioso Funcionarial interpuesto, fue ejercido contra la Gobernación del Estado Apure(Comandancia de la Policía del Estado Apure), y en virtud de que la Providencia Administrativa N° 001/2019, de fecha 20 de febrero de 2019, dictada por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure, mediante el cual resolvió la destitución del hoy recurrente, la legitimación pasiva corresponde a la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Gobernación del Estado Apure (Comandancia de la Policía del Estado Apure), por lo que sin lugar a dudas goza del privilegio en referencia, y en consecuencia se entiende como contradicha el Recurso Funcionarial interpuesto. Así se establece.
Igualmente se observa que en la oportunidad legal establecida para la celebración de la audiencia preliminar el apoderado judicial del ente recurrido NO compareció a dicho acto.-
De la Pruebas Promovidas
En la oportunidad legal correspondiente la parte recurrente conjuntamente con el libelo de la demanda promovió los siguientes medios probatorios;
Marcado A, copia de Decisión DGPBA-ICAP-OISEA Nº 001/2019, emanada por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure, en la cual se declaro procedente la destitución del Recurrente de autos, en virtud de la averiguación administrativa de carácter disciplinario donde consideraron que su conducta se encontró incursa en los supuestos de hecho previstos en el articulo 99 Numerales 02, 03, 08 y 13 del decreto con Rango valor y fuerza de la Ley del Estatuto de la Función Policial. En cuanto a la referida prueba, la misma se considera documento público administrativo, y en virtud de que la misma no fue objeto de impugnación se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.
Marcado B, copia de Notificación de fecha 20 de Enero de 2021, suscrita por el SUP. JEFE RIVAS OMAR, dirigida al ciudadano JUNIOR JOSUE HERNANDEZ MUÑOZ, en la cual se le informa que fue destituido de su cargo. En cuanto a la referida prueba, la misma se considera documento público administrativo, y en virtud de que la misma no fue objeto de impugnación se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.
Al respecto, quien decide observa que las mismas no fueron objeto de impugnación alguna por la parte contra quien se le oponen, a tal efecto se le otorga pleno valor probatorio a las mismas, en virtud que de ellas se desprende las actuaciones que dieron origen al presente recurso así como elementos probatorios para verificar lo alegado por el recurrente. Así se establece.
Ahora bien, en virtud de que ninguna de las partes impugno válidamente los medios probatorios ut supra identificados, es por ello, que este Órgano Jurisdiccional debe darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes y confrontarlos con lo contenido en autos, entre ellos las pruebas aportadas con los respectivos escritos de pruebas consignados por las partes confrontadas en este proceso. Así se establece.-
III
Consideraciones para Decidir.
En el caso de autos, el ciudadano JUNIOR JOSUE HERNANDEZ MUÑOZ, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-23.697.650 Solicita la Nulidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenida en la Providencia Administrativa N° 001/2019, de fecha 20 de febrero de 2019, dictada por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure, mediante la cual se declaro procedente su destitución del cargo de Oficial; en ese sentido, alega en su escrito libelar violación de los principios de tutela judicial efectiva y garantía de seguridad jurídica que deben amparar al administrado en virtud que en la providencia administrativa señalo que quedo demostrada las causales legales para la destitución al cargo; sin hacer valoración especifica o consideraciones expresas de los medios probatorios producidos en el expediente administrativo.-

PUNTO PREVIO:
Antes de entrar a conocer sobre el fondo del presente recurso, evidencia este Órgano Jurisdiccional, que en fecha 21 de febrero de 2022, la parte querellante en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Definitiva alego textualmente lo siguiente:
… Omisis.
“Buenos días ciudadana Juez, y de mas presentes, en nombre de mi representado ratifico en todas y cada una de sus partes el libelo de la demanda, incoado en fecha 27 de abril de 2021 y consigno en este acto copia certificada de estudio ecográfico de la concubina y constancia de concubinato, con el objeto de mostrarle al Tribunal que su representado gozaba de fuero paternal, el cual no fue alegado en su oportunidad legal, en virtud de que fue asistido por el abogado y en esta oportunidad lo consigno para los efectos legales pertinentes.-
En tal sentido, dentro del contexto de lo anteriormente expuesto, considera quien decide, realizar las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en sus artículos 75 y 76, la protección integral de la familia y dichas disposiciones establecen lo siguiente:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional” Negritas de este Tribunal
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” Negritas de este Tribuna.
