TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
213º y 164º
ASUNTO Nº 6085
Parte Recurrente: Carlos Javier Tua Ascanio, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.358.347.
Representante Judicial: Wiston Ortega, abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 144.834.
Parte Recurrida: Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela
Representantes Judiciales: Antonieta de Gregorio, Juan Betancourt, Sorsire Coromoto Fonseca la Rosa, Marielba del Carmen Escobar Martínez, Daniela Urbano Barreto, Israel Alexander Aparicio Pineda, Juan Pablo Bencomo Santander, Rayliza Gabriela Rodríguez Pérez, Minilma Paredes Rivera, Aura Castro, Augusta Patricia Raniolo, José Luis Alvares, Elizabeth Suarez, Luis Escalante, Héctor Villasmil, Diorelys Montalvo, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros; 35.990, 44.157, 66.228, 16.770, 71.176, 177.073, 103.258, 211.908, 64.895, 75.676, 63.582, 58.165, 71.374, 77.064, 82.715, respectivamente entre otros.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Efectos Particulares.
Expediente Nº 6085.
Sentencia Definitiva.
I
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 17 de Noviembre de 2021, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Efectos Particulares, ejercido por el ciudadano : Carlos Javier Tua Ascanio, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.358.347, debidamente asistido por el abogado en ejercicio Wiston Ortega, abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 144.834, contra la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, quedando signada con el Nº 6085.
Por auto de fecha 22 de Noviembre de 2021, este Juzgado dictó Sentencia Interlocutoria mediante la cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Efectos Particulares, ordenando la citación del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela y las Notificación al Procurador General de la Republica y al Fiscal Superior del Estado Apure. Se libraron los Oficios respectivos.
En fecha 21 de Junio de 2023, la abogada Anabell Cristina Nava Araque, inscrita en el Inpreabogado Nº 71.580, en su carácter de apoderada judicial del MINISTERIO PUBLICO presento ante secretaria de este órgano Jurisdiccional escrito de Contestación de la Demanda y esta misma fecha consigo Poder Especial a los abogados Antonieta de Gregorio, Juan Betancourt, Sorsire Coromoto Fonseca la Rosa, Marielba del Carmen Escobar Martínez, Daniela Urbano Barreto, Israel Alexander Aparicio Pineda, Juan Pablo Bencomo Santander, Rayliza Gabriela Rodríguez Pérez, Minilma Paredes Rivera, Aura Castro, Augusta Patricia Raniolo, José Luis Alvares, Elizabeth Suarez, Luis Escalante, Héctor Villasmil, Diorelys Montalvo, Josefina Figuera Bernaez, Jelitza Bravo, YhoreliLedezma, Olga Gisela López, Anabel Cristina Navas, Gianfranco Cangemi, Yasser AbdelAbdelkarim, Alberto Mejías, José Javier Marín Gutiérrez, Rainer Joel Vergara Riera, María Cecilia Sequera, Terry Gil León, Milenys Astudillo de los Ríos, Lilamarina González Sotillet, Rosa Elena Quintero Defense, MarenaPitter Chirinos, Francisco Fossi y José Ángel Mogollón, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros; 35.990, 44.157, 66.228, 16.770, 71.176, 177.073, 103.258, 211.908, 64.895, 75.676, 63.582, 58.165, 71.374, 77.064, 82.715, 137.737, 23.239, 53.922, 107.916, 53.012, 714.580, 39.958, 133.765, 75.659, 200.070, 43.830, 249.091, 209.980, 100.243, 146.854, 185.588, 56.786, 60.712, y 138.445, respectivamente .
Mediante auto de fecha 03 de Julio de 2023, el Tribunal dejo constancia del vencimiento del lapso establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia de ello fijo el quinto (5to) día de despacho siguiente para que tenga lugar la audiencia preliminar.
En fecha 12 de Julio de 2023, la Abogada Aminta López de Salazar, se aboco al conocimiento de la presente causa.
En fecha 19 de Julio de 2023 se declaró desierto la audiencia preliminar en la presente causa, por cuanto ninguna de las partes compareció al acto, se declaró trabada la litis y se ordenó la apertura del lapso probatorio.
