TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS

213º y 164º
ASUNTO Nº 6129
PARTE RECURRENTE: Moreno Marcos Gabriel, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-24.986.786.
REPRESENTANTE JUDICIAL: VicteliaMavel Rodríguez De Maldonado, abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 109.744.
PARTE RECURRIDA: Gobernación del Estado Apure (Comandancia de la Policía del Estado Apure).
REPRESENTANTES JUDICIALES: Marlyn Francisca Mena, Andrés Alberto Yapur Cruz, Rut Carolina Polanco Ávila, María Teresa Rovero Lugo, Zamira Lorena Villanueva Escobar, Lázaro Alberto Salomón Hernández, Moira Karina Beja García, Mairen Karina Aponte Pérez, Nadia Enimar Colina Bohórquez, Yeikel Gabriel Pérez Colmenares, Pérez Ojeda Juan Teodosio, Jeffry Oswaldo Silva, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros; 97.845, 137.678, 222.255, 216.657, 218.970, 174.537, 186.158, 241.350, 163.406, 315.083 y 99.599, 139.890, respectivamente.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Efectos Particulares.
Expediente Nº 6129
Sentencia Definitiva.

ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 30 de Enero de 2023, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Efectos Particulares, ejercido por el ciudadano Moreno Marcos Gabriel, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-24.986.786, debidamente asistido por la abogada en ejercicio VicteliaMavel Rodríguez De Maldonado, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 109.744, contra la Gobernación Del Estado Apure (Comandancia de la Policía del Estado Apure), quedando signada con el Nº 6129.
Por auto de fecha 06 de Febrero de 2023, este Juzgado dictó Sentencia Interlocutoria mediante la cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Efectos Particulares, ordenando la citación del Procurador General del Estado, la notificación del Gobernador y al Comandante General de la Policía, se libraron los Oficios respectivos.
En fecha 09 de febrero de 2022, se recibió escrito de reforma de la demanda conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, interpuesto por el ciudadano Moreno marcos Gabriel, debidamente asistido por la Abogada Victelia Mavel Rodríguez de Maldonado, el cual fue admitido mediante Sentencia Interlocutoria de fecha 14 de febrero del 2023, dejando sin efecto la decisión de fecha 06 de febrero de 2023, y oficios Nros. 0018-2023, 0019-2023, 0020-2023, y declarando procedente la solicitud de Amparo Cautelar, ordenando la suspensión de los efectos del Acto Administrativo objeto de impugnación.
Mediante diligencia de fecha 23 de Marzo de 2023, el ciudadano Moreno Marcos Gabriel, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-24.986.786, debidamente asistido por la abogada Victelia Mavel Rodríguez de Maldonado, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 109.744, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, otorgo Poder Apud-Acta, a la abogada en ejercicio Abrahanny Maldonado inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 184.643.
En fecha 15 de Mayo de 2023, el Dr. Ali José Verenzuela Marín, en su carácter de Procurador General del Estado Apure, Otorgó Poder Apud-Acta, a los abogados Marlyn Francisca Mena, Andrés Alberto Yapur Cruz, Rut Carolina Polanco Ávila, María Teresa Rovero Lugo, Zamira Lorena Villanueva Escobar, Lázaro Alberto Salomón Hernández, Moira Karina Beja García, Mairen Karina Aponte Pérez, Nadia Enimar Colina Bohórquez, Yeikel Gabriel Pérez Colmenares, Pérez Ojeda Juan Teodosio, Jeffry Oswaldo Silva Lopez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros; 97.845, 137.678, 222.255, 216.657, 218.970, 174.537, 186.158, 241.350, 163.406, 315.083, 99.599 y 139.890, respectivamente, todos de este domicilio, para que actuando en forma conjunta o separada, representen al Estado.
En fecha 15 de Mayo de 2023, la abogada Marlyn Mena, inscrita en el Inpreabogado Nº 97.845, en su carácter de apoderada judicial de la Procuraduría del Estado presento ante secretaria de este órgano Jurisdiccional escrito de Contestación de la Demanda.
Mediante auto de fecha 30 de Mayo de 2023, el Tribunal dejo constancia del vencimiento del lapso establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia de ello fijo el quinto (5to) día de despacho siguiente para que tenga lugar la audiencia preliminar.
En fecha 07 de Junio de 2023 se celebró audiencia preliminar en la presente causa, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de ambas partes, en la cual fue declarada trabada la litis y se ordenó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 12 de Junio de 2023, la abogada VicteliaMavel Rodríguez, en su carácter de representante judicial del ciudadano Marcos Gabriel Moreno, ampliamente identificado en autos, presento escrito de pruebas.
