TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO APURE

San Fernando de Apure, 4 de Julio de 2.022.
212° y 163°

CAUSA Nº 1Aa-4125-22
JUEZ PONENTE: JOSÉ LUIS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, pronunciarse sobre la pretensión interpuesta en fecha 17-01-2022, por los Abogados Marlene Mendoza, Manuel Moreno y Simón Rodríguez, en su condición de Apoderados Especiales del ciudadano Rafael Alberto Moreno, actuando en nombre de la empresa Mercantil X BULTO C.A., contra la decisión dictada y publicada el 28-12-2021, por la Jueza 1ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Extensión Guasdualito, Abg. Karina Teresa Duque Duran, mediante la cual acordó “Medida de Aseguramiento e Incautación Definitiva con Disposición Anticipada”. La Corte procede a pronunciarse en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Para apelar, alegaron los Abogados Marlene Mendoza, Manuel Moreno y Simón Rodríguez, lo siguiente:

…En virtud de esta situación denunciamos que la decisión que acuerda la Medida Judicial de Aseguramiento de Incautación Definitiva con Disposición Anticipada fue proferida con fundamento al solo dicho del representante fiscal sin elementos de convicción en los cuales sustentara su motivación para decidir, es decir sin experticia que le avalara la condición de perecedero de los productos incautados, máxime sin verificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales el ministerio (sic) publico (sic) tuvo acceso a las mismas. Toda vez que la presunta acción NO ES TIPICA, NI ANTIJURIDICA NI CULPABLE, ya que nuestros representados presuntamente no declararon las mercancías; hecho que no reviste carácter penal, si no carácter administrativo ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, el Juez A-quo no tomó en consideración esta verdad que emerge irrefutable de las actuaciones. Todo esto constituye una violación a principio de legalidad que rige en materia penal, plasmado en nuestra carta fundamental y en la ley penal sustantiva.
No obstante todo lo anteriormente expuesto, el Juez A-quo declaró con lugar la solicitud fiscal, Acordando la Medida Judicial de Aseguramiento de Incautación Definitiva con disposición anticipada, alegándose que los productos eran perecederos, sin tomar en cuenta la ausencia de serios elementos de convicción, proveyéndose de esta forma contra el principio de legalidad. Resulta evidente, en consecuencia, que tanto el Ministerio Fiscal como el Juez A-quo desconocen el alcance del principio de legalidad.
El principio de legalidad “nullum crimen, nulla poena sine lege” está contenido en la Constitución Nacional, en el artículo 49.6° el cual establece:
Art. 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(omisis)
6°. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, falta o infracciones en leyes preexistentes.
En complemento de esta norma constitucional, el Código Penal Venezolano establece:
“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley ni con penas que ella no hubiere establecido previamente” (Artículo 1) (Negritas nuestras)
Consideramos menester aludir a la definición más clasica de delito (sic). “Delito es toda acción típica, antijurídica y culpable”. Premisa de la cual parte el tratadista FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan (2000) para desarrollar lo que él nos ilustra como la descomposición analítica del principio de legalidad, a la par de los elementos del hecho punible, para proponernos: “nullum crimen sine actione, nullum crimen sine typus, nullum crimen sine iniuria y nullum crimen sine culpa”.
Nullum crimen sine actione. Desarrolla el mencionado tratadista que no de cualquier acto humano puede dimanar daño social a los bienes jurídicos-penales, el interés de la punibilidad se limita a los actos externos del hombre los que sean producto de la subjetividad de él, que dependan de su capacidad de dirección final de la voluntad hacia el dominio de la causalidad y la realización del valor para poder someterlo a la sanción criminal. Entonces nos preguntamos: ¿Cuál fue la acción criminal? NINGUNA! El solo transitaba por el área aduanal que una vez declarado sus mercancías y encontrándose en el P.A.C La Aduana se percata que aún le queda una factura de 7 que portaba para su certificación aduanal los funcionarios de la Guardia Nacional le impiden realizar la aclaratoria de su declaración de mercancías, que incluso en el referido punto de control se encontraba funcionario del Seniat que le informaba al funcionario de la guardia Capitán Fagundez que el coordinador del Seniat le indicaban que los regresara a la Aduana a los fines de certificar la declaración aduanal y este de manera grosera y altanera respondió que el Mandaba en el Seniat y el mandaba ahí.
Nullun crimen sine tyous. Sin la realización del hecho típico, esto es del supuesto de hecho en la norma, objetivo de la sanción, no puede haber imputación penal. Revisemos la descripción del delito de contrabando: “Quien por cualquier vía, introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de el mercancías o bienes públicos o privados, o haga transito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años…”. Al revisar las actuaciones respectivas no encontramos un solo elemento de convicción que nos indique que mi defendido haya ejecutado alguna de las acciones descritas en el tipo que define el delito de contrabando. SÓLO SE LIMITÓ a declarar las mercancías en la aduana tal como consta de declaración de importación de fecha 23-12-2021, signada con el número SNAT/INA/GAP/APEAA/DO/DUA/: 1317 que no se les permitió aclarar su declaración de importación por cuanto faltaba una factura de las 7 facturas que cargaba. Situación que amerita un simple procedimiento administrativo ante el Seniat donde solo debía certificar su declaración de importación y posteriormente continuar su destino.
Nullum crime sine iniuria. Las sanciones penales como respuesta de extrema gravedad jurídica, apareja, como exigencia de justicia material, que estas no se impongan por acciones inocentes, irrisorias o insignificantes y tampoco por acciones socialmente adecuadas, aceptadas o jurídicamente justificadas o permitidas. ¿Cómo es posible que por el hecho que nuestros representados hayan olvidado una factura en su declaración, pretendan tanto el órgano actuante como el Ministerio Público, así de manera tan bizarra, afirmar que se trata de un supuesto de la Ley sobre Delitos de Contrabando? Lo peor y más triste de todo, es que esto está teniendo eco en la casa de la justicia, donde sin más ni más la Juez A-quo acepta solo lo expuesto por el representante fiscal sin elementos de convicción, Acuerda con lugar su solicitud de Incautación Definitiva con disposición Anticipada.
Nullum crimen sine culpa. Una persona no puede ser reputada penalmente culpable si la parte subjetiva de su conducta no se acomoda a una de las formas típicas del dolo, la culpa o la preterintención. Vamos a recordar el texto del artículo 64 del Código Penal Venezolano: “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión”.
Estas normas y principios constituyen el pilar fundamental del Derecho penal venezolano y a ellas debemos total sujeción por parte de los operadores de justicia. Ya basta de tanto eficientismo judicial, el sometimiento estricto del juez a la ley -y no a otra cosa- es indispensable para que pueda hablarse de la vigencia del principio de estricta legalidad penal y procesal, lo que nos indica que las leyes tienen que ser aplicadas por los jueces aunque sus consecuencias no le parezcan convenientes en cualquier caso o coyuntura.

