TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y
Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Apure.-

San Fernando, 02 de Agosto de 2023
212º y 164º
Exp. Nro. JMSS1-10.127-23

Recibido de la URDD de éste Circuito Judicial, désele entrada y anótese en los libros respectivos. Revisada como ha sido la presente solicitud de Homologación de Convenio de Régimen de Convivencia Familiar constante de Dos (02) folios útiles con sus recaudos anexos, presentada por ante este Tribunal por la Abg. MADELYN ISABEL RAMOS MOTA, Fiscal Sexta del Ministerio Publico, consignado acuerdo extrajudicial celebrado en sede fiscal en fecha 09-11-2022, por los ciudadanos JOSE GREGORIO ESCOBAR GUTIERREZ y NORVIS COROMOTO MORALES DAZA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-18.016.597 y V- 8.196.797, en su orden, actuando con el carácter de padre biológico y abuela materna de los Niños (Se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Ahora bien, siendo la oportunidad procesal para decidir sobre la procedencia o no de la presente solicitud, este Tribunal previamente observa:
Los ciudadanos JOSE GREGORIO ESCOBAR GUTIERREZ y NORVIS COROMOTO MORALES DAZA, suscriben el convenio –entre los particulares- bajo el siguiente parámetro: UNICO: El padre y la abuela materna, acuerdan en éste acto establecer la convivencia familiar en los términos y condiciones siguientes:
1. Los niños de Lunes a Viernes estarán con la abuela en su lugar de residencia, y los fines de semana el padre buscará a los niños el viernes a las 03:00 horas de la tarde y los retornará el domingo a las 06:00 hora[s] de la tarde y en lo sucesivo el fin de semana siguiente el padre los buscará el día sábados a las 10:00 horas de la mañana y los retornará el día domingo a las 06:00 horas de la tarde, en [éste] sentido el tercer fin de semana los niños quedarán en la residencia de la abuela. (……………………………………), (negrillas y subrayados nuestros) fundamentando la solicitud de homologación en los artículos 2, 8, 7, 386, 387 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…-
Ahora bien, considera necesario este Juzgador indicar que, primeramente la familia es la base donde se inicia del desarrollo de toda persona, de allí deviene la importancia de la familia en el desarrollo social y emocional de los Niños, Niñas y Adolescentes; asimismo, los valores que se transmiten en este contexto son decisivos para la creación de principios, habilidades y objetivos personales siendo éstas integradas por el padre, la madre, o por uno de ellos, descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad. Al respecto, nuestra Ley Especial, contempla el pleno derecho de que los Infantes y Adolescentes, convivan con sus progenitores y/o familiares dentro de un ambiente acorde a su interés superior, lleno de afecto y con un nivel de vida adecuado, según lo dispone nuestra Ley especial en el artículo 26 de la siguiente manera:
Artículo 26 LOPNNA.
Derecho a ser criado en una familia. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes
De la norma se evidencia el derecho que tienen los Niños, Niñas y Adolescentes, a ser criados en su familia de origen, entendiéndose como familia de origen no solo a los progenitores, sino también a todo su grupo familiar, es decir, padres, abuelos, tíos, primos, entre otros. Por su parte, los artículos 386 y 388 de la Ley de Marras y el artículo 75 Constitucional, señalan el camino a seguir para el establecimiento del Régimen de Convivencia Familiar, lo cual se desprende de la letra de su texto lo siguiente:
Artículo 75 CRBV.
El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derecho y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la compresión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas adolescente tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la Ley. La adopción tienes efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la LEY. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional
Artículo 386 LOPNNA:
Contenido de la Convivencia Familiar. La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.
Artículo 388 LOPNNA:
Extensión del Régimen de Convivencia Familiar a Otras Personas. Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña o adolescente podrán solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar. También podrá solicitarlo aquellos o aquellos terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto permanente con el niño, niña o adolescentes. En ambos casos, el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique. (Subrayado y negritas del Tribunal).
