REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE San Fernando de Apure, 28 de Enero de 2022. 211° y 162° CAUSA Nº 1Aa-4044-21 JUEZ PONENTE: JOSÉ LUIS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, pronunciarse sobre la pretensión interpuesta en fecha 11-6-2021, por la Abogada María Alejandra Saldivia, en su condición de representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, contra la decisión dictada el 12-5-2021, y publicado su texto íntegro en fecha 26-5-2021, por la Jueza 2° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Rosmery Torres Leal, conforme a las denuncias contenidas en la pretensión, donde se admitió parcialmente la acusación fiscal, y se dictó auto de apertura a juicio a la acusada Delia Jakelin Telis Colina, por la presunta comisión de los delitos de Reventa de Productos, previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, Peculado Doloso Propio, previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal, decretándose el sobreseimiento de la causa en relación al delito de Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con el artículo 300, numeral 1° del texto adjetivo penal, habiendo admitido los hechos la acusada Doris Mariangel Telis Colina por la comisión de los supramencionados delitos, sustituyéndose la medida de privación de libertad de las referidas acusadas por la Medida Cautelar Sustitutiva de Arresto Domiciliario, conforme el artículo 242, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. La Corte procede a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Para apelar, la representante del Ministerio Público alegó lo siguiente: …En el caso de la decisión que abarca el pase a juicio de Delia Jackelyn Telis Colina, quedó en evidencia como el órgano jurisdiccional solo se limitó a sobreseer de manera muy genérica el tipo penal de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el cual fue imputado y calificado en el escrito acusatorio a la imputada de autos, fundamentando su decisión en los términos siguientes… …Señala la ciudadana juez que la acusada “fue detenida cuando los funcionarios policiales decidieron trasladarse hasta su residencia y practican una inspección, logrando colectar las medicinas que están descritas en las actuaciones procesales”, pero no señala la ciudadana juez que los funcionarios llegan al sitio en el cual tenían pautado para la entrega controlada de medicamentos, negociación que se había realizado con anterioridad a la fecha de detención, tampoco señala la ciudadana juez que cuando los funcionarios llegan al sitio quien se encontraba con los implementos médicos solicitados fue este adolescente, que efectivamente si fue usado para que hiciera la entrega de los medicamentos propiedad del estado venezolano y que al momento de la aprehensión del adolescente y la otra acusada llegó la imputada Delia Telis manifestando que era Gerente de Programas de Salud de Insalud Apure y por eso había tantos medicamentos en ambas residencias… …No se entiende como pudo ocurrir una reventa de productos, delito admitido por la juez, sobre los productos que habían sido negociados por parte de las acusadas conjuntamente con el adolescente, a quien le fue encontrado en primer término los insumos médicos que habían requerido los funcionarios actuantes, adolescente quién es además familiar de ambas acusadas, sin que haya habido un uso de adolescente para delinquir, vale decir, que efectivamente se produjo la reventa señalada por los funcionarios actuantes en las actas policiales, efectivamente se le incautó al adolescente los insumos médicos pertenecientes al estado venezolano, pero no hubo uso de adolescente para delinquir, aceptar los señalamientos de la juez conlleva a la impunidad… …Asimismo en los fundamentos de hecho y de derecho del auto MOTIVADO, la Juez de la recurrida no realiza la subsunción de los hechos en el derecho, no hace análisis alguno en referencia a la no admisión del delito de uso de adolescente parta (sic) delinquir. Debe señalarse que una decisión mediante la cual se resuelve un conflicto sometido a la consideración de un Tribunal de la República, debe estar conformada por los fundamentos de hecho, los cuales deben dar paso a los fundamentos de derecho con la finalidad de evitar arbitrariedades, como en efecto se ha cometido al hacer imposible la continuación del proceso con respecto al tipo penal mencionado… SEGUNDA DENUNCIA INMOTIVACIÓN DEL AUTO FUNDADO DE ADMISIÓN DE HECHOS CON RESPECTO A LA CIUDADANA DORIS MARIANGEL TELIS COLINA …En el caso de la decisión que abarca el auto motivado por la aplicación del procedimiento especial de admisión de hechos por parte de la acusada Doris Mariangel Telis Colina, quedó en evidencia como el órgano jurisdiccional en todos los tipos penales tomó los extremos inferiores de las penas y sobreseyó de manera muy genérica el tipo penal de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el cual fue imputado y calificado en el escrito acusatorio a la imputada de autos… …Señala la ciudadana juez de manera muy general que “no consta elemento de convicción que le permitan a este Tribunal tener como configurado tal delito”, sin embargo no señala cuáles son las razones que la llevaron a determinar tal circunstancia. No se entiende como pudo ocurrir una reventa de productos, delito admitido por la juez, sobre los productos que habían sido negociados por parte de la acusada conjuntamente con el adolescente, a quién le fue encontrado en primer término los insumos médicos que habían requerido los funcionarios actuantes, adolescente quién es además familiar de ambas acusadas, sin que haya habido un uso de adolescente para delinquir, vale decir, que efectivamente se produjo la reventa señalada