Creemos que el derecho penal y sus penas SIEMPRE HA DE SER LA ULTIMA RATTIO, y que la aplicación del mismo debe estar siempre a la par de los principios de legalidad, racionalidad y proporcionalidad. Creemos, como ROXIN, C. (2000) que “las penas innecesarias son como las normas ineficaces o las teorías inútiles: no sirven para nada, o conducen a los mas crueles excesos en contra también del principio de proporcionalidad o racionalidad que ha de regir los actos de todo gobierno republicano”…”. (Folios 2 al 11 del presente cuaderno de incidencia).

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Abogado Ronald José Flores, Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, dio cumplimiento a su carga procesal de dar contestación al recurso interpuesto por los Abogados Marlene Mendoza, Manuel Moreno y Simón Rodríguez, alegando lo siguiente:

…Es importante traer a colación las circunstancias que dieron origen a la presente solicitud, teniendo en cuenta que dicho proceso tiene su génesis en virtud del Acta de Investigación Penal N° 152-2021, suscrita por el funcionario SARGENTO MAYOR DE PRIMERA ACEVEDO LIZARDO JAVIER, adscrito al Primer Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento de Frontera N° 353 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, mediante el cual deja constancia que encontrándose de servicio en el Punto de Control y Asistencia al ciudadano (PAC), La Aduana el Amparo, estado Apure, siendo aproximadamente las 6:20 hora de la tarde del día 23 de diciembre de 2021, observo aproximarse un vehiculo de carga, con las siguientes características, Marca: Chevrolet, Tipo: Camión- Furgón, Color: Blanco, Año: 2009, Placa: A35AN1K, Serial de Carrocería: JALFVR32K97000013, conducido por el ciudadano JEAN CARLOS LARRY GUTIERREZ, CIV-16.528.744, quien se encontraba en compañía del ciudadano PEDRO MARIA GALINDO CUELLO, CIV- 15.682.540, y JOSE NOEL OROZCO BLANCO, CIV- 29.542.067, quienes manifestaron ser ayudantes del mismo se dirigían en sentido el Amparo-Guasdualito, quienes procedieron a solicitarle al conductor que se estacionara al lado derecho de la calzada, para realizar una revisión al vehículo e inspección a los ciudadanos, donde logran observar que transportaban mercancía varias, posteriormente le solicitaron que por favor mostrara la documentación correspondiente para la movilización de dicha mercancía, lo cual respondió que una de la mercancía estaba nacionalizada y de la otra poseía ningún documento solo la factura extrajera (sic) (Colombia) de compra, por lo que procedió a identificar plenamente a los ciudadanos antes mencionados, en virtud de las circunstancias procedieron a informar a los ciudadanos que en cumplimento a instrucciones impartidas por el ciudadano General de Brigada, Comandante de Zona del Comando de Zona N° 35, así como también en cumplimiento a los lineamientos de Comando Impartidos por el ciudadano Teniente Coronel Comandante del Destacamento de Fronteras N° 353 del Comando de Zona N° 35 del estado Apure, dirigido a contrarrestar el CONTRABANDO DE EXTRACIÓN E INTRODUCCION DE PRODUCTOS DE MANOFACTURAS, (sic) colombo venezolanos hacia los respectivos países, procedieron a efectuar la retención de la mercancía no declarada por cuanto presumían su introducción al territorio del país bajo la modalidad de contrabando, procediendo a notificar al Representante del Ministerio Publico (sic), realizando la respectiva acta de retención, finalmente trasladando la mercancía hasta la sede de la Aduana Principal del Amparo.
Tomando en consideración, las circunstancias antes enunciadas permiten inferir que nos encontramos en presencia de la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE INTRODUCCION DE MERCANCIA EXTRANJERA, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, concluye que, la conceptualización del contrabando como delito, en el contexto del ordenamiento jurídico venezolano, se resume esencialmente en introducir o sacar del país bienes sin cumplir los requisitos legales de importación o exportación para eludir el pago de los impuestos, en donde intervienen diversas autoridades estatales encargadas de obligar al pago de dichos impuestos.
