REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
211º y 162º
QUERELLANTE: Luis Alberto Valera Lara, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 17.609.351.
Abogada Asistente: Victelia Mavel Rodríguez de Maldonado, abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº109.744.
QUERELLADO: GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE (Comandancia General de Policía).
Acto Recurrido: Providencia Administrativa N° 003/2017, de fecha 10 de enero de 2017, dictada por el ciudadano G/
B (GNB) Santiago Guzmán Leiva, Director General de la Policía del Estado Apure, contenida en Averiguación Administrativa Nº EXP-ADM-DGPBA-ICAP-OISEA-Nº 024-2016.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.
Expediente Nº 6.045
Sentencia Definitiva.
I
Antecedentes
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha catorce (04) de Julio de dos mil diecinueve (2019), por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Nulidad por el ciudadano Luis Alberto Valera Lara, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.609.351, debidamente asistido por la abogada en ejercicio Victelia Mavel Rodríguez de Maldonado, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 109.744, contra la Gobernación del Estado Apure (Comandancia General de Policía del Estado Apure), quedando signada con el Nº 6.045.-
En fecha 10 de julio de dos mil diecinueve (2019), este Juzgado dictó Sentencia Interlocutoria mediante la cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, ordenando la citación de la Procuradora General del Estado y la notificación del Gobernador y al Comandante General de la Policía, ambos de esta Entidad Territorial. Se libraron los Oficios respectivos.-
Mediante diligencia de fecha 25 de julio de 2019, el ciudadano Luis Alberto Valera Lara, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V- 17.609.351, debidamente asistido por la abogada Victelia Mavel Rodríguez de Maldonado, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 109.744, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, otorgo Poder Apud-Acta, a la abogada en ejercicio antes mencionada.
Posteriormente, en fecha 17 de noviembre de 2019, la Dra. Alba Espinoza, en su carácter de Procuradora General del Estado Apure, Otorgó Poder Apud-Acta, a los abogados Marlin Francisca Mena, Esperanza Palma, Andrés Alberto Yapur Cruz, Natacha Zoraida Sandoval Vázquez, Emmary Josefina Delgado Correa, Juan Teodosio Pérez Ojeda, Moira Karina Beja García, Milka Alrenalina Loggiodice Ayala, José Luis Pérez Mendoza, María Virginia Velásquez Rodríguez, y José Alberto Bolívar Krumins, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogados bajo los Nros. 97.845, 113.399, 138.678, 138.994, 254.309, 186.158, 247.245, 218.285, 254.378 y 242.463, respectivamente, titulares de las cédulas de identidad Nros : 12.903.753, 14.811.277, 18.147.979, 10.624.190, 16.270147, 20.232.409, 11762.209, 18.016.973, 23.700.327, 16,270.923, 24.632.300 y 20.232.327, todos de este domicilio, para que actuando en forma conjunta o separadas, representen al Estado.-
Mediante auto de fecha 28 de enero de 2021, vencido como fue el lapso al que se refiere el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que la parte querellada diere contestación al presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, medio procesal del cual no hizo uso, en tal consecuencia, se fijo el quinto 5º día de despacho a las 9:30, para que tenga lugar la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo en comento.-
Por auto de fecha 18 de febrero de 2021, siendo el día y la hora fijada para llevarse acabo la audiencia preliminar en la presente causa, este órgano jurisdiccional difirió la misma para el primer día de despacho siguiente, ello motivado al pronunciamiento presidencial del día 17 de febrero 2021, la cual tuvo lugar el día 01 de marzo de de 2021, con la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrida ni por si, ni mediante apoderado judicial que le representare, se declaró trabada la litis y se dio apertura al lapso probatorio.-
Vencido como fue el lapso de promoción de pruebas, el 15/04/2021, se dejo constancia que las partes no hicieron uso de tal derecho, por cuanto en la audiencia preliminar se aperturò el lapso probatorio siendo acordado por este Tribunal, en tal sentido una vez finalice la etapa procesal en cuestión, se fijara oportunidad para llevarse acabo la audiencia definitiva.