Como puede observarse, de las normas antes transcritas se establece, que perfectamente no sólo al progenitor no custodio le es facultado compartir y hacer mantener relaciones familiares con sus hijos, sino también a los abuelos maternos y paternos, tíos primos etc., quiénes de igual modo les asiste el derecho de visitar a sus nietos o familiares según sea el caso; obteniendo de esta forma el derecho a requerir el “Régimen de Convivencia Familiar” contra uno o ambos progenitores, el cual puede ser solicitado por los parientes por consanguinidad, por afinidad o también podrán peticionarlo los terceros que hayan mantenido relaciones y contacto permanente con el Niño, Niña o Adolescente. En ambos casos el Juez podrá acordarlo cuando el interés del Niño, Niña y/o Adolescente lo justifique, otorgando prerrogativas destinadas a preservar las relaciones o trato del grupo familiar.
En este mismo orden de ideas, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su segundo aparte, concatenado con el artículo 358 de la Ley que rige esta materia determina de manera diáfana, que la responsabilidad de crianza le corresponde a los progenitores y no al resto del grupo familiar, pues son éstos los que detentan la titularidad de la Patria Potestad y Responsabilidad como atributos propios de la Custodia, veamos:
Articulo 76 CRBV.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlos por sí mismo o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.
Articulo 358 LOPNNA:
Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la faculta de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los Niños, Niñas y Adolescentes. (Subrayado y negritas del Tribunal).
De allí que, a la luz de las reglas de la sana crítica, y observando el caso de autos la Abg. MADELYN ISABEL RAMOS MOTA, Fiscal Sexta del Ministerio Publico, pretende que el acuerdo extrajudicial celebrado en sede fiscal, por los ciudadanos JOSE GREGORIO ESCOBAR GUTIERREZ y NORVIS COROMOTO MORALES DAZA, sea homologado desprendiéndose del mismo que a todas luces el otorgamiento del Régimen de Convivencia Familiar al padre respecto a los Niños (Se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), debiendo ser la abuela la beneficiaria de tal Régimen, va en contra de las disposiciones legales que regulan la materia, pues actúan como si se tratara de una transacción entre madre y padre, desconociéndose en éste caso la esencia como tal de una Institución Familiar tan importante como lo es la Custodia, que bien es conocida como un derecho irrenunciable e intransferible que solo le es atribuido con exclusividad a los progenitores. En éste orden de ideas, se puede observar que si bien es cierto la abuela materna ciudadana NORVIS COROMOTO MORALEZ DAZA, le corresponde tanto a ella como a los familiares maternos de los Niños que nos ocupan el derecho de solicitar un Régimen de Convivencia Familiar, a favor de sus nietos, tal y como lo prevé el artículo 388 de nuestra Ley Especial, no es menos cierto que este derecho debe ejecutarse tomando en consideración los derechos que por regla también le competen a los abuelos paternos y a los familiares de éstos.
No obstante a ello, los ciudadanos JOSE GREGORIO ESCOBAR GUTIERREZ y NORVIS COROMOTO MORALES DAZA, en dicho convenio manifestaron los siguiente: i) que los niños de Lunes a Viernes estarán con la abuela en su lugar de residencia, y los fines de semana el padre buscará a los niños el viernes a las 03:00 horas de la tarde y los retornará el domingo a las 06:00 hora[s] de la tarde y en lo sucesivo el fin de semana siguiente el padre los buscará el día sábados a las 10:00 horas de la mañana y los retornará el día domingo a las 06:00 horas de la tarde, en [éste] sentido el tercer fin de semana los niños quedarán en la residencia de la abuela. (……………………………………). ii) que la ciudadana NORVIS COROMOTO MORALES DAZA, mantiene su domicilio en la vía Achaguas, Sector El Médano, vecindario San Diego, Fundo El Carrao, Municipio Biruaca del Estado Apure. iii) que el ciudadano JOSE GREGORIO ESCOBAR GUTIERREZ, está domiciliado en la Urbanización La Trinidad, segunda etapa la paz, casa Nro. 32, Municipio San Fernando del Estado Apure. iv) que la madre de los Niños ciudadana NORVIS MARIANGEL SANCHEZ MORALES [para el 09-11-2022 momento en que se suscribió el convenio] tenía tres (03) años y dos (02) meses de fallecida, -no constando en autos documento fundamental alguno que certifique tal hecho- etc. Etc.; considerándose preponderante hacer énfasis que la Responsabilidad de Crianza del padre se vería reducida enormemente, puesto que cada vez que se produzca el Régimen “convenido” por ellos, los Niños –en este caso- (Se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tendrían que salir del hogar de su abuela semanal como si se tratara de su madre, estando los mismos fuera del alcance de la custodia y de la vigilancia de quien por derecho natural, positivo y legal ejerce la Responsabilidad de Crianza de manera exclusiva y única, configurándose así verdaderamente, una Responsabilidad de Crianza Compartida que no está contemplada en la Ley para los familiares, sino única y propiamente para los progenitores, toda vez que son estos los que de acuerdo al contenido de los artículo 358 y 349 de la Ley especial, tienen la Responsabilidad de Crianza y el conjunto de deberes y derechos que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas, es decir, la titularidad de la Patria Potestad.