De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno los miembros que la componen, otorgando especialmente a la maternidad y a la paternidad una protección fundamental integral por parte del Estado, como manifestación de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como fórmula histórica de superación del Estado Liberal Burgués de Derecho.
En efecto, es necesario señalar que la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en desarrollo de los preceptos constitucionales antes señalados, consagró en su artículo 8, la figura del fuero paternal, estableciendo lo siguiente:
“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”
Del artículo anteriormente transcrito, se evidencia que el Legislador estableció para los padres la garantía de mantener o preservar los beneficios socio económicos inherentes al cargo que desempeñan, precisando que para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un trabajador amparado por el fuero paternal, es necesario esperar el lapso de un (1) año (En la actualidad 2 años, según la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores) después del nacimiento de su hijo o hija.
Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), mediante la cual interpretó el contenido del citado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.
Dentro de este marco, es pertinente para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo previsto en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6076 de fecha 07 de mayo de 2012, (aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 420.- Protegidos por inamovilidad. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. El trabajador desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto...” (Negritas de este Tribunal).
De lo ut supra transcrito, se desprende que el derecho a la inamovilidad laboral es de dos (2) años, tanto para las trabajadoras como para los trabajadores, razón por la cual el fuero paternal o maternal, se extiende por dos (2) años, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo vigente.
Así pues, analizado como ha sido lo antes descrito esta sentenciadora pasa a realizar un pequeño computo a los fines de verificar si el recurrente de autos gozaba del fuero paternal alegado en autos; en ese sentido observa, consta al folio (39), del presente expediente, Estudio Ecográfico donde se evidencia que la ciudadana Betzabeth González, concubina del hoy recurrente, en fecha 02 de septiembre de 2021, tenia 21 semanas de gestación, lo que equivale esto a cinco (5) meses y 7 días aproximadamente, así pues, esto significa que el hoy recurrente a la fecha que fue notificado de su destitución esto fue el día 20 de enero de 2021, tal como consta en autos folio (07), su concubina ciudadana Betzabeth González, (folio 41), no se encontraba en estado de gravidez, es decir su embarazo fue posterior a su notificación, mas aun al inicio de la averiguación administrativa.-
Por otro lado, es menester hacer relación a la notificación de fecha 20 de enero 2021, que riela al folio ocho (07) suscrita por el Director de RR HH de la Policía del Estado Apure, dirigida al recurrente de autos en la cual se circunscribe lo siguiente;
…una vez respetado y concluido el fuero paternal el cual presentaba y previa delegación expresa en Decisión Nº 001/2019 y Averiguación Administrativa de Carácter Disciplinario Nº DGPBA-ICAP-OISEA Nº 001-2019, de fecha 20-02-2019, 038/2019, emitida por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del Estado Apure donde decidió imponerle la sanción de DESTITUCION… (Subrayado y negrita del tribunal)
Con relación a lo antes descrito, esta juzgadora logra apreciar que la administración al momento de realizar la referida notificación al recurrente de auto hace mención sobre el fuero paternal, cuando no es competencia de la misma pronunciarse al respecto, visto que es competencia del juez contencioso administrativo determinar cuando un funcionario o funcionaria está o no amparado de inamovilidad laboral por fuero paternal, en este sentido la administración está en su deber de garantizar los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como de la ley de Protección a la Familia siempre y cuando sea acordado por el órgano jurisdiccional correspondiente, por lo que considera esta juzgadora oportuno traer a colación lo que respecta a el juez natural; toda persona debe ser juzgada por sus jueces naturales y, en consecuencia, nadie puede ser procesado ni juzgado por jueces o tribunales ad hoc., al respecto la sala constitucional cita lo siguiente;
“…Para evitar un caos, y ordenar la administración de justicia, hay reglas de competencia que se consideran de orden público y son inderogables, mientras que hay otras que no lo son. La competencia por la materia se encuentra entre las primeras, mientras que las que determinan el territorio, por ejemplo, están entre las segundas. El órgano que ejerce la jurisdicción, en cuanto a la competencia por la materia, es por excelencia el juez natural de las personas que tengan que ventilar litigios relativos a esas materias. Como el ser juzgado por el juez natural es una garantía judicial, y un elemento para que pueda existir el debido proceso, la abrogada Constitución de 1961 en su artículo 69, así como la vigente en su artículo 49, consagran el derecho de las personas naturales o jurídicas de ser juzgadas por dicho juez, quien además debe existir como órgano jurisdiccional con anterioridad a los hechos litigiosos sin que pueda…