En cuanto a los elementos objetivos y subjetivos del delito de contrabando, se puede destacar que el elemento objetivo manifestado en la conducta, en el delito de contrabando se constituye, a través de la introducción o extracción del país de mercancías, omitiendo total o parcialmente el cumplimiento de los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, o con la importación o exportación de mercancías sin el permiso de la autoridad competente, en el caso de que tal requisito sea necesario, o de la internación o extracción de todas aquellos sustancias, artefactos u objetos prohibidos, y el elemento subjetivo se manifiesta a través de la conducta dolosa, porque en su comisión no podría considerarse un actuar culposo, es decir que no se tenga la intención de cometerlo.
En el análisis de esta figura penal El Contrabando y el bien jurídico protegido, es considerado un delito económico, el objetivo supremo de protección es el orden económico, en el cual el Estado de Derecho es en última instancia el que pervive como reflejo de tal orden. La administración pública se alimenta de los ingresos fiscales y uno de estos es precisamente el ingreso impositivo mediante el control aduanero. La afectación a la funcionalidad del Estado también opera por la evasión ilícita del control aduanero; entendido de manera general, EL CONTRABANDO consiste en la introducción o la extracción ilegal de mercancías de un país.
En el caso de la concurrencia de particulares, este delito lesiona a la industria y comercio nacionales y su afectación produce la pérdida de empleos, la generación de una economía subterránea, daños a la propiedad intelectual, la venta de mercancías sin garantía para el consumidor final, y en general causa un grave daño a la economía nacional y a veces a la salud de la población.
En consonancia con lo ante (sic) enunciado es importante destacar las resultas obtenidas a través del Dictamen Pericial N° 0001, de fecha 10 de enero de 2022, expedido por la División de Operaciones de la Aduana Principal el Amparo estado Apure, mediante el cual dejan constancia del peritaje realizado a la referida mercancía previa solicitud relazada por estas Representación Fiscal mediante solicitud N° 04-DDC-F12-005-2022, de fecha 03 de enero de 2021, el cual arrojo como resultado que dicha mercancía es de origen extranjero y está sujeta a REGIMEN LEGAL PARA SU IMPORTACIÓN, la cual debe contar con los siguientes requisitos: Certificado Sanitario del País de Origen, Permiso Sanitario expedido por el Ministerio del Poder Popular con Competencia en Materia de Agricultura, Licencia de Importación administrada por el Ministerio del Poder Popular con competencia en Materia de Alimentación. Evidenciándose sólidamente que la referida mercancía no contaba con ninguno de estos permisos requeridos para tramitar su ingreso dentro del territorio nacional.
En el presente caso se observó que desde el momento que se le realizo (sic) la retensión preventiva de la mercancía a los referidos ciudadanos, fue en virtud de que la mercancía no se encontraba debidamente declarada su importación por ante la Aduana Principal el Amparo estado Apure, situación está que fue verificada por ante el Departamento de Operaciones manifestando que la mercancía no fue presentada en su totalidad a los efectos de realizar su nacionalización por ante el ente aduanero, situación está que conllevo (sic) a su retención.
En otro particular fue debidamente verificado el proceso de Declaración de Importación según N° 137, de fecha 23 de diciembre de 2021, la misma fue realizada en horas de la mañana de esta misma fecha, en ningún momento presento (sic) facturas relacionadas con el N° BAM5 22078, de fecha 22 de diciembre de 2021, expedida por Bodega y Distribuidora Parada Ascanio S.A.S, NIT 901.113.301-6 Arauca República de Colombia a nombre del ciudadano Moreno Gil Rafael Alberto, titular de la cedula (sic) de identidad V-15.145.370, mediante el cual dejan constancia la compra de productos varios, al igual que la cantidad de 100 bultos de azúcar, bajo el concepto de venta por la cantidad de diecinueve millones setecientos cincuenta y nueve mil trescientos ochenta y siete pesos colombianos (19.759.387)… (Folio 38 al 42 del cuaderno de apelación).