Posterior a ello en fecha 15 de Junio de 2023, el Abogado Andrés Alberto Yapur Cruz, actuando en representación del Estado consigno ante la secretaria de este Órgano escrito de pruebas.
En fecha 28 de Junio de 2023, este Órgano Jurisdiccional mediante auto se pronunció en relación a los escritos de pruebas de pruebas consignados por las partes intervinientes en el proceso en fecha 12 y 15 de junio del 2023.
En fecha 19 de Julio de 2023, la Abogada Aminta López de Salazar, se aboco al conocimiento de la presente causa.
Por auto de fecha 27 de Julio de 2023, este juzgado emitió pronunciamiento en el presente recurso en su oportunidad legal correspondiente, fijando al quinto (5to) día de despacho siguiente para celebración de la audiencia definitiva, la cual fue celebrada el día 07 de Agosto de 2023, con la comparecencia de ambas partes. El Tribunal se reservó el lapso de cinco (05) días de despacho para la publicación del dispositivo del fallo.
Mediante auto de fecha 18 de Septiembre de 2023, este tribunal acordó librar auto para mejor proveer a la Comandancia General de la Policía del Estado Apure, concediéndole un lapso perentorio de (10) días de despacho computados una vez conste a autos la referida notificación, ello a los fines de consignar la información requerida, Posterior a ello en fecha 06 de Octubre de 2023, fue recibido ante la secretaria de este Órgano Jurisdiccional oficio N° DG-PA-1042-23, suscrito por el ABG. MARCOS MUÑOZ PEÑA, Comisario Jefe, Director General de la Policía del Estado Apure, mediante el cual dio respuesta a la solicitud requerida.
Mediante auto de fecha 11 de Octubre de 2023, este Juzgado dicto dispositivo del fallo declarando Sin Lugar el presente Recurso, y se reservó el lapso de diez (10) días de despacho para la publicación del extenso.
Ahora bien, estando dentro del lapso establecido para decidir, este Órgano Jurisdiccional pasa a sentenciar en base a las siguientes consideraciones:
I
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
Expone el recurrente en su escrito libelar de reforma, que inicio su relación laboral en fecha 15 de Mayo del año 2017, desempeñándose como OFICIAL (PBA) de la Policía del Estado Apure, siendo el caso que fecha 30 de Octubre del año 2022, el consejo disciplinario por votación unánime declaro procedente la decisión de DESTITUCION, de su cargo previo procedimiento administrativo signada con el N° DGPBA-ICAP-OISAA N° 088-2022.
Alego que en la averiguación aperturada por el Consejo Disciplinario se pudo evidenciar que su persona no tuvo nada que ver con los hechos que se le están inculpando en cuanto a inasistencia injustificada al trabajo. Para ese día se encontraba indispuesto con una fuerte gripe y fiebre, al acudir al médico le dijo que estaba presentando COVID-19, le receto tratamiento médico y reposo el cual cumplió en su asa aislado, posteriormente se entera que varios funcionarios fueron a asa de sus mama para verificar si verdaderamente estaba enfermo, el caso es que como tuvo problema con su hermana por la herencia de esa asa después que falleció su madre tuvo que mudarse de casa y su hermana nunca le dijo que lo fueron a buscar, asimismo manifestó que los Miembros de consejo Disciplinario no tomaron en consideración que tiene una hija pequeña, que para la fecha que le aperturaron la averiguación administrativa estaba recién nacida, aunado a que tuvo conocimiento de que se le había aperturado un procedimiento Administrativo y que había sido destituido por que fue al despacho del Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure a solicitar información de su situación Judicial.
Expone que el único facultado para destituirlo es el gobernador del Estado apure, ya que el artículo 101 de La Ley del Estatuto de la Función Pública establece que solamente este artículo faculta aplicar la apertura, intención y sustanciación y lo demás se rige por el artículo 89 del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente solicita que por ser funcionario público de carrera y ordinario y teniendo respecto de la pretensión descrita en este libelo y el acto mismo; interés legítimo actual, personal y directo es por lo que solicita se sirva revocar el procedimiento disciplinario contenido en la providencia Nº 088-2022 y en consecuencia se sirva ordenar su incorporación.