Así las cosas, y respecto a lo distante de los domicilios del padre y de la abuela de los Niños que nos ocupan, se considera acertado traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quién ha dejado asentado criterio respecto al tema que nos atrae, es por lo que dicha Sala declaró mediante Sentencia Nro. 2177, de fecha 16-11-2007, la cual riela en el expediente Nro. 06-0860, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, caso Sor Angélica Pérez Ávila que:
(….) Es indiscutible para la Sala que los abuelos pueden solicitar la fijación de un régimen de visitas contra uno o ambos progenitores, tanto más en el presente caso en que la niña, según las actas del expediente, vivía en la casa de la abuela materna con la madre antes del fallecimiento de ésta, con la finalidad de estrechar los lazos de la familia materna con aquella. Empero tal posibilidad, a juicio de esta Sala, no puede en modo alguno erigirse como una carga sobre el progenitor guardador, padre de la niña, quien de manera exclusiva ejerce la patria potestad sobre ésta. (….)
En efecto, observa esta Sala que la pretensión de la quejosa planteada ante los tribunales de instancia excede las obligaciones del padre de la niña, quien no tiene por qué trasladarse de su lugar de residencia hasta la población donde reside la abuela materna para cumplir con un régimen de visitas; y quien además no tiene por qué condicionar sus actividades y las de la niña al cumplimiento de un estricto régimen predeterminado a favor de la abuela materna, tal como lo había decidido el tribunal de primera instancia, a través de la decisión que revocó certeramente el tribunal señalado como agraviante. (….) Ciertamente, interesa y conviene que el niño se relacione con todo su núcleo familiar y mantenga relaciones próximas y afectivas con sus abuelos. Por ello, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece en su artículo 387 la Fijación del Régimen de Visitas, y dispone además en su artículo 388 la Extensión de las Visitas a Otras Personas, señalando expresamente:
“El régimen de visitas acordado por el juez puede extenderse a los parientes por consanguinidad o por afinidad del niño o adolescente, y aun a terceros, cuando el interés del niño o adolescente lo justifique”.(destacado del presente fallo).
Sin embargo, lo dispuesto en la citada disposición jurídica no puede ser aceptado como una limitación a los derechos de los padres, en su condición de guardadores del niño o niña, y a la libertad que tienen de dirigir su formación, para lo cual pueden fijar una programación de actividades. En el caso de autos, imponerle la carga al padre de la niña de trasladarse hasta la población en la que reside la abuela, pudiera representar un límite a las actividades fijadas para el desarrollo integral de la niña. Ello así, no puede la quejosa objetar el régimen de visitas fijado por el Juez accionado, porque suponga la inobservancia por parte del guardador, pues no ha tenido ni siquiera oportunidad de que se produzca un incumplimiento previo del régimen definitivo acordado y que impugna la accionante, por parte del progenitor obligado, que dé lugar a cuestionar la efectividad del fijado por la sentencia que se cuestiona.
Debe señalarse que la Sala ha establecido “que las visitas a los niños o adolescentes constituye una institución familiar, cuya tutela contempla la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, como un derecho tanto de aquellos como de sus parientes por consanguinidad o afinidad. De tal suerte que a los abuelos les asiste el derecho de visitar a sus nietos, conforme lo prevé el artículo 388 de la referida ley, y en caso de resistencia del guardador (obligado) a hacer efectivo el ejercicio de dicho derecho, puede su titular exigir judicialmente su fijación”. (No. 338 del 22 de febrero de 2006). (….)
Sin embargo -se insiste-, el establecimiento de un régimen de visitas para fortalecer y desarrollar los lazos afectivos de los niños y adolescentes con los familiares, abuelos maternos y paternos, no puede convertirse en una carga para los padres aun vivos que ejercen la guarda y custodia de sus propios hijos, al punto que sean éstos quienes deban trasladarse –como en el caso de autos de una población a otra- para lograr el cumplimiento de tal régimen, y sean ellos quienes además deban condicionar sus actividades para la comodidad de los demás familiares. Así se establece.