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se observó del auto impugnado:

…En virtud de lo solicitado y señalado por el Ministerio Publico (sic) MP-184.281-2020, asimismo en estricto apego a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Se declara con lugar la solicitud realizada por la Fiscalía 12 y Se Decreta de (sic) LA MEDIDA JUDICIAL DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACION DEFINITIVA CON DISPOSICIÓN ANTICIPADA, con fines de razón social para su utilidad, en aras de asegurar las resultas del proceso a la orden de la Coordinación Nacional de Bienes Asegurados del Ministerio Publico (sic) Caracas, de la mercancía antes indicada, la cual se encuentra bajo resguardo en las instalaciones del Área de Control y Almacenamiento de Bienes Adjudicados de la Aduana Principal el estado Apure, la referida mercancía conforme a lo previsto en los artículos 25 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual en materia procesal penal es el sujeto activo de la presunta acción delictual, donde la actividad criminosa investigada a todas luces posee una finalidad netamente económica, y de demostrarse su comisión implica una resolución judicial una sanción pecuniaria, por la cual se encuentre en resguardo. Todo conforme a lo pautado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cúmplase con lo ordenado. Así se decide… (Folios 4 al 6 de la causa original).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Alegaron los apelantes para recurrir:

…En virtud de esta situación denunciamos que la decisión que acuerda la Medida Judicial de Aseguramiento de Incautación Definitiva con Disposición Anticipada fue proferida con fundamento al solo dicho del representante fiscal sin elementos de convicción en los cuales sustentara su motivación para decidir, es decir sin experticia que le avalara la condición de perecedero de los productos incautados, máxime sin verificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales el ministerio (sic) publico (sic) tuvo acceso a las mismas. Toda vez que la presunta acción NO ES TIPICA, NI ANTIJURIDICA NI CULPABLE, ya que nuestros representados presuntamente no declararon las mercancías; hecho que no reviste carácter penal, si no carácter administrativo ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, el Juez A-quo no tomó en consideración esta verdad que emerge irrefutable de las actuaciones. Todo esto constituye una violación a principio de legalidad que rige en materia penal, plasmado en nuestra carta fundamental y en la ley penal sustantiva.
No obstante todo lo anteriormente expuesto, el Juez A-quo declaró con lugar la solicitud fiscal, Acordando la Medida Judicial de Aseguramiento de Incautación Definitiva con disposición anticipada, alegándose que los productos eran perecederos, sin tomar en cuenta la ausencia de serios elementos de convicción, proveyéndose de esta forma contra el principio de legalidad. Resulta evidente, en consecuencia, que tanto el Ministerio Fiscal como el Juez A-quo desconocen el alcance del principio de legalidad.
El principio de legalidad “nullum crimen, nulla poena sine lege” está contenido en la Constitución Nacional, en el artículo 49.6° el cual establece:
Art. 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(omisis)
6°. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, falta o infracciones en leyes preexistentes.
En complemento de esta norma constitucional, el Código Penal Venezolano establece:
“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley ni con penas que ella no hubiere establecido previamente” (Artículo 1) (Negritas nuestras)
Consideramos menester aludir a la definición más clasica de delito (sic). “Delito es toda acción típica, antijurídica y culpable”. Premisa de la cual parte el tratadista FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan (2000) para desarrollar lo que él nos ilustra como la descomposición analítica del principio de legalidad, a la par de los elementos del hecho punible, para proponernos: “nullum crimen sine actione, nullum crimen sine typus, nullum crimen sine iniuria y nullum crimen sine culpa”.
Nullum crimen sine actione. Desarrolla el mencionado tratadista que no de cualquier acto humano puede dimanar daño social a los bienes jurídicos-penales, el interés de la punibilidad se limita a los actos externos del hombre los que sean producto de la subjetividad de él, que dependan de su capacidad de dirección final de la voluntad hacia el dominio de la causalidad y la realización del valor para poder someterlo a la sanción criminal. Entonces nos preguntamos: ¿Cuál fue la acción criminal? NINGUNA! El solo transitaba por el área aduanal que una vez declarado sus mercancías y encontrándose en el P.A.C La Aduana se percata que aún le queda una factura de 7 que portaba para su certificación aduanal los funcionarios de la Guardia Nacional le impiden realizar la aclaratoria de su declaración de mercancías, que incluso en el referido punto de control se encontraba funcionario del Seniat que le informaba al funcionario de la guardia Capitán Fagundez que el coordinador del Seniat le indicaban que los regresara a la Aduana a los fines de certificar la declaración aduanal y este de manera grosera y altanera respondió que el Mandaba en el Seniat y el mandaba ahí.