El 07 de junio de 2021, este Tribunal fijo el quinto (5to) día de despacho para la celebración de la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar el día 22 de junio de 2021, con la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente, asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrida, ni por si, ni mediante apoderado judicial, en tal sentido este Órgano Jurisdiccional se reservo el lapso de cinco días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.-
En fecha 20 de julio de 2021, este Órgano Jurisdiccional considero pertinente dictar Auto para mejor proveer, a los fines de solicitar al Comandante de la Policía del Estado Apure, los antecedentes administrativos del recurrente ciudadano Luis Alberto Valera Lara, titula de la cédula de identidad Nª V- 17.609.351, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; ratificando dicha solicitud por auto de fecha 02-11-2021.-
Posterior, el 13 de diciembre de 2021, este Tribunal considero oportuno solicitar a la parte recurrente certificado de nacimiento de su presunto hijo, puesto que en el escrito libelar alega que al momento de su destitución gozaba de fuero paternal, para lo cual se le concedió un lapso perentorio de diez días de despacho, una vez conste en auto su notificación, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por escrito la abogada Victelia Mavel Rodríguez, plenamente identificada en autos, consigno ante este despacho certificado de nacimiento del menor Ezequiel Isaías Valera Bolívar, quien nació en el hospital Pablo Acosta Ortiz, en San Fernando Estado Apure, el día 25 de Octubre de 2019.-
Mediante auto de fecha 15 de febrero de 2019, este Tribunal dictó dispositivo del fallo declarando Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, en consecuencia se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la publicación del extenso de la sentencia.
Ahora bien, estando dentro del lapso establecido para decidir, este Órgano Jurisdiccional pasa a sentenciar en base a las siguientes consideraciones:
II
Alegatos de la Parte Recurrente
Que desde el 1 de enero de 2009, fue funcionario público de carrera y ordinario al servicio del Estado Apure, en su carácter de oficial de policía, siendo agraviado por la Providencia Administrativa Nº 03/2017 y la Averiguación Administrativa de carácter Disciplinario signado con el numero 024/2016, mediante la cual lo destituyen del cargo que ocupaba, teniendo inamovilidad laboral, por haber estado protegido por fuero paternal por cuanto su concubina ciudadana Milagros Jennifer Bolívar Lara, se encontraba en avanzado estado de Gestación.
Arguye que el acto impugnado fue suspendido por cuanto la protección de inamovilidad por Fuero Paternal, estaba comprendida desde el 16 de enero de 2017 hasta el día 16 de marzo del 2019, y una vez cumplida la fecha del vencimiento de la protección ut supra, fue notificado en fecha 30 de mayo de 2019.-
Finalmente solicita:
1.- Se tenga por interpuesta la presente demanda de nulidad absoluta de acto administrativo sancionatorio de efectos particulares en contra del acto administrativo de tales efectos, suficientemente identificado y se aplique por control difuso toda normativa que violente la constitucionalidad y legalidad en cuento al caso se refiere.-
2.- Se tenga por invocada la inamovilidad laboral correspondiente a la inamovilidad constitucional y legal que tiene todo funcionario público.-
3.- Se le reconozca el derecho constitucional a la paternidad derivado de la protección integral a la familia consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-
4.- Se declare con lugar el amparo constitucional cautelar y se ordene la suspensión de los efectos impugnados y se le reincorpore al cargo que ocupaba.-
Alegatos de la Parte Recurrida
De una revisión exhaustiva a las actas procesales que conforman la presente causa, este juzgado observa que la parte recurrida no dio contestación al presente recurso, motivo por el cual se entiende contradicha en cada una de sus partes, en virtud de los privilegios y prerrogativas que goza la República.
Es importante destacar el contenido del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que se cita de la siguiente manera:
Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio.
Según la norma citada, el Recurso Contencioso Funcionarial no contestado por la parte accionada (el estado venezolano) se entenderá contradicho, siempre que la parte recurrida goce de ese privilegio.
Por cuanto el Recurso Contencioso Funcionarial de Nulidad interpuesto, fue ejercido contra la Gobernación del Estado Apure(Comandancia General de la policía del Estado Apure), en virtud de la Providencia Administrativo Nº 003/2017 y la averiguación Administrativa de carácter disciplinario signado con el numero 024/2016, mediante el cual resolvió la destitución del hoy recurrente, la legitimación pasiva corresponde a la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Procuraduría General de la República, por lo que sin lugar a dudas goza del privilegio en referencia, y en consecuencia se entiende como contradicha el Recurso Contencioso administrativo Funcionarial de Nulidad interpuesto. Así se establece.-
Igualmente se observa que en la oportunidad legal establecida para la celebración de la audiencia preliminar y definitiva la representación judicial del ente recurrido NO compareció a dichos actos, así como tampoco hizo uso de medio procesal de promoción de pruebas.