Por auto de fecha 02 de Octubre de 2023, este juzgado fijo al quinto (5to) día de despacho siguiente para celebración de la audiencia definitiva, la cual fue celebrada el día 10 de Octubre de 2023, con la comparecencia de la parte recurrente. El Tribunal se reservó el lapso de cinco (05) días de despacho para la publicación del dispositivo del fallo.
Mediante auto de fecha 19 de Octubre de 2023, este Juzgado dicto dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar el presente Recurso, y se reservó el lapso de diez (10) días de despacho para la publicación del extenso.
Ahora bien, estando dentro del lapso establecido para decidir, este Órgano Jurisdiccional pasa a sentenciar en base a las siguientes consideraciones:
II
Alegatos de la Parte Recurrente
Expone el recurrente en su escrito libelar, que ingreso en fecha 03 de Junio de 2005, al Ministerio Público como Mensajero adscrito a la Fiscalía Undécima con Competencia en Materia de Delitos Ambientales, alego que en Fecha 01 de Septiembre de 2011, fue ascendido como secretario I, adscrito a la Fiscalía Novena de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, con competencia en Materia de Violencia de Género, asimismo expuso que en fecha 15 de Diciembre de 2016, mediante resuelto fue designado como abogado Adjunto II, en la Fiscalía Novena y que en fecha 18 de Junio de 2021, fue notificado de forma verbal de su remoción.
Posteriormente indico que atreves de gestiones personales recibió una copia de la resolución N° 1024, de fecha 18 de Junio de 2021, mediante se le remueve de su cargo de ABOGADO ADJUNTO II, en el Ministerio Público, que en fecha 02 de Julio de 2021, ejerció Recurso de reconsideración, en la cual prospero el silencio Administrativo razón por la cual alego la Inexistencia del procedimiento administrativo y la falta de notificación del acto administrativo objeto de nulidad; lo que constituye la violación al derecho a la defensa y el debido proceso establecido en el artículo 49 ordinal 1 de la constitución Bolivariana de Venezuela, que vicia de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado por la aplicación de los artículos 19 ordinales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por mandatos de los Artículos 25 y 89 Ordinal 4° de la Constitución Nacional.
Finalmente solicita que se declare con Lugar el Presente Recurso y en consecuencia se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la resolución N° 1024 de fecha 18 de Junio de 2021 y que se reincorporé al cargo de Abogado Adjunto II, y que se le cancele los salarios dejados de percibir desde el 18 de Junio de 2021 hasta su reincorporación definitiva.
III
Alegatos de la Parte Recurrida
La parte recurrida en la oportunidad de dar contestación al Recurso lo hizo bajo las siguientes consideraciones:
…omisis…
Capitulo II
En el caso que nos ocupa, se advierte que el querellante ingreso al Ministerio Publico en fecha 03 de junio de 2005, con el cargo de mensajero, adscrito a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, posteriormente el Ministerio Publico cambio de régimen laboral de obrero a oficinista al ciudadano CARLOS JAVIER TUA ASCANIO, así a partir del 01 de septiembre fue designado como secretario I, adscrito a la Fiscalía novena del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Apure y en fecha 15 de Diciembre de 2016 fue designado como abogado Adjunto II, en la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Apure hasta el 18 de junio de 2021 fecha en la cual se removió de dicho cargo y se declaró en situación de disponibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de Estatuto de Personal del Ministerio Público, por el periodo de un mes.
Coherente con lo anterior, visto que el actor no ingreso al ministerio público mediante al concurso que le aluden las normas citadas ut-supra, según se evidencia de las designaciones que constan en su expediente administrativo, consignado en copia certificada adjunto al presente escrito, al no haber mediado un concurso público de credenciales y de oposición, de lo cual se evidencia que el mencionado ciudadano no ingreso como funcionario de carrera, condición que solo se logra si se ingresa a la administración pública por concurso, tal como lo dispone la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los Artículos 146 y 286, como la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 93 y siguientes, por lo tanto , no adquirido la condición de funcionario de carrera que otorga el cumplimiento de este requisito y no gozaba de los derechos el acto contentivo de su remoción y posterior retiro de Ministerio Público.