La garantía constitucional del juez natural implica que, formalmente, sea un juez con competencia predeterminada en la Ley el que administre justicia en cada caso concreto, y sustancialmente, que ese juez sea idóneo, independiente e imparcial para que asegure que será justa y conforme a derecho la decisión judicial. En tal sentido, con relación a la competencia de los juzgados contenciosos considera esta juzgadora traer a colación sentencia N° 0170, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de Mayo de 2.017, establece:
(…)Asimismo, se observa que el abogado Carlos Jesús Moros García, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Desarrollo Rural (INDER), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura Productiva y Tierras, al presentar la solicitud de autorización del despido, alegó que la ciudadana Laidy Vanessa Sulbaran Peña, es una funcionaria pública de carrera por lo cual debe traerse a colación lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece:
“Artículo 93: Corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativa funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley…”
En este orden de ideas, el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone que:“Artículo 25. Competencia. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:(…)6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley”.Con fundamento en las normas parcialmente transcritas, corresponde al Poder Judicial el conocimiento del presente asunto y dentro de este a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital, razón por la cual se ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual venía conociendo la causa. Así se decide(…)
Así las cosas, esta juzgadora ha logrado apreciar en cuanto a las notificaciones de destitución emitidas por la administración incluyendo la del caso que nos ocupa donde hacen pronunciamiento con relación al fuero paternal, trayendo esto consigo una extralimitación de sus funciones y con ello una invasión a la competencias del juez natural, motivo por el cual se le hace un llamado de atención a la administración para que hechos como estos no vuelvan a ocurrir.
Ahora bien, en relación al fuero paternal alegado por el recurrente de autos esta juzgadora en base al computo realizado pudo constatar que el embarazo fue posterior a la fecha de inicio de la investigación , trayendo esto consigo un hecho nuevo, asimismo alego la inexistencia de un procedimiento de desafuero por parte de la administración trayendo esto consigo una violación al debido proceso, a lo que esta juzgadora considera que la administración no realizo el referido acto por ser un hecho nuevo tal y como consta en computo anteriormente señalado, es por lo que este Tribunal desestima la violación a los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la violación al artículo 49 ordinal 1 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela.- Y así se establece.
Resuelto como fue lo antes descrito, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a pronunciarse en relación a la falta de la remisión del expediente Administrativo, lo cual lo hace en los siguientes términos:
De la falta de remisión del expediente administrativo.
Es importante resaltar que la solicitud de remisión del expediente en los juicios contenciosos funcionarial de nulidad constituye una exigencia legal prevista en el artículo 99 de la Ley del estatuto de la Función Pública, que encuentra justificación en que éste representa un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia, por lo que resulta oportuno traer a colación lo sostenido por la Máxima Instancia en la sentencia Nro. 01342 de fecha 19 de octubre de 2011, caso: Supermetanol, C.A., ratificada en el fallo Nro. 00278 del 11 de abril de 2012, caso: Automóviles El Marqués III, C.A., mediante la cual se estableció que “(…) es deber de los órganos del poder público y, entre ellos, de los diversos entes fiscales, la conformación de un legajo que, de manera cronológica y sistemática, registre todas y cada una de las actuaciones efectuadas en instancias administrativas con el propósito de documentar al detalle el proceso de formación de la voluntad de cada ente u órgano en los aspectos inherentes a su ámbito competencial (…)”. Cabe destacar que en la decisión comentada también se hizo referencia al fallo Nro. 00685 del 17 de mayo de 2009, caso: Seguros Carabobo, C.A., donde se dejó sentado lo siguiente:
“(…) debe precisarse que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad administrativa, deviniendo en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración, correspondiendo sólo a ésta la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos relacionados con el caso concreto, ello a tenor de lo dispuesto en el décimo aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…).
Así, debe precisarse además que el incumplimiento de esta carga procesal de no remitir el expediente administrativo, constituye una grave omisión que puede obrar contra la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante. (Vid., sentencia N° 672 de fecha 8 de mayo de 2003, caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.; ratificada en decisión N° 00428 del 22 de febrero de 2006, caso: Mauro Herrera Quintana y otros)”. (Negrillas de esta Alzada).
Igualmente, y bajo una interpretación cónsona con el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, se ha establecido que el incumplimiento, por parte de la Administración, de la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos, no obsta para que el Órgano Jurisdiccional decida el asunto sometido a su conocimiento con los documentos y demás probanzas que cursaren en autos y que sean suficientemente verosímiles. (Vid., sentencias Nros. 01672, 00765 y 01055, de fechas 18 de noviembre de 2009, 7 de junio de 2011 y 9 de julio de 2014, casos: Jesús Enrique Romero; Germán Landines Tellería; y Cemex Venezuela, C.A., respectivamente).