II
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA
La parte recurrida en la oportunidad de dar contestación al Recurso lo hizo bajo las siguientes consideraciones:
…omisis…
Capitulo II
Niego rechazo y contradigo en toda y cada una de sus partes, tanto los hechos como en derecho la demanda incoada contra mi representando por el ciudadano MARCOS GABRIEL MORENO, en virtud de las siguientes consideraciones: en efecto el recurrente alega que en fecha 30de Octubre del año 2022, el Consejo Disciplinario dela Policía del Estado Apure, declaro PROCEDENTE LA DESTITUCION del ciudadano mencionado, por considerar que existen suficiente elementos de convicción que demuestren su responsabilidad en los supuesto de hecho previsto en el Artículo 102, numeral 08 y 13 del Decreto con Rango Valor Y Fuerza de la Ley del Estatuto de la Función Policial en mencionado, por considerar que existe suficientes elementos de convicción que demuestren su responsabilidad en los supuesto de hecho previsto en el Artículo 102, numeral 08 y 13 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley del Estatuto de la Función Pública, posteriormente en su petitorio solicitan la NULIDAD ABSOLUTA del Ato Administrativo de Destitución, sin embargo de manera que el juzgador pueda apreciarlo en el expediente administrativo , no obstante ello, le imputa a este acto la violación de la cosa decidida administrativamente, vicio de nulidad absoluta previsto en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, sin embargo, a todo evento rechazo dichos alegatos en virtud de lo siguiente:
El proyecto de decisión, dictado en fecha 01 de septiembre de 2022, por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure, que declaro procedente la destitución del recurrente (folio 27 al 29), aunque creo derechos particulares, no tiene carácter de definitivo, ni vinculante, en virtud de que no consta en dicha decisión la opinión previa del Director de la Policía del Estado Apure, tal como lo establece la parte final del Artículo 80 de la Ley de del Estatuto de la Función Policial, razón por la cual el acto impugnado no presenta vicio denunciado, por lo que dicho alegato debe ser desestimado.
En fecha 01 de septiembre del 2022, el consejo disciplinario de la policía del estado apure, mediante acto administrativo cursante en el expediente administrativo a los folios 27 al 29, declaro procedente la destitución del ciudadano MARCOS GABRIEL MORENO, por considerar que existen suficientes elementos de convicción que demuestran que su conducta se encuentra incursa en los supuesto de hecho previsto en el artículo 102, numerales 08 y 13 del Decreto con Rango Valor y fuerza de la Ley del Estatuto de la función policial en concordancia con lo pautado en el artículo 86, numeral 09, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por todas las consideraciones esgrimidas tanto en los hechos como en el derecho que anteceden, solicito al tribunal. Que la oportunidad de dictar la sentencia definitiva, sea declara SIN LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por no presentar el acto impugnado, el vicio denunciado (…)

III
DE LA PRUEBAS PROMOVIDAS
La parte recurrente conjuntamente con el libelo de la demanda promovió las siguientes documentales:
Marcado con la letra “A”Copia simple de decisión N| 025.2022, perteneciente a la causaN° DGPBA-ICAP-OISAA N| 088-2022, suscrito por los miembros del Consejo Disciplinario del Estado Apure, la cual corre inserta a folio cuatro (04).
Marcado con la letra “B”, Original de partida de nacimiento de fecha 20 de Julio del 2021, en la cual se evidencia como fecha de nacimiento de la menos el día 20 de Junio del 2020, cursante al folio seis (06).
Al respecto, quien decide observa que las referidas pruebas no fueron objeto de impugnación alguna por la parte contra quien se le oponen, a tal efecto se le otorga pleno valor probatorio a las mismas, en virtud que de ellas se desprende las actuaciones que dieron origen al presente recurso así como elementos probatorios para verificar lo alegado por el recurrente. Así se establece.
Pruebas presentadas por la parte recurrida:
Documentales: Expediente Administrativo del recurrente, ciudadano MARCOS GABRIEL MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 24.986.786, cursante del folio (57) hasta el folio (96) del expediente judicial. Siendo ello así, debe constatarse el cumplimiento de la norma a través de la revisión y análisis de las actuaciones administrativas consignadas por el recurrido que en su conjunto conforman el expediente administrativo, por lo que quien decide considera necesario indicar el valor probatorio del mismo, el cual ha sido establecido por la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades, al respecto la Sala ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración.
Sobre este particular en sentencia N° 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de noviembre de 2.011, establece:
“Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.”
Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo.
En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.