Ahora bien, considerando el criterio Jurisprudencial precedentemente señalado y emanado de nuestro máximo Tribunal del país, se desprende claramente –entre otras cosas-que los beneficiarios a quiénes se les hacen extensivo el Régimen de Convivencia Familiar de acuerdo a la interpretación dada, puede aplicar a familiares maternos o paternos según sea el caso, estableciendo ciertas condiciones con la finalidad de que el cumplimento de éste no soslaye o dificulte el pleno cumplimiento del mismo y más allá donde está en juego el interés superior de Niños, Niñas y Adolescentes, entre ellos que los abuelos deben visitar y compartir con sus nietos –y no el padre a sus hijos-, siendo el caso de autos y que en el Régimen de Convivencia Familiar –traducido y aplicado finalmente para el padre en vez de ser para la abuela- el mismo no puede constituir una carga para el progenitor de los Niños ciudadano JOSE GREGORIO ESCOBAR GUTIERREZ –aún cuando fuese de mutuo acuerdo-, ni una limitación a los derechos de éste, propios al ejercicio de la patria potestad, en el sentido de condicionar las actividades que a diario que pudieren realizar el progenitor y los Niños que nos ocupan al cumplimiento del mencionado Régimen, considerando preponderadamente la mayoría de los días de la semana que los Niños estarán con su abuela; sin embargo, existen mecanismos judiciales los cuales establecen que en los casos en que la abuela ciudadana NORVIS MARIANGEL SANCHEZ MORALES, desee “tener” bajo sus cuidados y atenciones a los Niños (Se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que la facultan plenamente para tal fin, previo al cumplimientos de las exigencias prevista en la norma subjetiva que regula ésta materia tan especial como lo es la de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo y a manera de ilustración, dispone el artículo 356 ejusdem, que en caso de la muerte de uno de los padres o de ambos se extingue la Patria Potestad, y en caso en que conste en autos tal hecho alegado por las partes, se subsume dentro de esta normativa, pues en caso de comprobarse en autos el fallecimiento de la progenitora de los Niños (Se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la titularidad de la Patria Potestad recae automática y exclusivamente sobre el progenitor ciudadano JOSE GREGORIO ESCOBAR GUTIERREZ, quien debe ejercerla de manera individual y no conjunta; en este sentido, para éste Tribunal resulta forzoso declarar la improcedencia de la presente solicitud homologación presentada por la Representación Fiscal, y así quedará establecido en el dispositivo del presente fallo.-

DECISIÓN:

Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, con sede en San Fernando de Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la presente solicitud de Homologación de Convenio de Régimen de Convivencia Familiar presentada por ante este Tribunal por la Abg. MADELYN ISABEL RAMOS MOTA, Fiscal Sexta del Ministerio Publico, de conformidad con 349, 356, 358 y la parte in fine del artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en plena sintonía con el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional. Cúmplase.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, con sede en San Fernando a los Dos (02) días del mes de Agosto del año Dos Mil Veintitrés (2023).- Años 212° de la Independencia y 164° de la Federación.
El Juez Temporal Primero,

Abg. NICXON JESUS MARTINEZ CASTILLO

La Secretaria,
Abg. STEFANY MUÑOZ PEÑA
En esta misma fecha se publicó la presente Sentencia, siendo las 10:15 a.m.
La Secretaria,
Abg. STEFANY MUÑOZ PEÑA
Exp. Nro. JMSS1-10.127-23
NJMC.-