TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y
Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Apure.
San Fernando, 22 de marzo del año 2022
211º y 162º
Exp. No. JMS1-2759

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: YEFERSON DE JESUS RIOS BARRETO, venezolano mayor de edad titular de la cedula de identidad V.- 28.452.237.

DEMANDADO: DOUGLANYS GRACIELA CUMANA COLMENAREZ. Venezolana, mayor de edad titular de la cedula de identidad V.- 28.723.585.
BENEFICIARIA: Niña: (Se omite la identidad acogiendo el criterio Jurisprudencial con carácter vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 1.554 de fecha 12-11-2013, la cual riela en el Expediente Nro. 13-0318 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, caso Edgar José Hernández Romero).

MOTIVO: DEMANDA RESTITUCION DE CUSTODIA
SENTENCIA DE OPOSICIÓN DE MEDIDAS

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la Demanda de Custodia presentada en fecha 01 de octubre del año 2021, por el ciudadano YEFERSON DE JESUS RIOS BARRETO, venezolano mayor de edad titular de la cedula de identidad V.- 28.452.237, la cual fue admitida mediante auto de fecha 14 de octubre de 2021, asimismo presento reforma de dicha demanda en fecha 29 de octubre del año 2021, mediante la cual interpuso demanda de Restitución de Custodia, la cual fue admitida y se decreto medida preventiva de custodia provisional a favor del ciudadano YEFERSON DE JESUS RIOS BARRETO padre biologico de la niña (Se omite la identidad acogiendo el criterio Jurisprudencial con carácter vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 1.554 de fecha 12-11-2013, la cual riela en el Expediente Nro. 13-0318 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, caso Edgar José Hernández Romero), en fecha 02 de noviembre del año 2021.

En fecha 16 de Febrero del año 2022, comparece ante este Tribunal, la parte demandada ciudadana DOUGLANYS GRACIELA CUMANA RIOS, venezolana, mayor de edad titular de la cedula de identidad V.- 28.723.585, y presenta escrito contentivo de formal oposición a la Medida Decretada por este Tribunal en los siguientes términos; (…) el ciudadano YEFERSON DE JESUS RIOS BARRETO, solicito al Tribunal se le designara como correo especial con la finalidad de practicar la notificación a su persona, y no para ejecutar ninguna orden emanada de este Juzgado, por cuanto el no es funcionario y en caso de serlo el único facultado para tal función es el Tribunal designado por este Despacho. (…) Que este Juzgado comisionara a quien fue su pareja para que gestione el envió del oficio Nº 274 en fecha 02 de noviembre del año 2021, al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Páez del Estado Apure, quien es el Juzgado comisionado para practicar dicha notificación; (…) que esto no se cumplió a cabalidad, notificación que vulnera su derecho a la defensa y debido proceso, por lo que está en presencia de nulidades de orden público; las cuales alega oportunamente, de que es la primera vez que actúa en el expediente ya que las mismas no son susceptibles de ser subsanada en forma tacita. (…) Que la notificación de las parte es como la de la medida, que garantiza el derecho a la defensa por lo que debe cumplirse a cabalidad las formalidades requeridas para que el acto sea validado, que el juzgado que el menciona no ejecuto la medida decretada por el Tribunal y en franca violación al ordenamiento jurídico, que en el expediente no consta comisión alguna, ni exhorto al Tribunal del Municipio Páez emanada de este Tribunal para ejecutar alguna medida, que tal situación de engaño la llevo a ella a entregar a la niña (Se omite la identidad acogiendo el criterio Jurisprudencial con carácter vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 1.554 de fecha 12-11-2013, la cual riela en el Expediente Nro. 13-0318 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, caso Edgar José Hernández Romero), al padre ciudadano YEFERSON DE JESUS RIOS BARRETO y que en ningún momento hubo violencia ni física, ni verbal de parte de ella hacia el padre de la niña, su madre y demás personas, por el contrario, el engaño la llevo a entregarle su hija al padre quien le presento el libelo de la demanda y boleta de notificación de fecha 02 de noviembre del año 2021, pero este le dio a entender que eso era la orden de entrega de su hija, razones por la cual solicita sea declarada la nulidad absoluta. (…) Alega también que en fecha 15 de octubre del año 2021, introdujo por ante el Tribunal de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución con sede Guasdualito, demanda de Custodia, signada con el numero CP21-V-2021-63, donde solicito se decretara Custodia Provisional de la niña (Se omite la identidad acogiendo el criterio Jurisprudencial con carácter vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 1.554 de fecha 12-11-2013, la cual riela en el Expediente Nro. 13-0318 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, caso Edgar José Hernández Romero) a su favor. (…) Que el Tribunal competente es el de la residencia habitual del Niño, Niña y Adolescente al momento de la presentación de la demanda o solicitud por lo que es el de Guasdualito y no este. (…) Que la demanda está fundamentada en hechos falsos que pretende el demandante de autos que este Tribunal los de por verdaderos y en las cuales basa la decisión para decretar la medida preventiva en cuestión. La demanda se basa en hechos falsos, como por ejemplo que nunca he tenido contacto con la niña, que el contacto ha sido virtual, lo cual se puede verificar la falsedad de lo dicho, debido a que las constancia de residencia consignadas demuestran lo contrario, siempre vivimos como pareja tanto en Barinas, como San Fernando, y Guasdualito (…)