Así las cosas, aplicando las normas constitucionales y legales supra señaladas, la designación del querellante en los cargos anteriormente señalados, no involucraba en ningún momento su ingreso a la carrera funcionarial del Misterio Público y, en consecuencia, no tenía estabilidad en el cargo , en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del estatuto de personal del Ministerio Público, dado que la designación fue realizada sin que previamente fuera participado en concurso público alguno; y así respetuosamente solicito sea declarado por este tribunal.
…omisis…
En consecuencia, de acuerdo con todo los razonamientos anteriores, se considera que el acto impugnado mediante el cual el querellante fue removido y retirado del cargo de abogado adjunto II, en la Fiscalía Novena del Ministerio Público de circunscripción Judicial del Estado Apure, se encuentra ajustado a Derecho , por cuanto el recurrente no gozaba de estabilidad ya que no ocupo cargo de carrera administrativa en la institución que presento, así como tampoco posee antecedentes como funcionario de carrera; por lo que queda lato que la remoción y retiro del cargo que ocupaba como abogado adjunto opero como consecuencia de que no ingreso como funcionario de carrera, por lo que resulta evidente que el acto impugnado constituye una actuación realizada por el ciudadano Fiscal General de la Republica en ejercicio de las potestades estatuarias que le han sido conferidas por el ordenamiento jurídico, y en razón de lo cual, resultan improcedente todos los argumentos de nulidad esgrimidos por el querellante en su escrito recursivo y así se solicita sea proferido por este honorable juzgador.
Por todos los razonamientos procedentemente expuestos, este representante Judicial del Ministerio Público, solicita respetuosamente a este digno tribula, que declare:
SIN LUGAR el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial Interpuesto contra el Ministerio Público, por el Abogado CARLOS JAVIER TUA ASCANIO, quien se desempeñó como abogado adjunto II, en la fiscalía Novena del Ministerio Público dela circunscripción Judicial del Estado Apure (...)

IV
De la Pruebas Promovidas
La parte recurrente conjuntamente con el libelo de la demanda promovió las siguientes documentales:
Marcado con letra “A”: Resolución número 1024, dictado por la directora de Recursos Humanos en fecha 18 de Junio de 2021, mediante la cual se remueve del cargo de Abogado Adjunto II, al Ciudadano Carlos Javier Tua Ascanio de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, riela en el Folio Doce (12) y Trece (13) de la presenté causa.
Marcada con letra “B”: Original de Constancia de trabajo en fecha 03 de Junio de 2005, suscrita por la licenciada Edith Azorca, directora de Recursos Humanos mediante la cual deja constancia que el ciudadano Carlos Javier Tua Ascanio presta su servicio como Mensajero Adscrito a la Fiscalía Undécima con Materia de Delitos Ambientales, la cual riela en el folio dieciséis (16).
Marcada con letra “C”: copia de constancia de Ascenso como secretario I, de fecha 01 de Septiembre de 2011, suscrita por la ciudadana María Nelida Fernández, directora de Recursos Humanos, perteneciente al recurrente de autos. La misa corre inserta al folio diecisiete (17).
Marcada con letra “D”: Copia simple de resolución N° 2179 emanada de la Fiscalía General de la Republica mediante la cual fue designado el ciudadano Carlos Javier Tua como abogado adjunto II, a partir del 15 de Diciembre de 2016. La cual riela al folio dieciocho (18).
Marcada con letra “E”: Copia simple de constancia de trabajo suscrita por la ciudadana Eribelth Murillo Villanueva, directora de Recursos Humanos, perteneciente al recurrente en el cual se deja constancia que el mismo ocupa el cargo de abogado adjunto II, con un salario de Bs. 44.080.126,81. De fecha 03 de Julio de 2018, cursante al filio diecinueve (19).
Marcada con letra “F”: Copia simple de Recurso de Reconsideración suscrito por el cuiadano Carlos Javier Tua, dirigido al DR. Tareck William Saab, Fiscal General de la Republica, cursante desde el folio veinte (20) hasta el folio veintiséis (26).