Nullun crimen sine tyous. Sin la realización del hecho típico, esto es del supuesto de hecho en la norma, objetivo de la sanción, no puede haber imputación penal. Revisemos la descripción del delito de contrabando: “Quien por cualquier vía, introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de el mercancías o bienes públicos o privados, o haga transito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años…”. Al revisar las actuaciones respectivas no encontramos un solo elemento de convicción que nos indique que mi defendido haya ejecutado alguna de las acciones descritas en el tipo que define el delito de contrabando. SÓLO SE LIMITÓ a declarar las mercancías en la aduana tal como consta de declaración de importación de fecha 23-12-2021, signada con el número SNAT/INA/GAP/APEAA/DO/DUA/: 1317 que no se les permitió aclarar su declaración de importación por cuanto faltaba una factura de las 7 facturas que cargaba. Situación que amerita un simple procedimiento administrativo ante el Seniat donde solo debía certificar su declaración de importación y posteriormente continuar su destino.
Nullum crime sine iniuria. Las sanciones penales como respuesta de extrema gravedad jurídica, apareja, como exigencia de justicia material, que estas no se impongan por acciones inocentes, irrisorias o insignificantes y tampoco por acciones socialmente adecuadas, aceptadas o jurídicamente justificadas o permitidas. ¿Cómo es posible que por el hecho que nuestros representados hayan olvidado una factura en su declaración, pretendan tanto el órgano actuante como el Ministerio Público, así de manera tan bizarra, afirmar que se trata de un supuesto de la Ley sobre Delitos de Contrabando? Lo peor y más triste de todo, es que esto está teniendo eco en la casa de la justicia, donde sin más ni más la Juez A-quo acepta solo lo expuesto por el representante fiscal sin elementos de convicción, Acuerda con lugar su solicitud de Incautación Definitiva con disposición Anticipada.
Nullum crimen sine culpa. Una persona no puede ser reputada penalmente culpable si la parte subjetiva de su conducta no se acomoda a una de las formas típicas del dolo, la culpa o la preterintención. Vamos a recordar el texto del artículo 64 del Código Penal Venezolano: “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión”.
Estas normas y principios constituyen el pilar fundamental del Derecho penal venezolano y a ellas debemos total sujeción por parte de los operadores de justicia. Ya basta de tanto eficientismo judicial, el sometimiento estricto del juez a la ley -y no a otra cosa- es indispensable para que pueda hablarse de la vigencia del principio de estricta legalidad penal y procesal, lo que nos indica que las leyes tienen que ser aplicadas por los jueces aunque sus consecuencias no le parezcan convenientes en cualquier caso o coyuntura…
Creemos que el derecho penal y sus penas SIEMPRE HA DE SER LA ULTIMA RATTIO, y que la aplicación del mismo debe estar siempre a la par de los principios de legalidad, racionalidad y proporcionalidad. Creemos, como ROXIN, C. (2000) que “las penas innecesarias son como las normas ineficaces o las teorías inútiles: no sirven para nada, o conducen a los mas crueles excesos en contra también del principio de proporcionalidad o racionalidad que ha de regir los actos de todo gobierno republicano…

Por su parte la A-quo en el auto impugnado señaló lo siguiente:
…En virtud de lo solicitado y señalado por el Ministerio Publico (sic) MP-184.281-2020, asimismo en estricto apego a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Se declara con lugar la solicitud realizada por la Fiscalía 12 y Se Decreta de (sic) LA MEDIDA JUDICIAL DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACION DEFINITIVA CON DISPOSICIÓN ANTICIPADA, con fines de razón social para su utilidad, en aras de asegurar las resultas del proceso a la orden de la Coordinación Nacional de Bienes Asegurados del Ministerio Publico (sic) Caracas, de la mercancía antes indicada, la cual se encuentra bajo resguardo en las instalaciones del Área de Control y Almacenamiento de Bienes Adjudicados de la Aduana Principal el estado Apure, la referida mercancía conforme a lo previsto en los artículos 25 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual en materia procesal penal es el sujeto activo de la presunta acción delictual, donde la actividad criminosa investigada a todas luces posee una finalidad netamente económica, y de demostrarse su comisión implica una resolución judicial una sanción pecuniaria, por la cual se encuentre en resguardo. Todo conforme a lo pautado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cúmplase con lo ordenado. Así se decide…

*
Es sorprendente para esta Corte, después de haber recorrido nuestro sistema de justicia penal más de veinte años de entrada en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, y la implementación en Venezuela del Sistema Acusatorio, desde el año 1999, garantista por excelencia, tal como así lo ha adoctrinado nuestro más alto tribunal de la república, y distintos estándares judiciales a nivel internacional; que observemos un procedimiento de esta naturaleza, donde obviamente se ha cometido una serie de irregularidades y crasos errores de derecho, que no solo perjudicaron sustancialmente al propietario de la mercancía objeto del procedimiento que se practicó en el presente asunto, sino también al sistema de administración de justicia, lo que pone en tela de juicio la seguridad jurídica, la justicia, el derecho a la defensa, al debido proceso constitucional, al carácter instrumental del proceso, cuyo objetivo no es más que la búsqueda de la justicia, por las vías jurídicas y el derecho, y a la tutela judicial efectiva.