Ahora bien, este Tribunal en fecha 23 de febrero del presente año, dicto auto mediante el cual fijo la Audiencia de Oposición a la Medida, para el día 03 de marzo del año en curso, de conformidad con lo establecido en el artículo 466-D de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia de oposición de medidas, se dejo constancia de la presencia de ambas partes debidamente asistidos de abogados, y una vez oída la intervención de ambas partes y sustanciada las pruebas aportadas, se acordó prolongar la audiencia a los fines de materializar la prueba de experticia solicitada por la parte demandante, asimismo se acordó aperturar cuaderno de tacha incidental propuesta igualmente por la parte accionante.

En este sentido en fecha 09 de marzo del presente año, se dicto auto mediante el cual se declaró inoficioso evacuar la prueba de experticia en virtud de que en los juicio de restitución de custodia no le está dado al Juez conocer el fondo del asunto relacionado a la Custodia, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, acordó fijar para el día 14 de marzo del 2022, a las 10:00 am, la oportunidad para la prolongación de la Audiencia de Oposición de Medida. Asimismo es necesario destacar que en relación a la tacha incidental propuesta por la parte accionante, esta juzgadora en virtud de la consignación del escrito de tacha incidental consignado en fecha 07 de marzo del presente año, declaro inadmisible dicha prueba, por cuanto no están dirigidas a probar ninguno de los supuestos establecidos en los ordinales del artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, normas que se aplica de manera supletoria por remisión del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 14 de marzo se celebro la prolongación de la audiencia de oposición de medida con la presencia de ambas partes debidamente asistidas de abogado, mediante la cual se declaro con lugar la oposición formulada por la ciudadana DOUGLANYS GRACIELA CUMANA COLMENAREZ parte demandada de autos, y en consecuencia se revoco la medida de custodia provisional decretada por este Tribunal a favor del ciudadano YEFERSON DE JESUS RIOS BARRETO, parte demandante en la causa que nos ocupa.