Al respecto, quien decide observa que las referidas pruebas no fueron objeto de impugnación alguna por la parte contra quien se le oponen, a tal efecto se les otorga pleno valor probatorio a las mismas, en virtud que de ellas se desprende las actuaciones que dieron origen al presente recurso así como elementos probatorios para verificar lo alegado por el recurrente. Así se establece.

Pruebas presentadas por la parte recurrida en la contestación de la demanda:
Marcado con letra “A”: Copia simple de instrumento poder otorgado por el Fiscal General de la Republica, por ante la Notaria Publica Séptima de Caracas, Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 29 de Mayo de 2018, bajo el N° 7, tomo 178, folios del 23 al 27 de los libros de autenticación llevados por esa Notaria, el cual riela en auto desde el filo sesenta y cuatro (64) hasta el folio sesenta y seis (66).
Marcado con letra “B”: Copia certificada de Resolución número 1024, dictado por la directora de Recursos Humanos en fecha 18 de Junio de 2021, mediante la cual se remueve del cargo de Abogado Adjunto II, al Ciudadano Carlos Javier Tua Ascanio de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, riela en el Folio sesenta y nueve y setenta (69 y 70) con su respectivo vuelvo.
Marcado con letra “C”: Copia certificada de punto de cuenta N° 2021- 01-0664, de fecha 18 de Junio del 2021, el cual riela en auto al folio setenta y dos (72).
Marcada con letra “D”:Copia certificada de la resolución N° 1250, de fecha 21 de julio de 2021, mediante la cual se acuerda el retito del Ministerio Público del Funcionario Carlos Javier Tua Ascanio, el cual riela en auto al folio setenta y tres y setenta y cuatro (73 y 74) con su respectivo vuelto.
Marcada con letra “E”:Copia certificada del punto de cuenta N° 2021-01-0849, de fecha 21 de julio de 2021, el cual corre inserta al folio setenta y seis (76).
Documental: Copia certificada de los antecedentes de servicios del ciudadano Carlos Javier Tua Ascanio, titular de la cédula de identidad Nº 15.358.347,Marcado con la letra “F” constante de 248 folios, cursantes desde el folio (77) hasta el folio (351) del expediente judicial. Siendo ello así, debe constatarse el cumplimiento de la norma a través de la revisión y análisis de las actuaciones administrativas consignadas por el recurrido que en su conjunto conforman el expediente administrativo, por lo que quien decide considera necesario indicar el valor probatorio del mismo, el cual ha sido establecido por la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades, al respecto la Sala ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración.
Sobre este particular en sentencia N° 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de noviembre de 2.011, establece:
“Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.”
Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo.
En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.
Ahora bien, en virtud de que ninguna de las partes impugno válidamente las actuaciones que conforman el expediente administrativo, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes y confrontarlos con lo contenido en autos, entre ellos las pruebas aportadas con los respectivos escritos de pruebas consignados por las partes confrontadas en este proceso. Así se establece.
IV
CONCIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso de autos el ciudadano Carlos Javier Tua Ascanio, solicito la Nulidad del Acto Administrativo Contenido en la Resolución N° 1024, de fecha 18 de junio de 2021, dictado por la Directora de Recursos Humanos, ciudadana Eribelth Murillo, por Delegación del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 18 de Junio de 2021, alegando en su escrito libelar que ingreso al Ministerio Publico el 03 de Junio del 2005, como mensajero adscrito a la Fiscalía Undécima con Competencia en Materia de Delitos Ambientales; arguyendo que para el momento en que ingreso realizo un concurso en la sede de la Dirección de Adscripción con una entrevista y un test personal lo que lo acredita como funcionario de carrera en virtud que con el cargo de mensajero gozaba de estabilidad laboral, aludiendo además que la administración reconoció que el mismo había ingresado en un cargo de carrera pero que a su vez no reconoce la cualidad de funcionario de carrera por no haber realizado el concurso publico establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por otro lado indico que durante los años de servicio en el Ministerio Publico ocupo diversos cargos entre ellos secretario I adscrito a la fiscalía Novena de la Circunscripción Judicial del estado Apure, con competencia en materia de violencia de género y posterior a ello fue designado como Abogado Adjunto II, en la Fiscalía Novena, siendo notificado de su remoción de forma verbal en fecha 18 de junio de 2021, recibiendo posteriormente a través de la oficina de gestiones personales un copia de la Resolución N° 1024, de fecha 18 de Junio de 2021, mediante la cual se le remueve del cargo de cargo ut supra mencionado, en tal sentido manifestó la inexistencia del procedimiento administrativo y la falta de notificación del acto administrativo objeto de nulidad, lo que a su decir constituye la violación al derecho a la defensa y al debido proceso establecidos en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, que vicia de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado, por aplicación de los artículos 19 ordinales 1° y 4° de la ley Orgánica de procedimientos Administrativos y por mandatos de los artículos 25 y 89 ordinal 4° de la Constitución Nacional, en tal sentido solicita que sea incorporado al cargo de Abogado Adjunto II, en la Fiscalía Novena del Ministerio Publico, así como también el pago de los salarios dejados de percibir desde el 18 de junio de 2021, hasta su efectiva reincorporación con todas las incidencias laborales.