Ahora bien, en virtud de que ninguna de las partes impugno válidamente las actuaciones que conforman el expediente administrativo, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes y confrontarlos con lo contenido en autos, entre ellos las pruebas aportadas con los respectivos escritos de pruebas consignados por las partes confrontadas en este proceso. Así se establece.-
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

En el caso de autos, el ciudadano Moreno Moreno Marcos Gabriel venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-24.986.786, solicito la Nulidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Decisión de Destitución Nº 025-2022, correspondiente a la Averiguación Disciplinaria DGPBA-ICAP-OISAA-088-2022, emanada del Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure, mediante la cualse declaró procedente su destitución del cargo de Oficial, alegando en su escrito libelarque tal investigación se produjo en virtud de encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución tipificada en el artículo 102 Numeral 08, consistente en inasistencias injustificadas al trabajo, durante tres días hábiles, dentro del lapso de tres días continuos, o abandono del Trabajo Numeral 13, concatenado con el artículo 86, numeral 9 de la Ley, manifestando que en el transcurso de la averiguación no se pudo evidenciar que su persona tuviera que ver con los hechos que se le inculparon referente a las inasistencias, por cuanto el mismo se encontraba indispuesto por padecer Covid 19, por lo que estaba cumpliendo reposo y además de ello aislado, por otro ladoindico que el Consejo Disciplinario no tomo en consideración que tenía una hija que para la fecha de la apertura de la referida investigación estaba recién nacida, alegando con ello la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en virtud de la inexistencia del procedimiento de desafuero .
Asimismo aludió que el único facultado para destituirlo es el Gobernador del Estado Apure, ya que el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que solamente este artículo faculta aplicar la apertura, intención y sustanciación y lo demás se rige por el artículo 89 del Estatuto de la función Pública, y finalmente por ser funcionario público de carrera solicito se sirva revocar el procedimiento disciplinario signado con el N° DGPBA-ICAP-OISAA-N°088-2022, y en consecuencia de ello se ordene su reincorporación a su puesto de trabajo.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a conocer sobre el fondo de la presente demanda quien aquí decide pasa a resolver como punto previo la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela alegado por el Recurrente de autos en cuanto a la inexistencia del procedimiento de desafuero, ello en virtud de que el mismo gozaba de fuero paternal, por cuanto su hija solo tenía meses de nacida, en relación a ello quien aquí decide pasa a emitir pronunciamiento bajo los siguientes consideraciones:
Este Órgano Jurisdiccional debe precisar que en fecha 09 de Febrero del 2023, recibió ante la secretaria de este Órgano Jurisdiccional escrito de reforma de la demanda conjuntamente con solicitud de Acción de Amparo Cautelar por fuero paternal, al mismo tiempo el recurrente consignopartida de nacimiento de fecha 20/06/2020, siendo ello así, este Tribunal en aras de garantizar la Protección de Rango Constitucional proferida en los articulo 75 y 76 así como también lo instituido en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, referente a la Inamovilidad derivada por el fuero paternal, mediante sentencia interlocutoria de fecha 14 de Febrero de 2023, acordó procedente la referida Acción.
Ahora bien, de una revisión efectuada a todas las actas que conforman la presente causa se desprende al folio (56) escrito de fecha 15 de Junio de 2023, suscrito por el Abogado Andrés Yapur, actuando en su carácter de Apoderado Especial de la Entidad Político Territorial del Estado Apure mediante el cual consigno Expediente Administrativo N° DGPBA-ICAP-OISAA-088-202, perteneciente al ciudadano Marcos Gabriel Moreno, ampliamente identificado en autos y parte actora en esta causa, del cual se observa que la presente investigación de carácter disciplinario inicio en fecha 13/06/2022 tal y consta al folio (60), así como también riela desde el folio (71) hasta el folio (72) con su respectivo vuelto, Auto de valoración y determinación de cargos, suscrito por la Oficina de Investigación y Sustanciación de Averiguaciones Administrativas, dirigido al recurrente de autos debidamente notificado en fecha 29/07/2022.
En base a lo antes expuesto, esta sentenciadora debe precisar primero, si bien es cierto que al momento en el que la administración inicio su investigación esto es en fecha 13/06/2022, el mismo gozaba de la protección derivada por fuero paternal, en virtud que su hija nació en fecha 20/06/2020, pero no es menos cierto que al momento en el cual la administración realizo el correspondiente auto de valoración y determinación de cargos el mismopresenta como acuse de recibo en fecha 29/07/2022, en tal sentido y siendo a partir de allí donde el recurrente tiene acceso al expediente,se logra verificar que para dicho momento, el Fuero Paternal ya había fenecido, por cuanto el mismo culminaba el 20/06/2022, en razón de ello esta juzgadora puede concluir primero que el mismo no gozaba de los preceptos Constitucionales establecidos en los Artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en base a las exposiciones de hechos y de derechos antes señaladas , y en tal sentido quien aquí suscribe desecha el vicio alegado por el recurrente de autos referente a la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por la inexistencia del procedimiento de desafuero por parte de la administración.Y así se establece.