MOTIVA
Ahora bien, este Tribunal visto los términos en que fue planteada la oposición, para resolver la misma de la siguiente forma, como primer parte alega la parte contra quien obra la medida, que el ciudadano YERFERSON DE JESUS RIOS BARRETO, solicito ser designado como correo especial para practicar la notificación a su persona y no para ejecutar alguna orden emanada de este Tribunal mucho menos ejecutar la medida decretada. De la revisión de las actas, se observa que a los folios del 28 al 31 cursa el despacho de comisión es decir, mandato, oficio Nº 274 dirigido al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Páez, con sede en Guasdualito a los fines de practicar boleta de notificación a la ciudadana DOUGLANYS GRACIELA CUMANA COLMENAREZ parte demandada de autos para ponerla en conocimiento de la admisión de la demanda en su contra y se designo como correo especial para el traslado de dicha comisión al ciudadano YEFERSON DE JESUS RIOS BARRETO, por cuanto al momento de la admisión de la reforma se decreto medida de custodia provisional, comisión que hasta la fecha no ha retornado a este Tribunal, de igual forma se observa que para esa fecha, el despacho de comisión para la ejecución de la medida provisional no había sido librado.
Al folio 34 y 35 cursa escrito, suscrito por el demandante de autos debidamente asistido de abogado, en el cual manifiesta que “es el caso ciudadana juez, que se ejecuto por parte del Tribunal de protección de niños, niñas y adolescente del Municipio Páez, la medida de restitución de la guarda y custodia de mi menor hija acordada por este Tribunal, en consecuencia mi menor hija se encuentra bajo mi guarda y custodia desde el viernes 12 de noviembre del presente año 2021.”De todo esto se puede constatar que para el momento de la presentación de la demanda, la niña (Se omite la identidad acogiendo el criterio Jurisprudencial con carácter vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 1.554 de fecha 12-11-2013, la cual riela en el Expediente Nro. 13-0318 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, caso Edgar José Hernández Romero) residía en Guasdualito Municipio Páez con su madre la ciudadana DOUGLANYS GRACIELA CUMANA pero fue trasladada hasta la ciudad de san Fernando por su padre ciudadano YEFERSON DE JESUS RIOS BARRETO, pero para la fecha, aun no se había librado el despacho de comisión, ya que la única comisión librada fue para la notificación de la parte demandada, en fecha 02 de noviembre del año 2021, única y exclusivamente con el fin de ponerla en conocimiento de que en su contra se había iniciado una demanda, en consecuencia el acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, por lo que considera quien aquí decide que se debe garantizar el debido proceso el cual es un principio que rige todo proceso jurídico, y se refiere al conjunto de formalidades esenciales que deben observarse en cualquier procedimiento para asegurar o defender los derechos de toda persona involucrada en el. Así se decide
Respecto al alegato de la parte opositora de que la demanda debe ser declarada inadmisible por estar fundamentada en hechos falsos las cuales pretende el demandante que el Tribunal las de por verdaderas, siendo uno de ellos el que nunca la madre ha tenido contacto con la niña, y lo poco que ha habido ha sido virtual. Al respecto debe señalarse lo siguiente: Al momento de la presentación del escrito de reforma de demanda, la parte demandante consigna con el mismo copia de una Medida de Abrigo otorgada por el Consejo Municipal Protección de Niños, Niñas y Adolescente San Fernando, tal como consta a los folios 18 de la pieza principal, donde se puede leer de su contenido“ se deja responsable de la niña (Se omite la identidad acogiendo el criterio Jurisprudencial con carácter vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 1.554 de fecha 12-11-2013, la cual riela en el Expediente Nro. 13-0318 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, caso Edgar José Hernández Romero) al ciudadano YEFERSON RIOS, ya antes identificado de manera provisional hasta que el Tribunal de protección se pronuncie al respecto, este consejo de protección del niño niña y adolescente del Municipio san Fernando dicta Medida de Abrigo Provisional garantizando el articulo 7,8,26,27,30,32-A DE LA LOPNNA.
De igual forma se anexa a dicho escrito, constancia del Consejo Comunal de la comunidad Ezequiel Zamora de fecha 18/08/2021, acompañado de firmas por parte de los integrantes de la comunidad ya antes mencionada donde informan “damos fe de que la progenitora nombre DOUGLANYS CUMANA se fue dejándola de 6 meses de nacida regresando hasta el día de hoy de forma violenta queriéndose llevar a la niña a la fuerza, sin querer tener un dialogo con su papa,” y por ultimo anexaron copia de una tarjeta de vacunación de la niña (Se omite la identidad acogiendo el criterio Jurisprudencial con carácter vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 1.554 de fecha 12-11-2013, la cual riela en el Expediente Nro. 13-0318 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, caso Edgar José Hernández Romero). En este sentido deben hacerse las siguientes consideraciones, las Medidas de Abrigo, son de carácter excepcional y provisional las mismas son dictadas en sede administrativas por el Consejo de Protección de Niños Niñas y Adolescente, cuando se produce un perjuicio de uno o varios niños niñas y adolescente individualmente considerada, la amenaza o violación de sus derechos o garantías con el objeto de prevalecer, por otra parte se debe señalar, que la responsabilidad de crianza, es un atributo de la Patria Potestad de conformidad con lo establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, y comprende dentro de otros atributos la custodia del hijo, que en caso de padres separados, por naturaleza debe ejercerla uno solo de los progenitores y el otro progenitor no custodio debe tener un régimen de convivencia para poder ejercer los demás atributos de la responsabilidad de crianza.
La misma es decir (la custodia) debe ser atribuida por el Órgano Judicial y la medida de protección de abrigo por el órgano administrativo pero no debe recaer en ninguno de los casos, en los padres sino en terceras personas o entidad de atención. De la documentación que cursa al folio 18 al 22 de la pieza principal, se observa que la medida decretada fue el abrigo de la niña (Se omite la identidad acogiendo el criterio Jurisprudencial con carácter vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 1.554 de fecha 12-11-2013, la cual riela en el Expediente Nro. 13-0318 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, caso Edgar José Hernández Romero)con la finalidad de que el ciudadano YEFERSON RIOS sea el responsable de la niña antes mencionada de manera Provisional hasta que el tribunal de protección se pronunciara al respecto. De igual forma se observa que se acompaño en copia de tarjeta de control de vacuna de los años 2019, 2020, 2021 expedida por el departamento de inmunizaciones del hospital Dr. Pablo Acosta Ortiz, la cual consta en original al folio 73 del cuaderno de medidas y fue consignada por el demandante de autos, sin embargo no consta en actas ningún documento o prueba aportado por la parte demandante, donde se constate que la custodia le fue atribuida por un Órgano Judicial, en consecuencia considera quien aquí decide que debe prosperar el alegato de la parte opositora respeto a inadmisibilidad de la demanda, toda vez que se observa de las pruebas aportadas por la parte específicamente cursante a los folios (24 al 27 del cuaderno de medidas las cuales fueron admitidas y evacuada en la audiencia de oposición a la medida, que la madre si ha tenido contacto con la niña con quien ha convivido, tanto aquí en san Fernando como en la ciudad de Guasdualito donde inclusive a estado con los dos (02) progenitores y si han compartido momentos fundamentales y determinante en la vida de los tres especialmente en la vida de la niña que nos ocupa, inclusive luego de haberse decretado la medida mencionada supra, después de hace un tiempo el contacto ha sido virtual pero muy escaso, motivado que en reiteradas oportunidades en la audiencia y en sus escritos ha hecho referencia la madre de la niña ciudadana DOUGLANYS GRACIELA RIOS CUMANA que o en las oportunidades que se realizaban video llamadas vía Whatsapp no le activan la cámara al teléfono o tablet a través del cual se realiza la misma, y la respuesta que el padre a dado es que la misma está dañada y solamente se puede escuchar es la Voz . situación que violenta el derecho de la niña (Se omite la identidad acogiendo el criterio Jurisprudencial con carácter vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 1.554 de fecha 12-11-2013, la cual riela en el Expediente Nro. 13-0318 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, caso Edgar José Hernández Romero)al contacto con ambos progenitores, a ser criada por los dos a través de las instituciones que establece la Ley (Patria Potestad, Responsabilidad de Crianza, o Régimen de Convivencia) a través de las cuales se garantizan estos Derechos en el caso en que los padres estén separados y que él no cumplimiento de la misma Vulnera un conjunto de Derechos fundamentales que están dirigidos a una protección integral y al desarrollo de la personalidad desde temprana edad y y la demostración de la obstaculización por parte de un progenitor a otro, acarrea graves consecuencia que afecta el ejercicio de la misma.