Por su parte la representante de la Administración en la oportunidad de dar contestación a la querella, argumento en el referido escrito, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 286 así como la Ley Orgánica del Ministerio Público, en sus articulo 93 y siguientes, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Publico a la aprobación del correspondiente concurso de oposición, lo que supone que los aspirantes a la misma, sin excepción alguna deben superar las evaluaciones y pruebas que sean establecidas en tales concursos, citando lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el cual establece que los cargos de los órganos de la Administración Publicas son de carrera (…) El ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público (…), asimismo cito el artículo 93 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico el cual dispone que “ se crea la carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Publico cuyas normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro, se regirán por las disposiciones de la presente Ley y del Estatuto del personal del Ministerio Publico”, indicando además que en virtud del enunciado de las normas transcritas se desprende que la designación del querellante en el cargo de Abogado Adjunto II, en la fiscalía Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Apure, no involucraba en ningún momento su ingreso a la carrera de Funcionario Público del Ministerio Público, y en consecuencia no tenía estabilidad en el cargo, en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del estatuto del personal del Ministerio Público, en tal sentido preciso que el querellante ingreso al Ministerio Publico en fecha 03 de junio de 2005, con el cargo de Mensajero, adscrito a la Fiscalía Undécimadel Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure, posteriormente el Ministerio Publico le cambió al ciudadano Carlos Javier Tua Ascanio de régimen laboral de obrero a oficinista, siendo a partir del 01 de Septiembre que fue designado como secretario I y en fecha 15 de diciembre de 2016, fue designado como abogado adjunto hasta la el 18 de junio de 2021, fecha en la cual fue removido de dicho cargo declarándose en situación de disponibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Estatuto del personal del ministerio público, por el periodo de un (1) mes.
PUNTO PREVIO
Esta juzgadora antes de pasar a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado debe hacer mención de lo siguiente, el Recurrente de auto en el libelo de la demanda alego que ingreso al Ministerio Publico en fecha 03 de Junio del 2005, como mensajero adscrito a la FiscalíaUndécima con Competencia en Materia de Delitos Ambientales, tal y como se evidencia según constancia suscrita por la Lic. Edith Azocar, Directora de Recursos Humanos,la cual riela al folio dieciséis (16) de la presente causa, y siendo el caso que los trabajadores con el cargo de Mensajeros u obreros que laboran para organismos u entes de la Administración Pública están excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública que regula la función pública, y por lo tanto la relación laboral de los mismos se rige por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, en consecuencia, este tribunal Contencioso Administrativo no tiene jurisdicción para emitir pronunciamiento alguno en relación al referido cargo. Y así se establece.
Ahora bien, resuelto como ha sido lo antes señalado este Órgano Jurisdiccional pasa de seguida a conocer el fondo del asunto planteado bajo las siguientes consideraciones:
Alegó la parte actora que la administración mediante la resolución de destitución Nº 1024 le violento el derecho Constitucional a la defensa y al debido proceso, previsto en nuestro ordenamiento jurídico, ello en virtud de la inexistencia del procedimiento administrativo, al ser removido del Cargo de Abogado Adjunto II, y no cumplir con el procedimiento legalmente establecido por su condición de funcionario de carrera en funciones de un cargo de libre nombramiento y remoción y a su vez no respetar su derecho a la estabilidad, por cuanto la administración en un solo acto procedió a removerlo y retirarlo sin antes cumplir con el procedimiento legalmente establecido, el cual comprende, en los casos de que un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, debe ser removido y sometido a disponibilidad, y solo si las gestiones reubicarías tanto internas como externas resultare infructuosa se procedería al retiro definitivo de la Administración Publica.