Ahora bien resuelto lo anterior, el recurrente de autos en su escrito libelar aludió que el único facultado para destituirlo es el Gobernador del Estado Apure, ya que el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que solamente este artículo faculta aplicar la apertura, intención y sustanciación y lo demás se rige por el artículo 89 del Estatuto de la función Pública, en tal sentido considera pertinente esta sentenciadora citar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 556 del 16 de junio de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Gomas Autoindustriales, C.A. vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), señaló lo siguiente:
“…Ahora bien, respecto del vicio de incompetencia, esta Sala ha señalado reiteradamente lo siguiente:‘(…) La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador’. (Vid sentencia Nº 00161 dictada por esta Máxima Instancia el 3 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos).Asimismo, destacó la Sala en el fallo identificado con el Nº 00539, de fecha 1° de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, que dicho vicio podía configurarse básicamente como resultado de tres tipos de irregularidades: por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y por extralimitación de funciones. En tal sentido, se indicó:‘(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetenciamanifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funcionesLa usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…). (Vid sentencia N° 00539 del 1° de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas. Resaltado del presente fallo).
Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, ‘única con efectos retroactivos’, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Máxima Instancia, es manifiesta la incompetencia cuando es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid sentencia N° 02059 dictada por esta Sala el 10 de agosto de 2002, caso: Alejandro Tovar Bosch; ratificada por el fallo N° 00480 del 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto, C.A.)…”. Subrayado y Negrita de este Tribunal-
Así las cosas, del criterio jurisprudencial anteriormente trascrito se evidencia que la incompetencia, respecto al órgano que dictó el acto se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada. En el caso que nos ocupa, el querellante alega en su escrito recursivo que el Comandante General de la Policía del Estado Apure, no tiene la facultad o cualidad para destituirlo, es decir, para dictar el acto administrativo, sino el Gobernador del Estado Apure; en este sentido, quien aquí decide debe traer a colación lo previsto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de Función Policial, promulgada por el Presidente de la República en fecha 04 de diciembre de 2009, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.940 de fecha 07 de diciembre de 2009, y en virtud que dicha ley fue reformada del 30 de Diciembre de 2015 según Decreto N° 2.175 es por lo considera este Órgano Jurisdiccional citar el artículo 104 de la presente Reforma en el cual establece lo siguiente:
En caso de faltas graves que den lugar a la aplicación de la medida de destitución, la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial ordenará la apertura de la averiguación, instruirá y sustanciará el procedimiento, determinando los cargos si los hubiere, y remitirá el expediente debidamente conformado al Consejo Disciplinario de Policía para su revisión, valoración y respectiva decisión.
El Consejo Disciplinario de Policía elaborará un proyecto de decisión, que presentará al Director o Directora del Cuerpo de Policía para que emita su opinión no vinculante. El procedimiento para la aplicación de la medida de destitución deberá ser breve, oral y público.
La Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, podrá dictar dentro del procedimiento administrativo todas las medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos, de conformidad con lo establecido en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley y su Reglamento.
La aceptación de la renuncia del funcionario o funcionaria policial, por parte del Director o Directora del Cuerpo de Policía, no suspende ni termina las averiguaciones o procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria. Cuando las autoridades disciplinarias de los cuerpos de policía omitan, obstaculicen o retarden los procedimientos disciplinarios o dejen de aplicar las sanciones a que hubiere lugar, el órgano rector del servicio de policía podrá excepcionalmente, ejercer de manera directa las competencias para iniciar, tramitar y decidir los procedimientos administrativos correspondientes, así como tomar las medidas pertinentes para corregir estas malas prácticas.En estos procedimientos será obligatoria la intervención del Ministerio Público a los fines de velar por la celeridad y buena marcha de los mismos y por el debido proceso.
El desarrollo del procedimiento de destitución con todas sus fases y lapsos será desarrollado en el reglamento de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.

De la norma anteriormente plasmada, concluye esta sentenciadora, que la determinación en el curso del procedimiento disciplinario, específicamente en la fase de culminación, es competencia del Director General de la Policía del Estado Apure, tal y cual como lo dispone la Ley in comento, y no del ciudadano Gobernador, como lo alega la parte querellante. Y así se establece.
Así las cosas, resuelto como ha sido lo antes señalado este Órgano Jurisdiccional pasa de seguida a conocer el fondo del asunto planteado bajo las siguientes consideraciones:
Una vez revisado como ha sido el acto administrativo Nº N° DGPBA-ICAP-OISEA-0088/2022, se desprende que la causal de destitución que le fue impuesta al hoy recurrente se encuentran contempladas en el artículo 102, numeral 08 y 13 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86 numeral 09 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido se hace necesario traer a colación lo establecido en las norma antes descrita:
Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación:
“Faltas graves”
1. Resistencia, contumacia, rechazo o incumplimiento de la medida de Asistencia obligatoria aplicada, o haber sido sometido o sometida en Tres oportunidades durante el último año a esta medida sin que haya Evidencia de corrección según los informes de la supervisora o supervisor correspondiente.
2. Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial.
3. Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o principios, normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial.
4. Alteración, falsificación, simulación, sustitución o forjamiento de actas y credibilidad y respetabilidad de la Función Policial.
5. Violación reiterada de reglamentos, manuales, protocolos, instructivos, órdenes, disposiciones y en general, comandos e instrucciones, de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial.
6. Utilización de la fuerza física, la coerción, los procedimientos policiales, los actos de servicio y cualquier otra intervención amparada por el ejercicio de la autoridad de policía, en interés privado o por abuso de poder, desviándose del propósito de la prestación del servicio policial.
7. Conducta desconsiderada, irrespetuosa, agresiva o de maltrato u hostigamiento hacia superiores, supervisores, subalternos, compañeros de trabajo, víctimas o personas en general.
8. Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos, o abandono del trabajo.
9. Simulación, ocultación u obstaculización intencionales de la identificación personal o del equipo de la funcionaria y funcionario policial, que permita facilitar la perpetración de un delito o acto ilícito.
10. Eliminar o desvanecer huellas, rastros o trazas de la perpetración de un delito o acto ilícito, y/o amenazar a cualquier persona para evadir la responsabilidad propia o de terceros en la comisión del mismo.
11. Infligir, instigar y/o tolerar actos arbitrarios, ilegales, discriminatorio, torturas u otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, en menoscabo de los derechos humanos garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Bolivariana o en los tratados internacionales en la materia.
12. Violación de los principios de dignidad humana, ética, imparcialidad, legalidad, tolerancia, cooperación, e intervención oportuna, proporcional y necesaria, en el ejercicio de la función policial. Omitir denunciar las violaciones a los Derechos Humanos y/o los actos de corrupción que conozca en la prestación del servicio de policía.
13. Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución.
14. Cualquier supuesto grave de rechazo, rebeldía, dolo, negligencia manifiesta, atentado, subversión, falsedad, extralimitación o daño respecto a normas, instrucciones o la integridad del servicio policial cuya exacta determinación conste en el reglamento correspondiente.(Subrayado y Negrita de este Tribunal).
De igual forma, lo establecido en el artículo 86 del Estatuto de la Función Pública: Serán causales de destitución:
1. Haber sido objeto de tres amonestaciones escritas en el transcurso de seis meses.
2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.
3. La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos o ciudadanas. Los funcionarios o funcionarias públicos que hayan coadyuvado en alguna forma a la adopción de tales decisiones estarán igualmente incursos en la presente causal.
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.
5. El incumplimiento de la obligación de atender los servicios mínimos acordados que hayan sido establecidos en caso de huelga.
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
7. La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio.
8. Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República.
9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.
10. Condena penal o auto de responsabilidad administrativa dictado por la Contraloría General de la República.
11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público.
12. Revelación de asuntos reservados, confidenciales o secretos de los cuales el funcionario o funcionaria público tenga conocimiento por su condición de tal.
13. Tener participación por sí o por interpuestas personas, en firmas o sociedades que estén relacionadas con el respectivo órgano o ente cuando estas relaciones estén vinculadas directa o indirectamente con el cargo que se desempeña.
14. Haber recibido tres evaluaciones negativas consecutivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de esta Ley.(Subrayado y Negrita de este Tribunal)

Precisado lo anterior, se desprende de las actuaciones contentivas en la presente causa que la investigación disciplinaria tuvo su origen por conducta no acorde a la que debe tener un Funcionario Policial (Presuntamente por no encontrarse laborando en ninguna unidad dependiente a la Institución Policial y el mismo no fue ubicado), concluyendo tal investigación de Carácter Disciplinario con la decisión de destitución del hoy recurrente de autos por encontrarse incurso en las causales ut supra señaladas, en tal sentido se hace necesario revisar todas y cada una de las actas que conforman el expediente disciplinario de destitución, del cual se observan las siguientes actuaciones:
 Inicio de la investigación mediante auto de fecha 13 de Junio del 2022, por Presuntamente por no encontrarse laborando en ninguna unidad dependiente a la Institución Policial y el mismo no fue ubicado, el cual riela en autos al folio sesenta y dos (62).