En este sentido, y en consonancia con lo anterior este Tribunal invoca el criterio sentado en la sentencia Nº 1792 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. cuya ponente es la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán y el cual ha sido aplicado en casos análogos ya que menciona aspectos fundamentales y determinantes en casos de restitución de custodia el cual se debe observar y debe prevalecer por cuanto es obligación del Juez que decide garantizar el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, el mismo obliga a hacer uso y aplicar las normas Constitucionales y legales como por ejemplo los aspectos antes mencionados y la edad de la niña en este caso el de (Se omite la identidad acogiendo el criterio Jurisprudencial con carácter vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 1.554 de fecha 12-11-2013, la cual riela en el Expediente Nro. 13-0318 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, caso Edgar José Hernández Romero) Razones por la que este Tribunal debe declarar CON LUGAR el presente alegato. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho, precedentemente expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: Con Lugar la oposición realizada por la ciudadana DOUGLANYS GRACIELA CUMANA COLMENAREZ, venezolana mayor de edad titular de la cedula de identidad V.- 28 723.585, debidamente asistida por los abogados LISSEL ARIADNE SOLANO y PEDRO SEGUNDO PIMENTEL PEREZ, venezolano, inscritos en el Inpreabogado bajo los números Nº 235.549 y 245.429, SEGUNDO: Se Revoca La medida de custodia provisional decretada por este Tribunal en fecha 02 de noviembre del año 2022 con relación a la niña: (Se omite la identidad acogiendo el criterio Jurisprudencial con carácter vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 1.554 de fecha 12-11-2013, la cual riela en el Expediente Nro. 13-0318 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, caso Edgar José Hernández Romero), a favor del ciudadano YEFERSON DE JESUS RIOS BARREO. publíquese y regístrese la presente decisión. Dada, Firmada y Sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, con Sede en San Fernando de Apure, a los Veintidós (22) días del mes de marzo del año 2022.- Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.- La

Juez Temporal, El secretario

Abg. JORGE RONDON
Abg. JANNIS MEJIAS GARRIDO
RUIZ

En esta misma fecha siendo las 10:15 a.m., se Publicó y se Registró la anterior Sentencia.- Seguidamente siendo las 02:00pm y como fue ordenado, se Registró y Publicó la anterior Sentencia.-

EXEXX
El secretario

Abg. JORGE RONDON

Abg.
Exp. JMS1-2759-21
JMG/JR/francis