REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS Años: 212° y 163° PARTE ACCIONANTE: JOSFREN JHERAMI VILERA CASTILLO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-24.756.197, respectivamente, de este domicilio. ABOGADA ASISTENTE: WISTON ORTEGA, venezolana, mayor de edad, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 144.834. PARTE ACCIONADA: FISCALIA GENERAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD interpuesto conjuntamente con AMPARO CAUTELAR. Expediente Nº 6089. I NARRATIVA En fecha 31 de Enero de 2022, este Tribunal declaro procedente la acción de amparo cautelar, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 1021 de fecha 18-06-2021, la cual fue Notificado por parte del FISCAL SUPERIOR DEL ESTADO APURE, abogado HERMES EDUARDO JUAREZ MIRANDA. En tal sentido se suspendió los efectos del Acto Administrativo objeto de impugnación, y en consecuencia ordeno la reincorporación del Ciudadano Josfren Jherami Vilera Castillo al cargo que venia ejerciendo al momento de su destitución, o a otro de igual jerarquía para el cual reúna los requisitos, así como también el pago de los salarios dejados de percibir, con la exclusión de aquellos que ameriten la prestación de servicio. En fecha 05 de Mayo de 2022, mediante escrito el Ciudadano Josfren Jherami Vilera Castillo, expuso que este honorable tribunal declaro procedente la solicitud de amparo cautelar y dejo sin efecto el acto administrativo, es de notar que de la mencionada decisión el Ministerio Publico fue notificado en su sede central en la ciudad de caracas así como en la sede donde pertenece y presta su servicios como profesional, en la ciudad de san Fernando del Estado Apure, la cual hasta la presente fecha no han acatado el pronunciamiento judicial. Visto como es claro desacato la orden judicial emitida por este tribunal por lo que solicitó se fijara fecha y hora para que tenga lugar la Ejecución forzosa. Mediante auto de fecha 10 de Mayo de 2022, este Tribunal ordeno la ejecución de la medida de amparo cautelar la cual quedo en base a los siguientes términos: 1º DECRETO MANDATO DE EJECUCION, ordenando ala fiscalía General de República Bolivariana de Venezuela, de oportuno cumplimiento a lo ordenado por este Juzgado en fecha 31 de Enero del 2022. 2º Se Comisiono al PRESIDENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PRIMERA (1RA) INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON SEDE EN EL CANTRO SOMON BOLIVAR, a los fines de que practique el mandato de ejecución de la decisión dictada por este tribunal en fecha 31 de Enero del 2022, a los fines de que se de cumplimiento a la reincorporación del recurrente al cargo que vaina ejerciendo al momento de su destitución. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR LA PRESENTE INCIDENCIA Analizadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y especialmente el cuaderno de medidas, esta Juzgadora pasa a decidir la incidencia, previa las siguientes consideraciones: En el caso en estudio, se observo que la parte recurrida no hizo oposición alguna, ni promovió pruebas que convengan a su derecho a la referida medida, sin embargo se hace necesario pasar a revisar nuevamente los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil el cual expresa lo siguiente: “Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” (Subrayado del Tribunal).- El precitado artículo, nos remite al artículo 585 ejusdem, que contempla los requisitos de procedibilidad de las mismas, cuando nos señala: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Así, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 21 de Octubre de 2008, Expediente N° 08-0856, se ha pronunciado respecto al sistema cautelar, de la siguiente manera: “Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en los casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario evitar daños irreparables. Ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, las medidas innominadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.” En relación a este tipo de medidas, el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Cuando refiere que: “…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de partes, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.” A tal efecto, es de mencionar la sentencia N° 00058, de la Sala de Casación Civil, de fecha 19 de Febrero de 2.009, que señala: “Ahora bien, las medidas innominadas son aquellas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son dictadas por el juez a su prudente arbitrio, a solicitud de parte y tienen como finalidad asegurar que no quede ilusoria la ejecución del fallo, o evitar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de las partes. Tales medidas son de carácter preventivo, siendo su finalidad primordial evitar que una de las partes cometa una lesión irreparable a los derechos de la otra.” Lo característico en este tipo de medida cautelar, así como en las medidas preventivas en general, es que la misma supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenirse conductas, por ello es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar que no es más que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada. En segundo lugar, los requisitos de procedencia; los cuales deben cumplirse para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el Juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad. Con ello se busca, que no resulte inútil para el accionante, la activación del aparato jurisdiccional y se pierda en el tiempo las expectativas de ver resuelto el conflicto de intereses planteado. En tal sentido, dichos requisitos son: 1.- La presunción de buen derecho o “fumus boni iuris”; es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, es decir, comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. No obstante, si se establece dicha presunción, ésta no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado. Con relación a la necesidad de dicho presupuesto, se puede indicar lo señalado por el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, que manifiesta lo siguiente: “…Humor, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo-ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; ello depende de la estimación de la demanda.” 2.- El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o el denominado “periculum in mora”; entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria, así lo ha dejado establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente AA20-C-2006-000457, mediante sentencia de fecha 30 de Enero de 2008, ratificó el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° RC-00442 del 30 de Junio de 2005, Expediente N° 04-966, en el cual se indicó: “…De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante. Así el autor nombrado precedentemente, refiere que: “…El peligro de la demora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.” 3.