De la Pruebas Promovidas
En la oportunidad legal correspondiente la parte recurrente conjuntamente con el libelo de la demanda promovió los siguientes medios probatorios:
1.- oficio Nº DGPA 611/19, de fecha 30 de mayo de 2019, emitido por el G/D Santiago José Guzmán Leiva, en su condición de Director General de la Policía del Estado Apure, mediante el cual le solicita a la Secretaria de Recursos Humanos del Ejecutivo Regional del Estado Apure, la exclusión de la nomina 02 de personal policial al Funcionario Valera Lara Luis Alberto, quien se desempeño como oficial de la policía del estado apure, desde el día 01-01-2009, a quien se le otorgo baja por Destitución de acuerdo a la Providencia Administrativa Nº 003/2017 y averiguación administrativa de carácter disciplinario Nº 024-2016 de fecha 10-01-2017.-
2.- Informe Ecográfico obstétrico, donde se evidencia que la ciudadana Milagros Bolívar, tiene 22 semanas de gestación.-
3.- Constancia de concubinato, emitida por el Consejo Comunal Llano Fresco II, del Municipio Biruaca del Estado Apure, donde hacen constar la Unión concubinaria de los ciudadanos Milagros Bolívar, y Luis Valera.-
Por otra parte, consignó lo siguiente:
3.- Acta de Nacimiento N° 906, de fecha 27 de junio de 2019 debidamente suscrita por la Abog. Leonor Lucía Valera Ojeda Registradora Civil, de la cual se desprende que el niño Luis Alberto Valera nació el día 13 de marzo de 2017, quien es hijo de Milagros Bolívar, y Luis Valera.(Folio 65 y su vuelto del expediente).
Al respecto, quien decide observa que las mismas no fueron objeto de impugnación alguna por la parte contra quien se le oponen, a tal efecto se le otorga pleno valor probatorio a las mismas, en virtud que de ellas se desprende las actuaciones que dieron origen al presente recurso así como elementos probatorios para verificar lo alegado por el recurrente. Así se establece.
Ahora bien, en virtud de que ninguna de las partes impugno válidamente los medios probatorios ut supra identificados, es por ello, que este Órgano Jurisdiccional debe darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes y confrontarlos con lo contenido en autos, entre ellos las pruebas aportadas con los respectivos escritos de pruebas consignados por las partes confrontadas en este proceso. Así se establece.-
V
Consideraciones para Decidir.
En el caso de autos, el ciudadano LUIS ALBERTO VALERA LARA, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 17.609.351, solicita la Nulidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Providencia Administrativa N° 003/17, contenida en Procedimiento Disciplinario EXP-ADM-DGPBA-ICAP-OISEA-Nº 024-2016, sustanciado por la Oficina de Control y Actuación Policial, OCAP dictado por el ciudadano G/B (GNB) SANTIAGO GUZMAN LEIVA, Director General de la Policía del Estado Apure, de fecha 10 de Enero de 2017, mediante el cual se le destituyo del cargo de Oficial de la Policía del Estado Apure, en fecha 30-05-2019. Igualmente señaló que el acto atacado violenta toda normativa legal vigente en cuanto a la función, se refiere por cuanto ha sido generado violando los parámetros del debido proceso y del derecho a la defensa, el derecho al trabajo, al salario y a la estabilidad funcionarial, toda vez que el irrito acto administrativo se genera sin el debido control de la prueba, toda vez que el generador del acto sancionatorio, valoró prueba de forma indebida y a espaldas de su persona, causándole indefensión, por lo que el acto está viciado de inmotivación, debido a la infracción de la norma jurídica que regule el establecimiento o valoración de los hechos, o de las pruebas y así solicita sea declarado.
De la falta de remisión del expediente administrativo.
Es importante resaltar que la solicitud de remisión del expediente en los juicios contenciosos funcionarial de nulidad constituye una exigencia legal prevista en el artículo 99 de la Ley del estatuto de la Función Pública, que encuentra justificación en que éste representa un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia, por lo que resulta oportuno traer a colación lo sostenido por la Máxima Instancia en la sentencia Nro. 01342 de fecha 19 de octubre de 2011, caso: Supermetanol, C.A., ratificada en el fallo Nro. 00278 del 11 de abril de 2012, caso: Automóviles El Marqués III, C.A., mediante la cual se estableció que “(…) es deber de los órganos del poder público y, entre ellos, de los diversos entes fiscales, la conformación de un legajo que, de manera cronológica y sistemática, registre todas y cada una de las actuaciones efectuadas en instancias administrativas con el propósito de documentar al detalle el proceso de formación de la voluntad de cada ente u órgano en los aspectos inherentes a su ámbito competencial (…)”. Cabe destacar que en la decisión comentada también se hizo referencia al fallo Nro. 00685 del 17 de mayo de 2009, caso: Seguros Carabobo, C.A., donde se dejó sentado lo siguiente:
“(…) debe precisarse que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad administrativa, deviniendo en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración, correspondiendo sólo a ésta la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos relacionados con el caso concreto, ello a tenor de lo dispuesto en el décimo aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…).