Ahora bien con respecto a lo alegado se hace necesario para este Órgano Jurisdiccional analizar la naturaleza del cargo ostentado por el recurrente de auto, con la finalidad de determinar si el mismo corresponde a un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, por lo que se hace oportuno señalar lo establecido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 146 el cual reza lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
De lo anterior, se colige que la norma constitucional establece que los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. Posterior a ello, debe indicarse que el artículo 146constitucional prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, su selección como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público.
Siguiendo este orden de ideas, considera esta Juzgadora traer a colación lo establecido en sentencia N° 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, proferida de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo hoy Juzgados Nacionales, caso: G.E.F.E. vs. Fiscalía General de la República, en virtud de la cual precisó lo siguiente:
(…) dentro del Ministerio Público, de modo particular, significa que la persona designada estará ocupando el cargo otorgado hasta tanto sean realizadas las gestiones para el eventual ingreso a la carrera administrativa mediante la figura del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.En efecto, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario. ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley.
En consonancia con lo anterior, puede observarse de las actas, específicamente al folio dieciocho (18) Resolución N° 2179, emanada de Luisa Ortega Díaz, Fiscal General de la Republica, mediante la cual designa al ciudadano CARLOS JAVIER TUA ASCANIO, Titular de la cedula de identidad N° 15.358.347, ABOGADO ADJUNTO II de la Fiscalía Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Apure, asimismo riela al folio doce (12) copia fotostática de la resolución Nro. 1024 de fecha 18 de Junio de 2021, suscrita por la ciudadana Directora de Recursos Humanos (E), por delegación del Fiscal General de la Republica, según resolución N° 077 de fecha 24/01/2019, G.O.R.B.V. N° 41.572 del 25/01/2019, en la cual resuelve: “PRIMERO:Remover del Ministerio Público, a partir del día 18 de junio del 2021, al ciudadano Carlos Javier Tua Ascanio, Titular de la cedula de identidad N° V-15.358.347, del cargo de Abogado Adjunto II, en la Fiscalía Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Apure, adscrita a la Dirección para la Defensa de la Mujer, por cuanto ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser considerado cargo de confianza, según lo establecido en el artículo 3 del Estatuto de personal del Ministerio Público, dictado mediante resolución N° 2.703 de fecha 13 de Septiembre de 2018”.
En atención a la designación y a la resoluciónut supra señaladas se desprende de las mismas que el recurrente de autos para el momento de su remoción y retiro de la administración pública ostentaba un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, en tal sentido quien suscribe concluye que el cargo de Abogado adjunto IIno le confiere la condición de funcionario Público de carrera. Y así se establece
En razón de lo antes expuesto, resulta pertinente indicar que ha sido conteste y pacifica la jurisprudencia en establecer que en la administración pública existen cargos de carrera, cargos de libre nombramiento y remoción, y que dentro de estos supuestos existen funcionarios de carrera en el ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, ahora bien, igualmente se ha establecido de manera reiterada que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de remoción.
En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, entre otros, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia número 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006 de esta misma Corte, caso: J.M.S.M. vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público).