por los funcionarios actuantes en las actas policiales, efectivamente se le incautó al adolescente los insumos médicos pertenecientes al estado venezolano, asimismo la acusada le pasó la foto de la cara del adolescente que iba a hacer la entrega a los funcionarios actuantes pero no hubo uso de adolescente para delinquir, aceptar los señalamientos de la juez conllevan a la impunidad. La recurrida sobreseyó ligeramente el delito de uso de adolescente para delinquir, sin aportar un razonamiento claro y completo, causando un daño grave al proceso que conlleva a la impunidad…. …Asimismo en los fundamentos de hechos y de derecho del AUTO MOTIVADO, la Juez de la recurrida no realiza la subsunción de los hechos en el derecho, no hace análisis alguno en referencia a la no admisión del delito de uso de adolescente para delinquir. Debe señalarse que una decisión mediante la cual se resuelve un conflicto sometido a la consideración de un Tribunal de la República, debe estar conformada por los fundamentos de hecho, los cuales deben dar paso a los fundamentos de derecho con la finalidad de evitar arbitrariedades, como en efecto se ha cometido al hacer imposible la continuación del proceso con respecto al tipo penal mencionado. Por otra parte se aprecia, que la juzgadora al aplicar las penas como consecuencia al procedimiento de admisión de hechos no consideró la magnitud del daño causado, ya que aplicó todos los extremos inferiores de las normas, violando el principio de la Discrecionalidad del Juez, sobre la base de la potestad que se le otorga para decidir, tomando en consideración, el bien jurídico afectado, el daño patrimonial al estado y el daño social causado (escasez (sic) de medicamentos, y ventas a altos costos), que en el caso de autos está probado: Verificándose que con dicha decisión se crea impunidad e inseguridad jurídica, para todos los habitantes de la República. Por otro lado se observa que tampoco valoró la ciudadana juez los resultados de la experticia telefónica realizada por el CONAS, a los teléfonos que portaba la acusada, del cual se evidencia la negociación que hicieron los funcionarios actuantes con las acusadas de autos, y donde le remite vía whatsapp una foto del adolescente para su identificación al momento de la entrega… TERCERA DENUNCIA CAMBIO DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD A MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD CONSISTENTE EN ARRESTO DOMICILIARIO A LAS IMPUTADAS DE AUTOS …No existe por parte de la jurisdicente una motivación o fundamentación que la llevara a decretar un cambio de medida, no está soportado en ningún elemento ni razonamiento. Solo decide cambiar la manera de manera arbitraria sin explanar los argumentos que la llevaron a tomar tal decisión, que atenta contra la administración de justicia, ya que están llenos los supuestos para que continuara la medida de privación que fue impuesta en audiencia de presentación de imputados, carece las decisiones recurridas en el presente escrito de requisitos mínimos para su validez. En el caso de marras se debe tener en cuenta que honorables Magistrados que los delitos calificados y por los cuales fueron acusadas por el Ministerio público (sic) las ciudadanas Doris Telis y Delia Telis, son delitos complejos, que necesitan ensamblaje en su configuración, por lo que el Ministerio Público, aportó en el libelo acusatorio los indicadores de responsabilidad penal, suficientes para que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad, al concurrir los requisitos exigidos en el artículo 236 del COPP, (sic) se determinó en el desarrollo de la investigación no solo la afectación del patrimonio del Estado, sino la manera organizativa como se produjeron materialmente las acciones hoy imputadas. La recurrida no valoró que esta conducta antijurídica desplegada por las imputadas pudo resultar en hechos de gravedad de mayor dimensión, tanto para el patrimonio del estado como para la salud de la colectividad que se ve afectada al no poder adquirir los insumos y medicamentos, que fueron sustraídos de manera vil por las acusadas de autos los cuales eran revendidos a precios exorbitantes, no consideró la magnitud del daño causado, violando el principio de la Discrecionalidad del Juez, sobre la base de la potestad que se le otorga para decidir, y tal hecho quedó demostrado al no esgrimir ni un solo alegato que permitiera justificar o respaldar el cambio de medida otorgado…(Folios 261 al 268 del presente cuaderno de incidencia). La defensa de las imputadas Telis Colina Doris Mariangel y Telis Colina Delia Jacqueline, no dieron contestación a la pretensión interpuesta. II DE LA DECISIÓN RECURRIDA Se observó del auto impugnado: …Referente al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, se evidencia que en el escrito acusatorio la Fiscalía del Ministerio Público acusó a la imputada DELIA JACKELIN TELIS COLINA por dicho delito, evidenciándose de los elementos de convicción aportados, que la misma fue detenida cuando los funcionarios policiales decidieron trasladarse hasta su residencia y practican una inspección, logrando colectar las medicinas que están descritas en las actuaciones procesales, no acreditándose que la misma haya usado al adolescente para cometer algún hecho punible, aún cuando la Fiscalía contó con un lapso para demostrar las circunstancias fácticas de cómo fue utilizado el adolescente por la imputada y así sostener que hizo en la audiencia de presentación en contra de la imputada, tampoco hay elemento de convicción que permita establecer la edad del mismo, ni que el Ministerio Público haya imputado y posteriormente acusado al adolescente por algunos hechos delictivos; en razón a ello, es por ello que