En efecto, la Sala Político Administrativa, ha dejado sentado que el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el Juez pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia. Asimismo, y bajo una interpretación cónsona con el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, se ha establecido que el incumplimiento, por la Administración, de la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos, no obsta para que el órgano jurisdiccional decida el asunto sometido a su conocimiento con los documentos y demás probanzas que cursaren en autos y que sean suficientemente verosímiles. (Vid. Sentencias Nos. 1.672 y 765 de fechas 18 de noviembre de 2009 y 7 de junio de 2011, respectivamente).
Así pues este Órgano Jurisdiccional en fecha 03 de marzo de 2022, dicto Auto para Mejor Proveer, mediante el cual ordeno oficial al Comandante de la Policía del Estado Apure, a los fines de que remita los antecedentes administrativos del recurrente ciudadano JUNIOR JOSUE HERNANDEZ MUÑOZ, para lo cual se le concedió un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de la fecha en que constara en autos la resulta de dicha notificación.
Pese a la solicitud realizada, no se recibió el expediente administrativo relacionado con la presente causa, en este sentido, se insiste en que la remisión del mismo, es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.
En el presente caso, el recurrente de autos denuncia que quedo demostrada la causa alegada como motivo de la destitución; sin hacer valoración especifica o consideraciones expresas de los medios probatorios producidos en el expediente administrativo, lo cual resulta violatorio de los principios de tutela judicial efectiva y garantía de seguridad jurídica que deben amparar al administrado.-
En razón de lo antes expuesto, y visto la omisión por parte de la administración de lo antes dicho lo cual reviste especial importancia en todos los procesos, es por lo que quien aquí decide, debe forzosamente declarar la Nulidad absoluta del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Providencia Administrativa N° 001/19, contenida en Procedimiento Disciplinario EXP-ADM-DGPBA-ICAP-OISEA-Nº 001-2019, de fecha 20 de febrero 2019, sustanciado por la Oficina de Control y Actuación Policial, OCAP, mediante el cual se le destituyo del cargo de Oficial de la Policía del Estado Apure, y en consecuencia ordenar su reincorporación al cargo que tena para el momento de la destitución o de igual jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución, hasta su efectiva reincorporación, salvo aquellos que requieran la efectiva prestación del servicio. Así se decide.
Ahora bien, en atención a la declaratoria del pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto adeudado al querellante de autos, por lo que quien decide considera preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Finalmente, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Junior Josué Hernández Muñoz, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.- 23.697.650, debidamente asistido por la abogada en ejercicio Victelia Mavel Rodríguez de Maldonado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 109.744, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE (Comandancia General de la Policía del Estado Apure. Y así se decide.
IV
DECISION
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por el ciudadano Junior Josué Hernández Muñoz, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.- 23.697.650, debidamente asistido por la abogada en ejercicio Victelia Mavel Rodríguez de Maldonado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 109.744, en consecuencia se decreta la Nulidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Providencia Administrativa N° 001/19, contenida en Procedimiento Disciplinario EXP-ADM-DGPBA-ICAP-OISEA-Nº 001-2019, de fecha 20 de febrero 2019, sustanciado por la Oficina de Control y Actuación Policial, OCAP, mediante el cual se le destituyo del cargo de Oficial de la Policía del Estado Apure, y en consecuencia ordenar su reincorporación al cargo que tenía para el momento de la destitución o de igual jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución.-
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del ciudadano Junior Josué Hernández Muñoz, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.- 23.697.650, al cargo que venía desempeñando para el momento de la destitución, o uno de mayor jerarquía.
TERCERO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su destitución, esto es 20 de febrero de 2019, hasta su efectiva reincorporación, salvo aquellos que requieran la efectiva prestación del servicio.
CUARTO: Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser calculada por un único experto.
Publíquese, regístrese y Notifíquese.-
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en la ciudad de San Fernando de Apure a los veintiocho (28) días del mes de Abril de dos mil veintidós (2022). Años: 211° de la Independencia y 163° de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria.
Abg. Dessiree Hernández Rojas.
El Secretario Temporal
Abg. Darvys Prieto
En la misma fecha previa el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario Temporal
Abg. Darvys Prieto

Exp. Nº 6067.
DHR/atlds/aurora.