 Acta de entrevista de fecha 15 de Junio del 2022, por parte del ciudadano Rafael Ignacio Narváez Rodríguez, Comisionado jefe, mediante el cual expuso que en fecha 15/01/2022, fue nombrado como Director de la Junta Auditora de la Dirección General de la Policía Estadal de Apure, y en virtud de instrucciones giradas por parte del Director General de la Policía Coronel Adelfo Guillermo YépezPérez realizo auditoria al personal adscrito a la Institución Policial, arrojando como resultado que el Funcionario Moreno Marcos Gabriel, Titular de la cedula de identidad 24.986.786, no se encontraba adscrito a ninguna dependencia. La misma riela en autos a los folio sesenta y tres (63) con su respectivo vuelto.
 Oficio N° 046/2022, de fecha 23 de Junio del 2022, suscrito por el COM/AGGDO (CPBA) ABG. ESPC. ELVIS ALVAREZ, Inspector para el control de la actuación policial, dirigido al ciudadano COM.AGGDO (PBA) ELOINA GALLARDO, Directora de RR HH de la Policía del Estado Apure, mediante la cual se le solicito la Dirección de Habitación dada por el funcionario Moreno Gabriel (localización), así como también si el mismo se encontraba laborando o si estaba adscrito alguna dependencia . el mismo riela al folio sesenta y cinco (65)de la presente causa.
 Oficio N° 430/22, de fecha 28 de Junio de 2022, suscrito COM.AGGDO (PBA) ELOINA GALLARDO, Directora de RR HH de la Policía del Estado Apure, dirigido al COM/AGGDO (CPBA) ABG. ESPC. ELVIS ALVAREZ, Inspector para el control de la actuación policial, mediante el cual informa la dirección del ciudadano Moreno Gabriel, así como también informa que el funcionario ut supra mencionado se encuentra ausente al trabajo, y que su última ubicación fue en la Dirección de control de reuniones y manifestaciones públicas.
 Auto de valoración y determinación de cargos, suscrito en fecha 20 de Junio del 2022, por parte de la Oficina de Investigación y Sustanciación de Averiguaciones Administrativas, dirigido al ciudadano Moreno Moreno Marcos Gabriel, Titular de la cedula de identidad N° 24.986.786, del cual se desprende que el mismo presenta acuse de recibo por porte de su hermana en fecha 29/07/2022.cursante al folio setenta y uno (71) y setenta y dos (72) con su respectivo vuelto.
 Auto de fecha 29 de Junio del año 2022, suscrito por los funcionario actuantes, Oficial Jefe (CPBA) Javier Alexander Cancines y el Oficial ( CPBA) Daniel de Jesús Bolívar, mediante el cual dejan constancia que una vez encontrándose en la dirección de habitación del ciudadano Marcos Gabriel ello a los fines de notificarlo del auto de valoración y determinación de cargos en su contra, se entrevistaron con la ciudadana MERYS MERCEDES GARCIA MORENO, Titular de la cedula de identidad N° V- 20.092.486, quien manifestó que su hermano Marcos Moreno, se encontraba fuera de Venezuela y que no tenía conocimiento de cuando regresaría. Cursante al folio setenta y cuatro (74).
 En fecha 18/08/2022, el ciudadano COM JEFE (CPBA) ABGESPC. ELVIS ALVAREZ, Inspector para el control de la actuación policial, remitió a los miembros del Consejo Disciplinario del Estado Apure Propuesta Disciplinaria, relacionada con la investigación N° AVRG.ADM.DGPBA.ICAP-OISAA-088-2022, perteneciente alrecurrente de autos. La misma corre inserta a los folio setenta y siete (77) de la presente causa.
 Notificación de comparecencia, de fecha 19 de Agosto del 2022, dirigida al ciudadano Moreno Marcos Gabriel, sin su respectivo acuse de recibo, la misma riela en autos al folio ochenta y dos (82).
 Auto de Audiencia de Juicio Oral y Público, de fecha 25 de Agosto de 2022, mediante la cual la administración de conformidad con los establecido en el artículo 418 del Código de Procedimiento Civil Venezolano “ la persona que haya desaparecido de su ultimo domicilio o de su última residencia, y que no se tenga noticias, se presume ausente”. Riela al folio ochenta y tres (83) y ochenta y cuatro (84) con su respectivo vuelto.
 Proyecto de Decisión de fecha 01 de Septiembre del 2022, suscrito por los miembros del Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure mediante la cual declararon PROCEDENTE LA DESTITUCION del funcionario Moreno Marcos Gabriel, por considerar que la conducta del mismo se encuentra incurso en los supuestos de hechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Policial, artículo 102, numeral 08 y 13, concatenado con lo establecido en el artículo 86, numeral 09 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. La misma corre inserta desde el folio ochenta y cinco (85) hasta el folio (87).