NO ADMITE el tipo penal de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, decretándose de esta forma el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el artículo 300 numeral 1 de la norma adjetiva penal, bajo el supuesto el hecho objeto del proceso no puede atribuirse a la imputada… …DECIMO QUINTO: Conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; se acuerda sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana DELIA JACKELIN TELIS COLINA, titular de la cédula de identidad N° V- 15.046.641, por una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad de conformidad al numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario; en razón a que han variado los supuestos por los cuales fue decretada la privación en fecha 12-2-2021. Y así se decide…(Folio 256 del expediente de apelación). Por otro lado, consta en el auto impugnado que motivo la sentencia por el procedimiento de admisión de hechos de la ciudadana Doris Mariangel Telis Colina, publicado en la misma fecha 26-5-2021, lo siguiente: …Referente al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescente, se evidencia que en el escrito acusatorio la Fiscalía del Ministerio Público acusó a la imputada DORIS MARIANGEL TELIS COLINA por dicho delito, evidenciándose que aún cuando la Fiscalía contó con un lapso para la investigación que le permitía traer suficientes elementos de convicción para demostrar la edad del adolescente, así como que haya sido debidamente presentado ante un Tribunal Jurisdiccional competente, imputado y posteriormente acusado por el Ministerio Público por algunos hechos delictivos, sin embargo no consta elemento de convicción que le permitan a este tribunal tener como configurado tal delito; en razón a ello, es por ello que NO ADMITE el tipo penal de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, decretándose de esta forma el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el artículo 300 numeral 1 de la norma adjetiva penal, bajo el supuesto el hecho objeto del proceso no puede atribuirse a la imputada… …Se sustituye en contra de la ciudadana DORIS MARIANGEL TELIS, titular de la cédula de identidad N° 17.394.889, la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad de conformidad al numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario, ello conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal…(Folio 138 al 142 del expediente de apelación). III MOTIVACION PARA DECIDIR En su pretensión la impugnante alegó: …En el caso de la decisión que abarca el pase a juicio de Delia Jackelyn Telis Colina, quedó en evidencia como el órgano jurisdiccional solo se limitó a sobreseer de manera muy genérica el tipo penal de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el cual fue imputado y calificado en el escrito acusatorio a la imputada de autos, fundamentando su decisión en los términos siguientes… …Señala la ciudadana juez que la acusada “fue detenida cuando los funcionarios policiales decidieron trasladarse hasta su residencia y practican una inspección, logrando colectar las medicinas que están descritas en las actuaciones procesales”, pero no señala la ciudadana juez que los funcionarios llegan al sitio en el cual tenían pautado para la entrega controlada de medicamentos, negociación que se había realizado con anterioridad a la fecha de detención, tampoco señala la ciudadana juez que cuando los funcionarios llegan al sitio quien se encontraba con los implementos médicos solicitados fue este adolescente, que efectivamente si fue usado para que hiciera la entrega de los medicamentos propiedad del estado venezolano y que al momento de la aprehensión del adolescente y la otra acusada llegó la imputada Delia Telis manifestando que era Gerente de Programas de Salud de Insalud Apure y por eso había tantos medicamentos en ambas residencias… …No se entiende como pudo ocurrir una reventa de productos, delito admitido por la juez, sobre los productos que habían sido negociados por parte de las acusadas conjuntamente con el adolescente, a quien le fue encontrado en primer término los insumos médicos que habían requerido los funcionarios actuantes, adolescente quién es además familiar de ambas acusadas, sin que haya habido un uso de adolescente para delinquir, vale decir, que efectivamente se produjo la reventa señalada por los funcionarios actuantes en las actas policiales, efectivamente se le incautó al adolescente los insumos médicos pertenecientes al estado venezolano, pero no hubo uso de adolescente para delinquir, aceptar los señalamientos de la juez conlleva a la impunidad… …Asimismo en los fundamentos de hecho y de derecho del auto MOTIVADO, la Juez de la recurrida no realiza la subsunción de los hechos en el derecho, no hace análisis alguno en referencia a la no admisión del delito de uso de adolescente parta (sic) delinquir. Debe señalarse que una decisión mediante la cual se resuelve un conflicto sometido a la consideración de un Tribunal de la República, debe estar conformada por los fundamentos de hecho, los cuales deben dar paso a los fundamentos de derecho con la finalidad de evitar arbitrariedades, como en efecto se ha cometido al hacer imposible la continuación del proceso con respecto al tipo penal mencionado… SEGUNDA DENUNCIA INMOTIVACIÓN DEL AUTO FUNDADO DE ADMISIÓN DE HECHOS CON RESPECTO A LA CIUDADANA DORIS MARIANGEL TELIS COLINA …En el caso de la decisión que abarca el auto motivado por la aplicación del procedimiento especial de admisión de hechos por parte de la acusada Doris Mariangel Telis Colina, quedó en evidencia como el órgano jurisdiccional en todos los tipos penales tomó los extremos inferiores de las penas y sobreseyó de manera muy genérica el tipo penal