Así, debe precisarse además que el incumplimiento de esta carga procesal de no remitir el expediente administrativo, constituye una grave omisión que puede obrar contra la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante. (Vid., sentencia N° 672 de fecha 8 de mayo de 2003, caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.; ratificada en decisión N° 00428 del 22 de febrero de 2006, caso: Mauro Herrera Quintana y otros)”. (Negrillas de esta Alzada).
Igualmente, y bajo una interpretación cónsona con el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, se ha establecido que el incumplimiento, por parte de la Administración, de la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos, no obsta para que el Órgano Jurisdiccional decida el asunto sometido a su conocimiento con los documentos y demás probanzas que cursaren en autos y que sean suficientemente verosímiles. (Vid., sentencias Nros. 01672, 00765 y 01055, de fechas 18 de noviembre de 2009, 7 de junio de 2011 y 9 de julio de 2014, casos: Jesús Enrique Romero; Germán Landines Tellería; y Cemex Venezuela, C.A., respectivamente).
En efecto, la Sala Político Administrativa, ha dejado sentado que el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el Juez pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia. Asimismo, y bajo una interpretación cónsona con el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, se ha establecido que el incumplimiento, por la Administración, de la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos, no obsta para que el órgano jurisdiccional decida el asunto sometido a su conocimiento con los documentos y demás probanzas que cursaren en autos y que sean suficientemente verosímiles. (Vid. Sentencias Nos. 1.672 y 765 de fechas 18 de noviembre de 2009 y 7 de junio de 2011, respectivamente).
Así pues este Órgano Jurisdiccional en fecha 20 de julio de 2021, dicto Auto para Mejor Proveer, mediante el cual ordeno oficial al Comandante de la Policía del Estado Apure, a los fines de que remita los antecedentes administrativos del recurrente ciudadano Luis Alberto Valera Lara, para lo cual se le concedió un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de la fecha en que constara en autos la resulta de dicha notificación.
Posteriormente en fecha 02 de septiembre de 2021, dicha petición se ratificó mediante Auto para Mejor Proveer, en el que se ordenó nuevamente oficiar al Comandante de la policía del Estado Apure, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.-
Pese a las solicitudes realizadas, no se recibió el expediente administrativo relacionado con la presente causa, por lo que, sobre la base de los citados criterios y con fundamento en las actuaciones que cursan en el expediente judicial, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la denuncias formuladas por la representación judicial de la parte recurrente en el libelo e la demanda.
Revisadas las pretensiones de la presente demanda, quien aquí decide pasa de seguida a emitir como punto previo el pronunciamiento sobre el Fuero Paternal invocado por el hoy recurrente.
El recurrente de autos en su escrito libelar alega que para el momento de la apertura del procedimiento administrativo, se encontraba bajo la protección de inamovilidad por Fuero Paternal, por cuanto su concubina se encontraba en avanzado estado de gestación, por lo que su protección de inamovilidad estaba comprendida desde el 16 de enero de 2017 hasta el día 16 de marzo del 2019 y una vez cumplida la fecha, del vencimiento de la protección ut supra, fue notificado en fecha 30 de mayo de 2019, por lo cual para el momento en que le notificaron de su destitución, se encontraba ya bajo la protección de la inamovilidad por fuero paternal, no cumpliendo con lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y los artículos 1, 2, 5, 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y los artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-
En tal sentido, dentro del contexto de lo anteriormente expuesto, considera quien decide, realizar las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en sus artículos 75 y 76, la protección integral de la familia y dichas disposiciones establecen lo siguiente:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional” Negritas de este Tribunal
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” Negritas de este Tribuna.
De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno los miembros que la componen, otorgando especialmente a la maternidad y a la paternidad una protección fundamental integral por parte del Estado, como manifestación de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como fórmula histórica de superación del Estado Liberal Burgués de Derecho.