Las medidas preventivas han sido concebidas por el legislador patrio para asegurar las resultas del proceso penal, sean estas cautelares de carácter personal, o precautelativas económicas, cuyo objetivo es el mismo, de acuerdo a la naturaleza jurídica del delito cometido o presuntamente cometido, siendo para ello necesario como base legal y constitucional que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, (fumus bonis iuris), así como fundados elementos de convicción para considerar que una persona sea autora o partícipe en su comisión (fumus comissi delicti), y solo ello ocurre con la imputación del ciudadano a quien se le acredite la presunción razonable de participación en delito, sea por haberse declarado la aprehensión en flagrancia, o sea por vía del procedimiento ordinario o investigación por denuncia común. De las actuaciones elevadas a esta Superior Instancia, solo se observó en el cuaderno de apelación al folio 26, mas no en el expediente original donde se tramitó la solicitud fiscal, un acta de retención fechada 23 de Diciembre de 2021, suscrita por el funcionario Sargento Mayor de Primera Acevedo Lizardo Javier, adscrito al Comando de Zona para Orden Interno N° 35, Destacamento de Frontera N° 353, Segunda Compañía, Primer Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana, donde se dejó constancia de lo siguiente: “…Causa: Mencionados ciudadanos transportaban la mercancía anteriormente descrita, desde la población de El Amparo estado Apure, con destino a la población de Calabozo estado Guarico, sin efectuar la declaración de importación correspondiente ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, del Ministerio Poder Popular de Economía, Finanzas y Comercio Exterior, representado en la Población de El Amparo estado Apure, por la Aduana Principal de El Amparo estado Apure, situación por la cual se presumen que los precitados ciudadanos se encuentran incursos en la comisión de uno de los delitos tipificados y sancionados en la Ley Sobre el Delito de Contrabando de Introducción de Mercancías al Territorio Nacional, hecho del cual tiene conocimiento la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure, extensión Guasdualito; Quedando la mercancía descrita bajo la guarda y custodia de esta unidad militar a disposición de la mencionada fiscalía del Ministerio Público…”.

No consta en las actuaciones, acta Policial de Investigación Penal, que haya sido realizada por la comisión que practicó el procedimiento de retención de la mercancía. El acta de retención, previamente indicada, debe ser consecuencia de aquella, tal como lo exige el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal. No consta en el contenido del expediente original donde se tramitó la solicitud fiscal, signado bajo la nomenclatura del N° 1C2590/21, auto de Inicio de Investigación por parte de la representación Fiscal, tal como lo exige el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando se ha utilizado como sustento para la solicitud de “Incautación Definitiva con Disposición Anticipada”, la presunta comisión de un hecho punible como lo es Introducción de Mercancía Extranjera, previsto en el artículo 13 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Lo que es contradictorio con las actuaciones realizadas, porque de haberse tenido seguridad respecto a la comisión de un hecho punible al momento en que fue informado el Ministerio Público respecto al procedimiento por parte de los funcionarios actuantes, hubiese ordenado la aprehensión en flagrancia de los conductores del vehículo a los fines de su presentación ante los tribunales competentes para su imputación, que permitiera garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa respecto al trámite posterior de retención de la mercancía, como consecuencia de la infracción de alguna disposición legal sustantiva, y no al contrario.

Por otro lado, y que es más grave aún. No existe en nuestro ordenamiento jurídico, “LA MEDIDA JUDICIAL DE ASEGURAMIENTO DEFINITIVO CON DISPOSICIÓN ANTICIPADA”. El representante del Ministerio Público, fundamentó la solicitud planteada a la Jueza de Control de la Extensión Guasdualito, con indicación de esta figura jurídica, con base al artículo 25, numeral 1° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. La referida disposición, expresa: “…Capítulo III. De las sanciones accesorias del contrabando. Artículo 25. Sanciones accesorias. 1. El comiso de las mercancías objeto de contrabando, así como el de los vehículos, semovientes, enseres, utensilios, aparejos u otras mercancías usadas para cometer, encubrir o disimular el delito...”. (Subrayado de la corte).