de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el cual fue imputado y calificado en el escrito acusatorio a la imputada de autos… …Señala la ciudadana juez de manera muy general que “no consta elemento de convicción que le permitan a este Tribunal tener como configurado tal delito”, sin embargo no señala cuáles son las razones que la llevaron a determinar tal circunstancia. No se entiende como pudo ocurrir una reventa de productos, delito admitido por la juez, sobre los productos que habían sido negociados por parte de la acusada conjuntamente con el adolescente, a quién le fue encontrado en primer término los insumos médicos que habían requerido los funcionarios actuantes, adolescente quién es además familiar de ambas acusadas, sin que haya habido un uso de adolescente para delinquir, vale decir, que efectivamente se produjo la reventa señalada por los funcionarios actuantes en las actas policiales, efectivamente se le incautó al adolescente los insumos médicos pertenecientes al estado venezolano, asimismo la acusada le pasó la foto de la cara del adolescente que iba a hacer la entrega a los funcionarios actuantes pero no hubo uso de adolescente para delinquir, aceptar los señalamientos de la juez conllevan a la impunidad. La recurrida sobreseyó ligeramente el delito de uso de adolescente para delinquir, sin aportar un razonamiento claro y completo, causando un daño grave al proceso que conlleva a la impunidad…. …Asimismo en los fundamentos de hechos y de derecho del AUTO MOTIVADO, la Juez de la recurrida no realiza la subsunción de los hechos en el derecho, no hace análisis alguno en referencia a la no admisión del delito de uso de adolescente para delinquir. Debe señalarse que una decisión mediante la cual se resuelve un conflicto sometido a la consideración de un Tribunal de la República, debe estar conformada por los fundamentos de hecho, los cuales deben dar paso a los fundamentos de derecho con la finalidad de evitar arbitrariedades, como en efecto se ha cometido al hacer imposible la continuación del proceso con respecto al tipo penal mencionado. Por otra parte se aprecia, que la juzgadora al aplicar las penas como consecuencia al procedimiento de admisión de hechos no consideró la magnitud del daño causado, ya que aplicó todos los extremos inferiores de las normas, violando el principio de la Discrecionalidad del Juez, sobre la base de la potestad que se le otorga para decidir, tomando en consideración, el bien jurídico afectado, el daño patrimonial al estado y el daño social causado (escasez (sic) de medicamentos, y ventas a altos costos), que en el caso de autos está probado: Verificándose que con dicha decisión se crea impunidad e inseguridad jurídica, para todos los habitantes de la República. Por otro lado se observa que tampoco valoró la ciudadana juez los resultados de la experticia telefónica realizada por el CONAS, a los teléfonos que portaba la acusada, del cual se evidencia la negociación que hicieron los funcionarios actuantes con las acusadas de autos, y donde le remite vía whatsapp una foto del adolescente para su identificación al momento de la entrega… TERCERA DENUNCIA CAMBIO DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD A MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD CONSISTENTE EN ARRESTO DOMICILIARIO A LAS IMPUTADAS DE AUTOS …No existe por parte de la jurisdicente una motivación o fundamentación que la llevara a decretar un cambio de medida, no está soportado en ningún elemento ni razonamiento. Solo decide cambiar la manera de manera arbitraria sin explanar los argumentos que la llevaron a tomar tal decisión, que atenta contra la administración de justicia, ya que están llenos los supuestos para que continuara la medida de privación que fue impuesta en audiencia de presentación de imputados, carece las decisiones recurridas en el presente escrito de requisitos mínimos para su validez. En el caso de marras se debe tener en cuenta que honorables Magistrados que los delitos calificados y por los cuales fueron acusadas por el Ministerio público (sic) las ciudadanas Doris Telis y Delia Telis, son delitos complejos, que necesitan ensamblaje en su configuración, por lo que el Ministerio Público, aportó en el libelo acusatorio los indicadores de responsabilidad penal, suficientes para que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad, al concurrir los requisitos exigidos en el artículo 236 del COPP, (sic) se determinó en el desarrollo de la investigación no solo la afectación del patrimonio del Estado, sino la manera organizativa como se produjeron materialmente las acciones hoy imputadas. La recurrida no valoró que esta conducta antijurídica desplegada por las imputadas pudo resultar en hechos de gravedad de mayor dimensión, tanto para el patrimonio del estado como para la salud de la colectividad que se ve afectada al no poder adquirir los insumos y medicamentos, que fueron sustraídos de manera vil por las acusadas de autos los cuales eran revendidos a precios exorbitantes, no consideró la magnitud del daño causado, violando el principio de la Discrecionalidad del Juez, sobre la base de la potestad que se le otorga para decidir, y tal hecho quedó demostrado al no esgrimir ni un solo alegato que permitiera justificar o respaldar el cambio de medida otorgado… La A quo se pronunció expresando: …Referente al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, se evidencia que en el escrito acusatorio la Fiscalía del Ministerio Público acusó a la imputada DELIA JACKELIN TELIS COLINA por dicho delito, evidenciándose de los elementos de convicción aportados, que la misma fue detenida cuando los funcionarios policiales decidieron trasladarse hasta su residencia y practican una