Así las cosas, no puede pasar por alto quien suscribe que el querellante antes ocupar el cargo de Abogado Adjunto II, ocupó diversos cargos dentro del Ministerio Público, tal y como se evidencia al folio 123 oficio DRH/DTD/RS/514/2008, Suscrito por la Lic. Edith Azocar, Directora de Recursos Humanos, dirigido al ciudadano Tua Ascanio Carlos Javier ampliamente identificado en autos, mediante el cual se le notificó del cambio de Régimen Legal Laboral de Obrero a Empleado con el cargo de Oficinista, asimismo riela al folio ciento veintiocho (128) punto de cuenta en el cual se evidencia la propuesta del referido cambio de Régimen Laboral, por otro lado riela al folio ciento treinta y siete (137) oficio DRH-DTD-UCR-697-2011, suscrito por la Licenciada Raquel Aponte Finol (E), Directora de Recursos Humanos, dirigido al ciudadano Carlos Tua, mediante el cual le notifican de la aprobación mediante punto de cuenta N° 2011-3-1517 de fecha 12-08-2011 de su ascenso-traslado a partir del día 01/09/2011 al cargo de Secretario I, adscrito a la Fiscalía 9° del Ministerio Publico, seguidamente riela en autos al folio ciento treinta y ocho (138) punto de cuenta N° 2016-3-1678 DE FECHA 30/11/2016, de la cual se evidencia como propuesta el movimiento del cargo de Secretario I al cargo de Abogado Adjunto II, y finalmente al folio dieciocho (18) Resolución N° 2179, emanada de Luisa Ortega Díaz, Fiscal General de la Republica, mediante la cual se designa al ciudadano CARLOS JAVIER TUA ASCANIO, Titular de la cedula de identidad N° 15.358.347, al cargo de ABOGADO ADJUNTO II de la Fiscalía Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Apure, razones por las cuales queda claro para quien aquí decide que aun cuando la administración arguyo que el recurrente no adquirió la condición de funcionario de carrera del Ministerio Público tal y como lo indico en su escrito de contestación en su oportunidad legal el cual riela en autos desde el folio cincuenta y siete (57) hasta el folión sesenta y dos (62) y su respectivo vuelto, se desprende de autos que la administración realizo acciones reubicarías para el mismo, reconociendo con esto que el funcionario en el transcurso de los cargos ostentados ejerció cargode carrera.Y así se declara.
En este sentido, debe señalarse que la Sala Político-Administrativa ha distinguido de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas se podrá proceder a su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo.
Siendo ello así, en el caso de autos tenemos que el ciudadano Carlos Javier Tua, se encontraba para el momento de su remoción y retiro, en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pero en virtud de haber desempeñado otros cargos entre ellos un cargo administrativo de Oficinista, la administración debió actuar conforme a lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece el procedimiento para la remoción y retiro de un funcionario de carrera, que consiste en poner al funcionario a disponibilidad de la oficina de personal hasta por el término de un (1) mes, percibiendo su sueldo; en ese periodo la referida oficina debería tomar las medidas concernientes para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al cargo que el funcionario ocupaba antes de desempeñar el cargo de libre remoción, y vencido ese lapso sin que hubiese sido posible su reubicación, este sería retirado del servicio con el pago de sus prestaciones sociales de conformidad a lo establecido en la antes citada Ley.
En consonancia con lo anterior, debe precisar quien aquí suscribe que si bien es cierto rielaen autos específicamente a los folio ciento treinta y nueve (139) hasta el folio ciento cuarenta y seis (146) oficios suscritos por la ciudadana Eribelth Murillo, Directora de Recursos Humanos (E), según resolución N° 077 de fecha 24/01/2019, G.O.R.B.V. N°41.572 de fecha 25/01/2019, dirigidos al Director Nacional de Recursos Humanos (E), Directora General de la Oficina de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Republica, Director General de Talento Humano de la Contraloría General de la Republica, Director de Recursos Humanos (E) de la Defensoría de Pueblo, mediante los cuales solicita la posible reubicación del funcionario Carlos Javier Tua Ascanio, también se evidencia acuses de recibos en las cuales dichas direcciones informan que dentro de la plantilla de cargos no cuentan con vacantes del cargo de Abogado Adjunto II, no siendo menos cierto que no se evidencia de autos que la administración haya notificado al funcionario de su incorporación a los fines de cumplir del referido periodo de disponibilidad, siendo a partir de allí que la administracióndebió tomar las medidas concernientes para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera, razón por la cual llama poderosamente la atención para quien aquí suscribe que se desprende de las diligencias suscritas por la administración a las diferentes direcciones administrativas en las cuales solicita la reubicación del funcionario en el cargo de Abogado adjunto II, cargo este de libre nombramiento y remoción, siendo lo correcto solicitar la reubicación del funcionario en un cargo de carrera conforme a lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa . Y así se decide.