 Opinión del Director Coronel Frank Alejandro Freites Domínguez, de fecha 20 de Septiembre de 2022, mediante la cual declaro PROCEDENTE LA DESTITUCION del funcionario Moreno Moreno Marcos Gabriel. riela en autos al folio noventa (90).
 Decisión de Destitución, de fecha 20 de Septiembre del 2022, emitida por los Miembros del Consejo Disciplinario de la Policial del Estado Apure, perteneciente al ciudadano Moreno Marcos, por encontrase el mismo incurso en los supuestos de hechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Policial, artículo 102, numeral 08 y 13, concatenado con lo establecido en el artículo 86, numeral 09 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. La misma corre inserta en autos al folio noventa y dos (92) con su respectivo vuelto.
Visto lo anterior y del análisis de las actuaciones antes descritas se desprende que la causal de destitución impuesta al recurrente de autos está contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Policial, artículo 102, numeral 08 y 13, concatenado con lo establecido en el artículo 86, numeral 09 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, enbase a ello, este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de Septiembre del año 2023, oportunidadesta para dictar el Dispositivo del presente fallo y motivado a que de la revisión efectuada al expediente Disciplinario de Destitución no se evidencio las actas de inasistencia tomadas por la administración para aplicar la sanción de destitución en base a lo establecido es las normas ut supra señaladas, se acordó librar auto para mejor proveer, a la Comandancia de la Policía del Estado Apure con la finalidad que el mismo remitirá las respectivas actas de inasistencias perteneciente al ciudadano Moreno Marcos Gabriel, por lo que cabe resaltar que en fecha 09 de Octubre de 2023, se recibió oficio N° 1042-23, de fecha 06 de Octubre de 2023, suscrito por el Comisario Jefe Marcos Muñoz Peña, Director del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Apure, mediante el cual da respuesta a lo solicitadoconsignado las actas de inasistencias del ciudadano ut supra mencionado, correspondientes a los días 10,15, y 20 del mes de Mayo del 2022, todas suscritas por el Supervisor Jefe Jean Carlos Aponte, Director de la Dirección de Control de Reuniones Públicas y Manifestaciones ( DICCREPM), las cuales corren inserta desde el folio ciento siete (108) hasta el folio ciento diez (110) de la presente causa, así las cosas puede concluir quien aquí suscribe que la administración al momento aplicar la sanción de destitución al recurrente de autos en base a que el mismo incurrió en la causal de destitución referente aInasistencia y Abandono injustificado a su lugar de trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, y visto tanto la sustanciación así como las actas de inasistencias presentadas por la administración, se puede evidenciar que la misma aplico la sanción correspondiente por cuanto a lo largo de la investigación demostró que el ciudadano Moreno Marcos Gabriel falto a su lugar de Trabajo los días 10,15, y 20 del mes de Mayo del 2022, tal y como se observa en actas de inasistencias que corren insertar en el presente expediente, siendo ello así en base a todas las consideraciones antes expuestas, así como del análisis realizado a todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, resulta forzoso para quien aquí suscribe declarar SIN LUGARla presente demanda en base a las motivaciones antes expuestas, y en consecuencia de ello declara firme el acto de destitución contenido en la Decisión N°025-2022, perteneciente a la Causa DGPBA-ICAP-OISAAN N°088-2022, por cuanto el mismo fue ajustado a derecho.Y así de decide.
V
DECISION
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el ciudadano Moreno Marcos Gabriel, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-24.986.786, debidamente representado por el abogado en ejercicio Victelia Mavel Rodríguez de Maldonado, abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 109.744, contra laGOBERNACION DEL ESTADO APURE (Comandancia de la Policía del Estado Apure).
Segundo: FIRME EL ACTO DE DESTITUCIÓN contenido en la Decisión N°025-2022, perteneciente a la Causa DGPBA-ICAP-OISAAN N°088-2022, por cuanto el mismo fue ajustado a derecho.
Tercero: Se Revoca la Medida Cautelar Otorgada por este Tribunal en Fecha 14 de Febrero del 2023, en base a las Motivaciones Expuestas en el punto previo del presente fallo.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Estadal , Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los treinta y uno(31) días del mes de octubre de dos mil veintitrés (2023) Años: 213º de la Independencia y 164º de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria.

Abg. Dessiree Hernández Rojas.
La Secretaria

Abg. Aminta López de Salazar
En la misma fecha previa el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria

Abg. Aminta López de Salazar

Exp. Nº 6129.
DHR/ALDS/mshh.