inspección, logrando colectar las medicinas que están descritas en las actuaciones procesales, no acreditándose que la misma haya usado al adolescente para cometer algún hecho punible, aún cuando la Fiscalía contó con un lapso para demostrar las circunstancias fácticas de cómo fue utilizado el adolescente por la imputada y así sostener que hizo en la audiencia de presentación en contra de la imputada, tampoco hay elemento de convicción que permita establecer la edad del mismo, ni que el Ministerio Público haya imputado y posteriormente acusado al adolescente por algunos hechos delictivos; en razón a ello, es por ello que NO ADMITE el tipo penal de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, decretándose de esta forma el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el artículo 300 numeral 1 de la norma adjetiva penal, bajo el supuesto el hecho objeto del proceso no puede atribuirse a la imputada… …DECIMO QUINTO: Conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; se acuerda sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana DELIA JACKELIN TELIS COLINA, titular de la cédula de identidad N° V- 15.046.641, por una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad de conformidad al numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario; en razón a que han variado los supuestos por los cuales fue decretada la privación en fecha 12-2-2021. Y así se decide… Respecto al segundo auto impugnado que contiene la sentencia por admisión de hechos de la ciudadana Doris Mariangel Telis Colina, la juez expresó: …Referente al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescente, se evidencia que en el escrito acusatorio la Fiscalía del Ministerio Público acusó a la imputada DORIS MARIANGEL TELIS COLINA por dicho delito, evidenciándose que aún cuando la Fiscalía contó con un lapso para la investigación que le permitía traer suficientes elementos de convicción para demostrar la edad del adolescente, así como que haya sido debidamente presentado ante un Tribunal Jurisdiccional competente, imputado y posteriormente acusado por el Ministerio Público por algunos hechos delictivos, sin embargo no consta elemento de convicción que le permitan a este tribunal tener como configurado tal delito; en razón a ello, es por ello que NO ADMITE el tipo penal de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, decretándose de esta forma el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el artículo 300 numeral 1 de la norma adjetiva penal, bajo el supuesto el hecho objeto del proceso no puede atribuirse a la imputada… …Se sustituye en contra de la ciudadana DORIS MARIANGEL TELIS, titular de la cédula de identidad N° 17.394.889, la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad de conformidad al numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario, ello conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal… * Se debe expresamente dejar constancia por este Órgano Colegiado, que la primera y segunda denuncia contenida en la pretensión versa sobre el mismo punto impugnado, es decir la disconformidad de la representación fiscal con la decisión dictada por la A quo en relación a la no admisión del delito de Uso de Adolescente para Delinquir por el cual estaban siendo acusadas las ciudadanas Delia Jackelyn Telis Colina y Doris Mariangel Telis Colina, contenida, en el primero de los casos, en el auto motivado de la audiencia preliminar que ordenó el pase a juicio de la referida ciudadana respecto a los demás delitos, sobreseyendo en relación al delito inicialmente indicado, toda vez que la misma no admitió los hechos. En el segundo de los casos, respecto a la motivación de la A quo en la sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos de la ciudadana Doris Mariangel Telis Colina, por la no admisibilidad del delito de Uso de Adolescente para Delinquir. Y así se va a resolver. La A quo, no admitió la acusación en contra de las supramencionadas ciudadanas en la audiencia preliminar por el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, al argüir: “…por dicho delito, evidenciándose de los elementos de convicción aportados, que la misma fue detenida cuando los funcionarios policiales decidieron trasladarse hasta su residencia y practican una inspección, logrando colectar las medicinas que están descritas en las actuaciones procesales, no acreditándose que la misma haya usado al adolescente para cometer algún hecho punible, aún cuando la Fiscalía contó con un lapso para demostrar las circunstancias fácticas de cómo fue utilizado el adolescente por la imputada y así sostener que hizo en la audiencia de presentación en contra de la imputada, tampoco hay elemento de convicción que permita establecer la edad del mismo, ni que el Ministerio Público haya imputado y posteriormente acusado al adolescente por algunos hechos delictivos; en razón a ello, es por ello que NO ADMITE el tipo penal de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, decretándose de esta forma el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo establecido en el artículo 300 numeral 1 de la norma adjetiva penal, bajo el supuesto el hecho objeto del proceso no puede atribuirse a la imputada…”. * Es necesario dejar constancia que el delito in comento, se configura o se materializa su ejecución cuando un adulto comete un delito en concurrencia con un niño, niña, y/o adolescente. Para ello es necesario determinar lo que se entiende es la concurrencia de personas: “Es el conjunto de personas que asiste a un acto o reunión”; lo que no impone solo la simple concurrencia a un presunto hecho punible, debe haberse acreditado en autos dentro de la actividad investigativa fundados elementos que determinen de