En razón a lo anterior esta juzgadora concluye que la administración debió efectuar correctamente el procedimiento establecido en los artículos del 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales disponen lo siguiente:
Artículo 84:Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
En este orden de ideas, el artículo 86, eiusdem, reza lo siguiente:
Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción
De conformidad con la norma antes señaladas, en el caso de autos, el Tribunal concluye que el Ministerio Público no garantizó, la aplicación del periodo de disponibilidad de treinta (30) días por cuanto no se evidencia de autos la notificación al recurrente la cual debe constar por escrito, asimismo tampoco se evidencio que las medidas reubicarías realizadas por la administración cumplieran con las normas legalmente establecidas por cuanto se evidencia que, la mismas la administración solicito a las diferentes direcciones la reubicación del funcionario Carlos Javier Tua Ascanio al cargo de Abogado Adjunto II, cuando lo correcto fue solicitar la referida reubicación en un cargo de carrera, ello a los fines de garantizar la estabilidad laboral en virtud de haber ostentado diversos cargosdentro del Ministerio Publico entre ellos el cargo oficinista y otros antes de ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción, en razón de ello se concluye que el ciudadano Carlos Tua ampliamente identificado en autos adquirió el derecho a mantenerse en un cargo de carrera hasta tanto sean cumplidas las gestiones tendientes a su reubicación, sin que pueda ser removido o retirado sin causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se establece.
En tal sentido, este Tribunal estima procedente que el Ministerio Público, dé respectivo cumplimiento a las gestiones reubicarías con el correctamente procedimiento establecido en los artículos del 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa en razón de ello DECLARA la Nulidad del Acto Administrativo Contenido en la Resolución Nro. 1024 de fecha 18 de Junio de 2021, suscrita por la ciudadana Directora de Recursos Humanos (E), por delegación del Fiscal General de la Republica, según resolución N° 077 de fecha 24/01/2019, G.O.R.B.V. N° 41.572 del 25/01/2019, ORDENA la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes al último cargo de carrera que desempeñó, a los fines de que se realicen las referidas gestiones, teniendo el derecho a ser reubicado de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último cargo de carrera que ocupaba antes de ejercer el cargo de libre nombramiento y remociónasí como también PROCEDENTEel pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.Así se decide.
Ahora bien, en atención a la declaratoria del pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto que la Fiscalía General de la Republica le adeuda al querellante de autos, por lo que quien decide considera preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Finalmente, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGARel Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGARel Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad de Efectos Particulares, interpuesto por el ciudadanoCarlos Javier Tua Ascanio, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 15.358.347, debidamente Representado por el Abogado Wiston Ortega, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 144.834, contra la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: Se declara la Nulidad del Acto Administrativo Contenido en la Resolución Nro. 1024 de fecha 18 de Junio de 2021, suscrita por la ciudadana Directora de Recursos Humanos (E), por delegación del Fiscal General de la Republica, según resolución N° 077 de fecha 24/01/2019, G.O.R.B.V. N° 41.572 del 25/01/2019.
TERCERO: Se ordena la reincorporación del ciudadano CARLOS JAVIER TUA ASCANIO, Titular de la cedula de identidad N° 15.358.347, por el lapso de un (1) mes al último cargo de carrera que desempeñó, a los fines de que se realicen las referidas gestiones, teniendo el derecho a ser reubicado de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública.
CUARTO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su destitución, hasta su efectiva reincorporación, salvo aquellos que requieran la efectiva prestación del servicio.
QUINTO: Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser calculada por un único experto.
Publíquese, regístrese y Notifíquese.-
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en la ciudad de San Fernando de Apure a los veinte (20) días del mes de Noviembre de dos mil veintitrés(2023). Años: 213° de la Independencia y 164° de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria.

Abg. Dessiree Hernández Rojas.
La secretaria,

Abg. Aminta López de Salazar.

En esta misma fecha siendo las (2:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión
La secretaria,

Abg. Aminta López de Salazar.

Exp. Nº 6085.
DHR/alds/mshh.