La referida disposición legal, previamente transcrita, lo que ordena en su numeral 1, es la consecuencia jurídica de la condena penal por haberse declarado culpable a un sujeto activo en la comisión del delito de Contrabando, es decir la pena accesoria a la pena principal, que es el comiso de las mercancías objeto del contrabando, así como las herramientas, u objetos que fueron utilizados para su comisión. No señala por ningún lado la medida utilizada por el representante fiscal como fundamento de su solicitud. Grave error, al que le siguió la juez, al haberla acordado, sin revisar su inexistencia jurídica, y la errónea fundamentación legal para ello, que violentó la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa, y la seguridad jurídica de los justiciables.

El comiso, o también denominado decomiso, o confiscación, es la privación definitiva de un bien, como consecuencia de haberse declarado la infracción de una norma de carácter penal. Lo que no aplica en un asunto donde la declaratoria que suceda a una retención de bienes presuntamente producto de un ilícito penal de contrabando como en el presente asunto elevado para su resolución, era la Incautación Preventiva, tal como lo ordena el Código Orgánico Procesal Penal, y no la referida solicitud de por si arbitraria e ilegal que produjo la Disposición Anticipada de los bienes retenidos, sin sustento legal alguno, y sin que existiese imputación penal.

La figura de la Disposición Anticipada de Bienes retenidos Preventivamente, se encuentra previsto en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en su artículo 55, en su primer aparte, aplicable a bienes perecederos, cuyo origen sea en virtud de imputación por delitos previstos en la referida ley especial, que, al procederse al juzgamiento penal y la eventual condena con la pena principal, a esta le sucedería las penas accesorias a la principal, que tal como lo ordena la referida disposición legal, en su segundo aparte, sería la confiscación definitiva de los bienes que hayan sido incautados preventivamente, orden que patentiza lo advertido por esta Superior Instancia respecto a la errónea aplicación del derecho, que desencadenó en la violación del orden procesal, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el carácter instrumental del proceso, y la seguridad jurídica tal como, previamente se indicó. Disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 26, 49, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Debe hacer mención esta Alzada, como último punto, sin ser por ello menos grave, la vulneración de un derecho constitucional en el trámite realizado por el tribunal A quo respecto a la decisión dictada motivo de la solicitud fiscal. Al declarar Con lugar la solicitud planteada por la representación fiscal, el Tribunal A quo debió notificar a todas las partes, a los fines de garantizar el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más aún una decisión de esta naturaleza que impone allanamiento del derecho de propiedad, previsto en el artículo 115 eiusdem, y no lo hizo, omitiendo librar boleta de notificación al propietario de la mercancía que había sido incautada, a los fines que manifestara lo que hubiere lugar en su defensa, con la posible oposición respecto a las pretensiones fiscales. Omisión que violentó el derecho a la defensa y al debido proceso, salvado por la impugnación ejercida contra la decisión dictada por los apoderados judiciales del Ciudadano Rafael Alberto Moreno Gil, propietario y representante Legal de la Empresa Mercantil X BULTO C.A., a pesar de no habérseles librado boleta de notificación.

Por otro lado, era obligación de la juez de primera instancia, so pena de incurrir en arbitrariedad, precisar cómo ocurrió la retención, antes de pronunciarse sobre la solicitud del Ministerio Público, además del fundamento jurídico que soportaba tal pretensión, en aplicación del Control Judicial Constitucional, previsto en el artículo 264 del texto adjetivo penal, ligado íntimamente con el artículo 107 eiusdem, fundamentación jurídica que no consta en la decisión impugnada.

Ni el Ministerio Público como representante del estado venezolano, y parte acusadora, ni los jueces de control están para castigar a nadie, sino para controlar, el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal. Las medidas de aseguramiento, llámese preventivas o medidas cautelares de carácter personal, su objetivo es asegurar las resultas del proceso frente al periculum in mora, más aún en el caso de bienes incautados preventivamente, cuya disposición anticipada tiene carácter excepcional, expresamente previsto en algunas leyes especiales penales, siempre que se reúnan los requisitos legales para ello, en caso contrario tal como ocurrió en el asunto elevado a esta Instancia Superior, conllevaría a un trámite ilegal y arbitrario.

Es de recordar, que el uso del verbo castigar ha quedado fuera del lenguaje jurídico penal desde hace mucho tiempo, ante el avance de la tendencia moderna y progresiva que ha fijado posición en cuanto a que la pena, no es castigo, sino retribución por el daño causado, al punto que su finalidad, al menos teóricamente, es la resocialización de quien delinquió.