En efecto, es necesario señalar que la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en desarrollo de los preceptos constitucionales antes señalados, consagró en su artículo 8, la figura del fuero paternal, estableciendo lo siguiente:
“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”
Del artículo anteriormente transcrito, se evidencia que el Legislador estableció para los padres la garantía de mantener o preservar los beneficios socio económicos inherentes al cargo que desempeñan, precisando que para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un trabajador amparado por el fuero paternal, es necesario esperar el lapso de un (1) año (En la actualidad 2 años, según la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores) después del nacimiento de su hijo o hija.
Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), mediante la cual interpretó el contenido del citado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.
Dentro de este marco, es pertinente para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo previsto en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6076 de fecha 07 de mayo de 2012, (aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 420.- Protegidos por inamovilidad. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. El trabajador desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto...” (Negritas de este Tribunal).
De lo ut supra transcrito, se desprende que el derecho a la inamovilidad laboral es de dos (2) años, tanto para las trabajadoras como para los trabajadores, razón por la cual el fuero paternal o maternal, se extiende por dos (2) años, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo vigente.
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada ut supra en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.
Ahora bien, para que la administración proceda a remover a un funcionario amparado con fuero paternal, debe cumplir con el procedimiento de desafuero, del cual la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia (caso: José Rodríguez), en Sentencia Nº 787, de fecha 27 de abril de 2007, se pronunció, al establecer:
“Observa la Sala, que el ciudadano (…) si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se [decidió].
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera”.
De lo anterior se colige la obligación que tiene la Administración Pública de “desaforar” a los funcionarios públicos de carrera que gocen de fuero para poder ser destituidos, todo ello debido a que se consideró que debe aplicarse a los mismos el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo para los trabajadores que gocen de fuero sindical, y el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así las cosas, en el caso de marras, se evidencian de las actas procesales que conforman la presente causa que la administración no cumplió con el referido procedimiento.
En virtud de todo lo antes expuesto, este Tribunal debe dejar claro que en los supuestos en los que la Administración separe del cargo a un funcionario investido de fuero paternal, sin esperar que transcurran los lapsos para que se consideren extinguidos los correspondientes permisos, se constituiría una violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos precisados anteriormente.
En este sentido, una vez analizadas todas las consideraciones de nuestra máxima Sala, se hace necesario advertir que para que un trabajador pueda alegar el amparo por fuero paternal es necesario que el mismo cumpla con los requisitos exigidos por la Sala Constitucional, en el Exp. N° 16-0044, Sentencia N° 708, de fecha 14 de agosto de 2017, Magistrada Ponente: Carmen Zuleta De Merchán, en la cual estableció:
Omisis..
(…)
“que para el goce de la protección de inamovilidad laboral establecida desde la concepción de la “pareja”, ese hijo o hija concebido debe ser producto de un matrimonio ó de una unión estable de hecho, pero que en ningún caso tal protección podrá derivarse de la coexistencia concurrente de ambas circunstancias, pues sería contrario a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico; salvo que se demuestre que ambas uniones tienen fecha de ocurrencias distintas.
(…)
“Ello así, en virtud de todo lo expresado con fundamento en lo dispuesto en el ordenamiento jurídico venezolano esta Sala establece: 1) Para la acreditación del fuero paternal, el trabajador deberá consignar acta de nacimiento ó la ficha de nacimiento con los datos de identificación del recién nacido, mediante los cuales se determina su condición de progenitor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 117 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 8 de la Ley Para la Protección de las Familias, la Maternidad y de la Paternidad; 2) No podrá beneficiarse del fuero paternal quien la alegue ante la presencia simultánea del matrimonio y del concubinato o cualquier otra unión estable de hecho, pues se desnaturalizaría el objetivo de la institución de protección familiar de fuero paternal.-
Conforme a lo expuesto, en el presente caso, se evidencia que el recurrente de autos consignó certificación del registro de nacimiento del niño Luis Alberto Valera Bolívar, quien nació en fecha 13 de marzo de 2017, (folio 65); cuyos registros de la madre dice ser la ciudadana Milagros Bolívar y como registros del padre se tiene que es el ciudadano Luis Alberto Valera, cumpliendo de esta manera con los requisitos exigidos por nuestra máxima Sala para el goce y protección del fuero paternal. Así se establece.