- El peligro inminente de daño o el denominado “periculum in damni”, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. De los razonamientos efectuados, tanto a la tipología como a los requisitos de las medidas cautelares, es de concluir, que las medidas nominadas requieren para su decreto que se cumplan con los dos primeros presupuestos antes indicados y, para el decreto de las medidas innominadas por aplicación de los artículos 585 y 588 de la norma adjetiva, se requiere el cumplimiento de los tres requisitos ut supra indicados; siendo en ambos casos concurrentes su cumplimiento para lograr la cautelar solicitada. En tercer lugar, la carga del demandante; se evidencia de la norma in comento, que el legislador le establece una obligación al solicitante del decreto de la medida, debido a que éste tiene la carga de proporcionar al Juez las razones de hecho y de derecho de la pretensión, así como también las pruebas que la sustentan, con lo cual el Juzgador queda impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción, en los tipos de medidas ya indicadas, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en Código Adjetivo. Al respecto a los amparo cautelares, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. Configurando de esta manera el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo constitucional cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. La anterior afirmación tiene su fundamento en la Sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar (criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), en la cual se señaló lo siguiente: “...Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal. Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. …Omissis... Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”. En consecuencia, el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales. No obstante, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior, vista la naturaleza del amparo establecida en el anterior criterio jurisprudencial. Así las cosas, observa este Juzgado que la representación judicial de la parte accionante manifestó, que el Fiscal Superior del Estado Apure, abogado Hermes Eduardo Juárez Miranda le Notifico que fue removido y retirado del cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico, con ello violando el derecho constitucional de la defensa, previsto en el ordenamiento jurídico ya que se ordeno la remoción y retiro de su cargo sin motivo alguno; que para ese momento gozaba de fuero paternal, en virtud del nacimiento de su hija Enma Isabella Vilera Alvarado, que para la fecha de su retiro tenia un año y un mes de nacida, hecho que violenta flagrantemente su derecho a la defensa y el debido proceso, al no cumplir con el procedimiento legalmente establecido. Que a los hechos anteriormente narrados, dejan en evidencia la violación de los derechos consagrados en los artículos 1, 2, 5, 8 de la Ley para la protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, así como con los artículos 75 y 76 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado a la inamovilidad laboral por fuero paternal y garantizar la protección y desarrollo del seno familiar. En el caso sub examine, observa este Órgano Jurisdiccional, el recurrente señaló que el FISCAL SUPERIOR DEL ESTADO APURE, abogado HERMES EDUARDO JUAREZ MIRANDA hasta la presente fecha no ha acatado el pronunciamiento Judicial. En este sentido, de los hechos narrados por el recurrente de autos en su escrito libelar, señaló durante el tiempo que se desempeño como Fiscal del Ministerio Publico actuó apegado a la constitución de la república Bolivariana De Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Publico y las Leyes del País, dejando en alto el Nombre de la Institución, dando celeridad a los casos y cumpliendo con las labores que debía realizar al cargo para el cual fue designado. De manera que, esta Sede Jurisdiccional considera que en el presente caso se desprende prima facie una presunción grave de violación del derecho consagrado en los artículos 1, 2, 5, 8 de la Ley para la protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, así como con los artículos 75 y 76 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al evidenciarse de autos, que hasta la presente fecha no han acatado el pronunciamiento Judicial, lo cual se traduce en la presunción grave de la violación a sus derechos Constitucionales; en consecuencia, con fundamento en lo todo lo precedentemente expuesto, considera este Tribunal que en el caso in examine se configura el requisito del fumus bonis iuris como exigencia para el otorgamiento del amparo cautelar solicitado. Así se decide. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, éste será determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver sentencia N° 00635 de fecha 25 de abril de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Servicios del Nogal, C.A. (SERDELCA). Así se establece.- Sobre la base de los anteriores razonamientos expresados se concluye que, en el caso bajo análisis, se configura el requisito del fumus boni iuris, esto es, la presunción grave de violación al derecho constitucional cuya conculcación ha sido denunciada por la accionante, razón por la cual se entiende igualmente satisfecho el periculum in mora, el cual es determinable por la sola verificación del requisito anterior conforme al criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, resultando inoficioso emitir pronunciamiento con respecto a las denuncias formuladas por la parte actora. Así se decide. Por lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional Ratifica y Mantiene la decisión dictada en fecha 31 de Enero de 2022, cursante a los folios del 01 al 16 del cuaderno de Medidas llevado ante este Despacho en los términos en que se encuentran. Y así se establece.- III DISPOSITIVA Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve: RATIFICA, en todas y cada una de sus partes la decisión dictada en fecha 31 de Enero de 2022, por este Órgano Jurisdiccional, mediante la cual suspende los efectos del acto administrativo contenido en la resolución Nº 1021 de fecha 18-06-2021, y se ordena la reincorporación del ciudadano Josfren Jherami Vilera Castillo, titular de la Cedula de Identidad N° 24.756.197, al cargo que venia ejerciendo al momento de su destitución, o a otro de igual jerarquía para el cual reúna los requisitos, así como también el pago de los salarios dejados de percibir, con la exclusión de aquellos que amerite la prestación del servicio. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, en San Fernando de Apure a los Diez (19) días del mes de Mayo de dos mil veintidós (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación. La Jueza Superior Provisoria, Abg. Dessiree Hernández Rojas. La Secretaria. Abg. Aminta López de Salazar. En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión. La Secretaria. Abg. Aminta López de Salazar. Exp. Nº 6089.- DHR/ALDS/luisana.