Tienen entonces razón los Abgs. Marlene Mendoza Rivas, Manuel Moreno y Simón Rodríguez, en sus argumentos defensivos, por lo que inexorablemente debe ser declarada Con lugar la pretensión presentada por ellos en fecha 17-1-2022, en contra de la decisión dictada y publicada el 28-12-2021, por la Jueza 1ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Extensión Guasdualito, Abg. Karina Teresa Duque Duran, mediante la cual acordó “Medida de Aseguramiento e Incautación Definitiva con Disposición Anticipada”, conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Ley Sobre el delito de Contrabando. Como efecto de ello, se Anula la decisión dictada en fecha 28-12-2021, así como las actuaciones posteriores a ella, por vulneración del debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, y el carácter instrumental del proceso, previstos en los artículos 26, 49, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo conforme las previsiones de los artículos 174, 175, y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la devolución de los bienes incautados a su legítimo propietario, una vez concluido el presente asunto, en cumplimiento del artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 293 del texto adjetivo penal. Se ordena la apertura de una investigación en relación al procedimiento practicado por los funcionarios actuantes, debiendo remitirse copias certificadas de la presente decisión al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure a tales efectos. Y así se decide.

OBSERVACIÓN AL FISCAL 12° DEL MINISTERIO PÚBLICO RONALD JOSÉ FLORES DÍAZ, Y A LA JUEZ DE CONTROL KARINA TERESA DUQUE DURAN

Muy en tela de juicio, quedó la actuación del representante de la Fiscalía 12° del Ministerio Público respecto al tratamiento que le dio a este asunto, cuando sin fundamento jurídico alguno, pretendió la imposición de una figura jurídica no prevista en nuestro ordenamiento jurídico penal, como lo es la “MEDIDA DE INCAUTACIÓN DEFINITIVA CON DISPOSICIÓN ANTICIPADA”, que de acuerdo a su criterio se encuentra en el artículo 25, numeral 1° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cuando de la lectura de la referida disposición legal se evidenció que ello no se encuentra previsto allí. Grave error de derecho que le siguió la Jueza de Control Karina Teresa Duque Duran, cuando la acordó, sin cumplir su función como operadora de justicia, investida de una herramienta jurídica como lo es el Control Judicial Constitucional contenido en el artículo 264 del texto adjetivo penal, ni estudiar de manera minuciosa y precisa la referida solicitud, presentada sin argumentos jurídicos válidos, que violentó el derecho a la defensa, el debido proceso, y la tutela jurisdiccional efectiva cuando la acordó.

Tales desaciertos son inaceptables tanto para el Ministerio Público, como para el órgano judicial, toda vez que demostraron un absoluto desapego y desconocimiento del derecho, y del orden procesal que debe ser el norte de los que formamos parte del Sistema de Administración de Justicia. El representante del Ministerio Público previamente señalado, así como la Juez Karina Teresa Duque Duran, deberán evitar en lo futuro incurrir nuevamente en actuaciones como la aquí descrita, toda vez que ello va en detrimento de la administración de justicia, y que de no ser acatada la advertencia aquí plasmada, podría ser objeto de las sanciones disciplinarias correspondientes a que hubiere lugar por ante el organismo competente que corresponda.

V
DISPOSITIVA

En virtud de los motivos que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara Con lugar la pretensión interpuesta en fecha 17-01-2022, por los Abogados Marlene Mendoza, Manuel Moreno y Simón Rodríguez, en su condición de Apoderados Especiales del ciudadano Rafael Alberto Moreno, actuando en nombre de la empresa Mercantil X BULTO C.A., contra la decisión dictada y publicada el 28-12-2021, por la Jueza 1ª de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Extensión Guasdualito, Abg. Karina Teresa Duque Duran, mediante la cual acordó “Medida de Aseguramiento e Incautación Definitiva con Disposición Anticipada”.

SEGUNDO: Se Anula la decisión dictada en fecha 28-12-2021, así como las actuaciones posteriores a ella, incluyendo el Acta de Retención de fecha 23-12-2021, por vulneración del debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, y el carácter instrumental del proceso, previstos en los artículos 26, 49, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo conforme las previsiones de los artículos 174, 175, y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se ordena la devolución de los bienes incautados a su legítimo propietario, una vez concluido el presente asunto, en cumplimiento del artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 293 del texto adjetivo penal.

CUARTO: Se ordena la apertura de una investigación a los funcionarios actuantes, dada las irregularidades detectadas al momento de la retención de la mercancía objeto del presente asunto judicial. Remitiéndose copia certificada al Fiscal Superior del Ministerio Público a tales efectos.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase el presente cuaderno de incidencia así como el expediente de la Solicitud N° 1C2590-21,al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, extensión Guasdualito. Cúmplase.
EL JUEZ PRESIDENTE,

EDWIN MANUEL BLANCO LIMA

EL JUEZ, (PONENTE),

JOSÉ LUÍS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

LA JUEZA,

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EL SECRETARIO,
JOSÉ MANUEL DÍAZ VIÑA
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once (11:00) de la mañana.
EL SECRETARIO,
JOSÉ MANUEL DÍAZ VIÑA

EMBL/JLSR/NECE/JMDV/José.-
Causa Nº 1Aa-4125-22