Dado lo anterior, constata quien aquí suscribe que para la fecha que fue destituido y el recurrente, ciudadano Luis Alberto Valera Lara, se encontraba amparado por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de ello, se hace de imperiosa necesidad traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de noviembre de dos mil trece (2013), con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales; caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil, en la que enfatizó:
(…) Omissis
En efecto, considera esta Sala que existe una contradicción que hace inejecutable el fallo de autos, cuando se declara que “(…) no se encuentra cuestionada en la presente instancia la remoción de la recurrente la cual, fue realizada de conformidad con los parámetros de legalidad establecidos en el ordenamiento jurídico aplicable (…)”; y que “(…) si bien era jurídicamente posible la remoción de la accionante, no podía tener eficacia dicha decisión, sino hasta un año después del nacimiento, periodo en el cual se encontraba amparada por inamovilidad por fuero maternal”.
Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación. (Subrayado del Tribunal).
En este sentido, estima quien aquí decide que, para la Administración destituir a un funcionario público investido de tal protección de cualquier puesto o cargo, debe esperar a que transcurran íntegramente, los dos (2) años posteriores al parto a los fines de hacer efectivo su retiro, y que en su defecto debe cumplir con el procedimiento de desafuero.
En razón de lo antes expuesto, y probado como fue en la secuela del proceso, que el ciudadano Luis Alberto Valera Lara, fue destituido del cargo de Oficial adscrito a la Comandancia General de la Policía del Estado Apure, estando amparado bajo fuero paternal, lo cual conforme al criterio de la Sala Constitucional, vicia el acto impugnado de nulidad absoluta, es por lo que quien aquí decide, debe forzosamente declarar la Nulidad absoluta del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Providencia Administrativa N° 003/17, contenida en Procedimiento Disciplinario EXP-ADM-DGPBA-ICAP-OISEA-Nº 024-2016, sustanciado por la Oficina de Control y Actuación Policial, OCAP dictado por el ciudadano G/B (GNB) SANTIAGO GUZMAN LEIVA, Director General de la Policía del Estado Apure, de fecha 10 de Enero de 2017, mediante el cual se le destituyo del cargo de Oficial de la Policía del Estado Apure, en fecha 30-05-2019, y en consecuencia ordenar su reincorporación al cargo que tenia para el momento de la destitución o de igual jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución, hasta su efectiva reincorporación, salvo aquellos que requieran la efectiva prestación del servicio. Así se decide.
Ahora bien, en atención a la declaratoria del pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto adeudado al querellante de autos, por lo que quien decide considera preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Finalmente, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano LUIS ALBERTO VALERA LARA, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.609.351, debidamente asistido por la abogada en ejercicio Victelia Mavel Rodríguez de Maldonado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 109.744, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE (Comandancia General de la Policía del Estado Apure. Y así se decide.
VI
DECISION
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por el ciudadano LUIS ALBERTO VALERA LARA, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.609.351, debidamente asistido por la abogada en ejercicio Victelia Mavel Rodríguez de Maldonado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 109.744, en consecuencia se decreta la Nulidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Providencia Administrativa N° 003/17, contenida en Procedimiento Disciplinario EXP-ADM-DGPBA-ICAP-OISEA-Nº 024-2016, sustanciado por la Oficina de Control y Actuación Policial, OCAP dictado por el ciudadano G/B (GNB) SANTIAGO GUZMAN LEIVA, Director General de la Policía del Estado Apure, de fecha 10 de Enero de 2017, mediante el cual se le destituyo del cargo de Oficial de la Policía del Estado Apure, en fecha 30-05-2019, y en consecuencia ordenar su reincorporación al cargo que tenía para el momento de la destitución o de igual jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución, esto es 30 de mayo de 2019.-
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del ciudadano LUIS ALBERTO VALERA LARA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad N° V.- 17.609.351, al cargo que venía desempeñando para el momento de la destitución, o uno de mayor jerarquía.
TERCERO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su destitución, esto es 30 de mayo de 2019, hasta su efectiva reincorporación, salvo aquellos que requieran la efectiva prestación del servicio.
CUARTO: Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser calculada por un único experto.
Publíquese, regístrese y Notifíquese.-
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en la ciudad de San Fernando de Apure a los ocho (08) días del mes de marzo de dos mil veintidós (2022). Años: 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria.
Abg. Dessiree Hernández Rojas.
La Secretaria,
Abg. Aminta López de Salazar.
En la misma fecha previa el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria.
Abg. Aminta López de Salazar.
Exp. Nº 6045.
DHR/atlds/aurora.
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