que manera fue usado el niño, niña o adolescente, pues lo contrario sería presumir en relación a la consumación del tipo penal cuestionado. Lo que no es el caso, toda vez que no consta de las actuaciones de investigación, elementos de convicción, que determine de que manera presuntamente lo utilizaban para la venta, o distribución de manera ilícita de los medicamentos objetos del asunto penal, por lo que se concluye que de los elementos de convicción analizados, y utilizados por la representación fiscal para acusar por el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, a la ciudadana Delia Jackeline Telis Colina, no se desprende de que manera directa o indirecta, haya la acusada perpetrado el delito, ya que no quedó demostrada la concurrencia ni el dolo en relación al adolescente en el caso de marras, por lo que no le asiste la razón a la apelante en los motivos de su pretensión respecto a este punto. Y así se resuelve. En los mismos términos para fundamentar su recurso, cuestionó el Ministerio Público la decisión de la A quo respecto al procedimiento de admisión de hechos de la ciudadana Doris Mariangel Telis Colina, alegando inmotivación del auto mediante el cual plasmó su razonamiento en relación al control material y formal de la acusación para desestimar la calificación jurídica de la acusación respecto al delito de Uso de Adolescente para Delinquir. Téngase el razonamiento previamente transcrito, como motivación para la resolución respecto a la ut supra mencionada ciudadana, ello en virtud de encontrarse en las mismas condiciones jurídicas de la ciudadana Delia Jackeline Telis Colina, es decir estaban siendo acusadas ambas ciudadanas por el delito en mención, por lo que cabe la doctrina y el análisis motivacional para resolver respecto a la decisión que dio trámite al procedimiento por admisión de los hechos, toda vez que ello involucra la condición de voluntad pura y simple respecto a la acusación admitida, siendo cuestionado solo por parte de la representación fiscal la inmotivación de la juez para respaldar su decisión de resolver su no admisibilidad de la referida calificación jurídica, y respecto a la motivación de la sentencia dictada en contra de la referida ciudadana por los delitos de Peculado Doloso Propio, previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, Reventa de Productos, previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal. Procedimiento al cual tenía acceso, al haber sido impuesta de sus derechos constitucionales y legales, y de los efectos de esta forma de autocomposición procesal, que suprime las siguientes fases del proceso penal. Debe señalar esta Alzada, respecto a lo que indicó la representación Fiscal, para delatar inmotivación de la sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos de la ciudadana Delia Jackeline Telis Colina, que la A quo explicó razonadamente el porqué sobreseyó el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, arguyó en su decisión que el Ministerio Público no comprobó la edad del adolescente, y que este haya sido debidamente presentado ante el tribunal competente. El artículo 535 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescente, da respuesta a lo argüido por la A quo, argumento que cuestionó la representación fiscal, cuando manifestó que consta en las actuaciones copia del carnet de la patria donde se evidencia la fecha de nacimiento del adolescente. Es cierto lo señalado por la representación fiscal, siendo un error de la A quo utilizar como razonamiento el hecho que no haya sido acreditada la edad para establecer la presunta comisión del referido ilícito penal, toda vez que tal elemento fue promovido en la acusación, además de constar el número de expediente penal llevado por el Tribunal Primero de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente (1CA-5420-21). Luego, si bien es cierto lo anterior, no es menos cierto que el referido artículo 535 eiusdem, establece la remisión recíproca de los expedientes tanto a los órganos de investigación, como a los tribunales en el caso de la concurrencia al hecho tanto de adultos como adolescentes, pero de acuerdo al establecimiento de la persecución penal en relación a este tipo penal, era obligación tanto del Tribunal de Responsabilidad Penal del Adolescente, al culminar la investigación con el referido acto conclusivo acusatorio, remitir las referidas actuaciones al juez de merito, y en caso que no ocurriese por parte del órgano jurisdiccional, estaba obligado el Ministerio Público a presentarlo para poder respaldar sus pretensiones punitivas, lo que no ocurrió. Sin menoscabo, de lo anteriormente plasmado, esta Superior Instancia, evidenció, como ut supra se indicó, la ausencia de elementos de convicción que sustenten las pretensiones del estado respecto a la acreditación del uso por parte de las acusadas, máxime cuando no se evidenció bases solidas que determinen que el adolescente tuviese conocimiento que los hechos constituían delito, situación jurídica que toma solidez toda vez que el Ministerio Público en este estadio procesal no ha acusado al adolescente en las actuaciones que se siguen por ante el Tribunal de Control de Responsabilidad Penal del Adolescente. Finalmente, esta Alzada, concluye que lo que se acreditó en la investigación fue la incautación de las medicinas motivo del procedimiento de investigación, pero no la forma material en que fue usado el adolescente en el hecho. No es suficiente que en el procedimiento se aprehenda a un niño, niña o adolescente, es carga del Ministerio Público, comprobar de qué manera fue utilizado, así de como contribuyó para que se materializara el delito, tal como previamente se indicó. Como complemento de lo anterior se debe dejar claro, que el haberse acreditado con elementos de convicción la presunción razonable de participación de las ciudadanas en los delitos imputados, es decir Peculado Doloso Propio, Reventa de Productos, y Agavillamiento, no impone per se, que el adolescente haya sido usado para su materialización, debe existir como lo exige la convicción declarativa, fundados elementos que sustenten la posición intelectual del juez respecto a las pretensiones fiscales, para luego estudiar lo cautelar, esa es la formula. No puede haber proceso cautelar ni de enjuiciamiento, sino existe la posibilidad de acreditar fundadamente el ius puniendi. Y así lo resolvió la jueza A quo, en el cumplimiento del ejercicio potestativo de la doctrina jurisprudencial, al realizar el control judicial, por intermedio del control material de la acusación para decretar acertadamente el sobreseimiento de la causa de las referidas ciudadanas por el delito de Uso de Adolescente para Delinquir. Y así se resuelve. Por otro lado, señala en la pretensión la representación del Ministerio Público, que la A quo no tomó en consideración al momento de aplicar las penas como consecuencia de la admisión de los hechos, la magnitud del daño causado, que a su criterio violentó el principio de discrecionalidad del juez para resolver respecto a la pena a imponer. Es necesario indicar, tal como lo ha sostenido la doctrina en relación a este tema que tiene que ver con la dosimetría penal, función atinente al juez de merito para imponer el castigo al condenado o condenada, cuando este o esta haya sido condenado o condenada, sea por juicio oral, o por el procedimiento de admisión de los hechos, que el quantum sancionatorio, se bifurca en dos direcciones, los límites de la pena a imponer por un lado, y por el otro la existencia tanto de agravantes como atenuantes, genéricas o específicas, y de la mano de esto último la proporcionalidad que produce el estudio del daño causado. Si el juez consideró la existencia de agravantes en la consumación del delito o los delitos, no hay posibilidad de establecer atenuantes, por lo que se debe calcular la pena entre el término medio y el límite superior, partiendo del cálculo de la dosimetría a que hace referencia el artículo 37 del Código Penal. Luego, si no se determinó agravantes ni específicas ni genéricas, debe el juez calcular la pena entre el término medio y el límite inferior sin bajar de este, tomando también como elemento a considerar la magnitud del daño causado, que tal como se evidenció en autos no motivo nada respecto al punto controvertido, pero ello no implica que lo resuelto sea arbitrario, toda vez que tal como evidenció esta Alzada, los productos fueron recuperados, conllevando por ello a una disminución de la gravedad del hecho investigado, además que se estableció la imposición de una multa acorde a lo materialmente incautado, por lo que no hubo violación de ninguna naturaleza toda vez que el poder discrecional del juez al momento de su estudio jurídico lo fue cumpliendo el principio de proporcionalidad, y discrecionalidad, razones que permiten desestimar este motivo de apelación. Y así se resuelve. Finalmente cuestionó la representación fiscal, tal como consta en su pretensión, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad acordada por la jueza de la recurrida a las ciudadanas Delia Jackelin Telis Colina y Doris Mariangel Telis Colina, arguyendo inmotivación para acordarlas. Es cierto lo alegado por la representante Fiscal en su pretensión, pues no se evidenció fundamento jurídico en la recurrida al momento en que sustituyó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de las referidas ciudadanas, pero no es menos cierto que en el presente caso, ya precluyó la fase intermedia del proceso penal que se le sigue a las referidas ciudadanas, y que el principio de proporcionalidad basado en el restrigenda sunt odiosa, impone sopesar la protección y seguridad respecto a la menor restricción posible al acusado, en base al principio de afirmación de libertad que rige el sistema acusatorio. Como complemento de lo anterior se debe expresar que a pesar que no hay dudas en cuanto a que la juez de instancia incumplió la obligación constitucional y legal que tenía de motivar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad que acordó en contra de las imputadas, pero no es menos ciero y no puede dejarse de observar que en relación a la ciudadana Delia Jackeline Telis Colina, se ordenó su pase a juicio el 12-5-2021, y en relación a la ciudadana Doris Mariangel Telis Colina, esta admitió los hechos siendo condenada a cumplir la pena de Tres (3) años y ocho (8) meses de prisión, por la comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio, previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, Reventa de Productos, previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal. Debemos expresar lo que respecto a lo anterior, han orientado distintos doctrinarios, por ejemplo ORTELLS, citando a CALAMANDREI, señaló: “… Calamandrei elaboró una formulación bastante precisa, que la doctrina ha aceptado mayoritariamente. La instrumentalidad de las medidas cautelares consiste, según el autor italiano, en que “no son nunca fin en sí mismas, sino que están indefectiblemente preordenadas a la emanación de una resolución definitiva, cuya fructuosidad práctica aseguran preventivamente”. Sigue: “… Hay pues en las resoluciones cautelares, más que el fin de actuar el derecho, el fin de inmediato de asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, respecto al derecho sustancial, una tutela mediata: más que para hacer justicia, sirve para garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las resoluciones jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las resoluciones cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea, elevada, por decirlo así, al cuadrado: son de hecho indefectiblemente, un medio predispuesto para el mayor éxito de la resolución definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; son, en relación con la finalidad de la función jurisdiccional, instrumentos del instrumento…” La interrogante que se debe resolver es entonces: No habiendo expresado la A quo en el acta de la audiencia preliminar, ni en decisión separada, las razones que tuvo para sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad de las ciudadanas Delia Jackelin Telis Colina y Doris Mariangel Telis Colina, basta esto para que se decrete la nulidad del pronunciamiento recurrido?. Siguiendo lo doctrinario al respecto ORTELLS, dijo: “… La tutela cautelar es, respecto al derecho sustancial, una tutela mediata: más que para hacer justicia, sirve para garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia…”, ante la existencia de una acusación, es decir, estimada por el Ministerio Público que la investigación proporcionó fundamento serio para el enjuiciamiento de las imputadas, mal podría esta Instancia Superior, so pena de la aplicación de una justicia estrictamente formal, limitarse a decretar una nulidad desconociendo que el proceso superó la fase preparatoria e intermedia, y que habiendo admitido los hechos una de ellas, estando en la de juicio la otra imputada, con mayor razón se debe asegurar el éxito de la resolución definitiva, obtenido ya parcialmente con la admisión de los hechos de una de ellas, pues ningún fin tendría la nulidad en este momento procesal de una medida de coerción personal por infundada, ante la expectativa de enjuiciamiento de la que accedió a la fase de juicio que nace de un libelo acusatorio, además que se debe recordar, y que ya es harto conocido dentro de la doctrina penal, que la medida cautelar sustitutiva de arresto domiciliario, impuesta a las imputadas, previsto en el artículo 242, numeral 1° del texto adjetivo penal, solo debe interpretarse como un cambio respecto al sitio de reclusión, por lo que no hay riesgo alguno en que de acuerdo al resultado del ius puniendi se haga ilusoria la sentencia definitiva, razones que imponen inexorablemente a esta Instancia desestimar el motivo de la denuncia en la pretensión. Y así se resuelve. Luego, por los motivos antes expuestos, son por las que esta Alzada considera que lo ajustado a Derecho en el presente caso es declarar Sin lugar la pretensión interpuesta en fecha 11-6-2021, por la Abogada María Alejandra Saldivia, en su condición de representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, contra la decisión dictada el 12-5-2021, y publicado su texto íntegro en fecha 26-5-2021, por la Jueza 2° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Rosmery Torres Leal, conforme a las denuncias contenidas en la pretensión, donde se admitió parcialmente la acusación fiscal, y se dictó auto de apertura a juicio a la acusada Delia Jakelin Telis Colina, por la presunta comisión de los delitos de Reventa de Productos, previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, Peculado Doloso Propio, previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal, decretándose el sobreseimiento de la causa en relación al delito de Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con el artículo 300, numeral 1° del texto adjetivo penal, habiendo admitido los hechos la acusada Doris Mariangel Telis Colina por la comisión de los supramencionados delitos, sustituyéndose la medida de privación de libertad de las referidas acusadas por la Medida Cautelar Sustitutiva de Arresto Domiciliario, conforme el artículo 242, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. Se confirma la decisión impugnada. ASI SE DECIDE. IV DISPOSITIVA En virtud de los motivos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Sin lugar la pretensión interpuesta en fecha 11-6-2021, por la Abogada María Alejandra Saldivia, en su condición de representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, contra la decisión dictada el 12-5-2021, y publicado su texto íntegro en fecha 26-5-2021, por la Jueza 2° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Abg. Rosmery Torres Leal, conforme a las denuncias contenidas en la pretensión, donde se admitió parcialmente la acusación fiscal, y se dictó auto de apertura a juicio a la acusada Delia Jakelin Telis Colina, por la presunta comisión de los delitos de Reventa de Productos, previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, Peculado Doloso Propio, previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal, decretándose el sobreseimiento de la causa en relación al delito de Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con el artículo 300, numeral 1° del texto adjetivo penal, habiendo admitido los hechos la acusada Doris Mariangel Telis Colina por la comisión de los supramencionados delitos, sustituyéndose la medida de privación de libertad de las referidas acusadas por la Medida Cautelar Sustitutiva de Arresto Domiciliario, conforme el artículo 242, numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Confirma la decisión impugnada. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencia al Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Cúmplase. EL JUEZ PRESIDENTE, EDWIN MANUEL BLANCO LIMA LA JUEZA, NINOSKA EKATERINA CONTRERAS ESPAÑA EL JUEZ, (PONENTE), JOSÉ LUIS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ LA SECRETARIA, JANETHSY UTRERA En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana. LA SECRETARIA, JANETHSY UTRERA EMBL/JLSR/NECE/JU/José.- Causa Nº 1Aa-4044-21.