TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO APURE Y MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO BARINAS
213º y 165º

ASUNTO Nº 6139
PARTE RECURRENTE: WILMAN OSWALDO MONTERO GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-11.761.633.-
APODERADA JUDICIAL: Victelia Mavel Rodríguez de Maldonado, abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 109.744.-
PARTE RECURRIDA: Gobernación del Estado Apure (Comandancia de la Policía del Estado Apure.-
Acto Recurrido: Decisión 004/2023, y la averiguación administrativa Nº DGPBA-ICAP-OISAA-Nº 107-2022, dictada por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure, debidamente notificado el 08 de mayo de 2023.-
Representantes Judiciales de la parte Recurrida: MARLYN FRANCISCA MENA, ANDRÉS ALBERTO YAPUR CRUZ, RUT CAROLINA POLANCO AVILA, MARIA TERESA ROVERO LUGO, ZAMIRA LORENA VILLANUEVA ESCOBAR, LAZARO ALBERTO SALOMON HERNANDEZ, MOIRA KARINA BEJA GARCIA, MAIREN KARINA APONTE PEREZ, NADIA ENIMAR COLINA BOHORQUEZ Y YEIKEL GABRIEL PEREZ COLMENAREZ,inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 97.845, 137.678, 222.255, 216.657, 218.970, 174.537 y 186.158, 241.350, 163.406 y 315.083, respectivamente.-
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad.
Expediente Nº 6139
Sentencia Definitiva.

-I-
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 12 de Julio de 2023, por ante la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por el ciudadanoWILMAN OSWALDO MONTERO GUTIERREZ, venezolana, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-11.761.633, debidamente asistido por la abogada en ejercicio Victelia Mavel Rodríguez de Maldonado, abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 109.744, contra la GOBERNACION DEL ESTADO APURE (Comandancia de la Policía del Estado Apure), quedando signada con el Nº 6139.-
Por auto de fecha 17 de julio de 2023, este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ordenando la citación del Procurador General del Estado Apure, al Gobernador del Estado Apure y a la Comandancia de la Policía del Estado Apure. Se libraron los Oficios respectivos.-
En fecha 10 de agosto de 2023, comparece ante la secretaria de este Tribunal el ciudadano WILMAN OSWALDO MONTERO GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-11.761.633, a los fines de otorgarle PODER APUD-ACTA, a las abogada s en ejercicio Victelia Mavel Rodríguez, y Abrahanny María Maldonado Rodríguez, inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nº 109.744 y 184.643, respectivamente, de este domicilio.-
El 01 de noviembre de 2023, el Doctor ALI JOSE VERENZUELA MARIN, en su carácter de Procuradora General del Estado Apure, Otorgó Poder Apud-Acta, a los abogadosMARLYN FRANCISCA MENA, ANDRÉS ALBERTO YAPUR CRUZ, RUT CAROLINA POLANCO AVILA, MARIA TERESA ROVERO LUGO, ZAMIRA LORENA VILLANUEVA ESCOBAR, LAZARO ALBERTO SALOMON HERNANDEZ, MOIRA KARINA BEJA GARCIA, MAIREN KARINA APONTE PEREZ, NADIA ENIMAR COLINA BOHORQUEZ, YEIKEL GABRIEL PEREZ COLMENAREZ,PEREZ OJEDA JUAN TEODISIO, JEFRY ASWALDO SILVA LOPEZ Y MARCOS CASTILLO PEÑA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 97.845, 137.678, 222.255, 216.657, 218.970, 174.537 y 186.158, 241.350, 163.406, 315.083, 99.599, 139.890 Y 320.167; respectivamente, todos de este domicilio, para que actuando en forma conjunta o separada representen al Estado.-
Mediante escrito presentado en fecha 01 de noviembre de 2023, el abogado ANDRES ALBERTO YAPUR CRUZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 137.678, en su condición de representante de la pate recurrida, dio contestación a la presente querella.- -
Por auto de fecha 27 de noviembre de 2023, el Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso establecido para que la parte querellada diera contestación a la demanda, medio procesal del cual no hizo uso, en consecuencia se fijo el quinto (5to) día de despacho para la celebración de la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día 05 de diciembre de 2023, acto donde compareció la representación judicial de la parte recurrente, por otro lado se hico presente la representación judicial de la parte querellada. Se declaró trabada la litis y se ordenó la apertura del lapso probatorio.-
El día 12 de diciembre de 2023, el abogadoANDRES ALBERTO YAPUR CRUZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 137.678, en su condición de representante de la parte recurrida, presento ante la secretaria de este Tribunal, escrito de promoción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pronunciándose en relación a las mismas por auto de fecha 09enero de 2024.-
En fecha 29 de Enero de 2024, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio y fijó el quinto (5to) día de despacho siguientes para la celebración de la audiencia definitiva, la cual fue celebrada el día 07 de febrero de 2024, con la comparecencia de la representación judicial de ambas partes. El Tribunal se reservo el lapso de cinco (05) días de despacho para la publicación del dispositivo del fallo.-
Eldía 22 de febrero de 2024, La Juez Superior Suplente Abg. Aminta López de Salazar, se Aboco al Conocimiento de la presente causa.-
Por auto de fecha 29 de febrero de 2024, este Órgano Jurisdiccional, Difirió el Dispositivo del fallo, por un lapso de cinco (05) días continuos, conforme a lo establecido en el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha 05 de Marzo de 2023, este Juzgado dicto dispositivo del fallo declarando Con Lugar el presente Recurso, y se reservo el lapso de diez (10) días de despacho para la publicación del extenso.-
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa de seguidas quien aquí suscribe a dictar sentencia, y lo hace previo las consideraciones siguientes:
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE.
Alega, desde que inició su relación laboral, esto fue el día 01 de Enero de 2009, se desempeñaba como Oficial Agregado (CPBA), y para el 17 de mayo de 2023, fue notificado que había sido destituido por acuerdo de la decisión N° 004/2023 y averiguación administrativa de carácter disciplinario N° DGPBA-ICAP-OISAA Nro.107-2022 de fecha 08 de mayo de 2023, tal como costa en constancia de baja de fecha 17 de mayo de 2023, manifestando que se encontraba en la comisión de la falta tipificada y sancionada en el artículo 102, numerales 02, 05, 07 y 08, de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el articulo 86 numeral 06 y 08 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.-
Indico, que para el momentoque los miembros del Consejo Disciplinario le aperturan la averiguación administrativa se encontraba cumpliendo reposo por secuelas de un accidente que tuvo en el cual se le fracturo la pierna izquierda, secuelas que le aquejan desde el año 2006, en un evento deportivo de la Policía del Estado Apure, en esa oportunidad se le fracturo la pierna, en esa época estaba haciendo un curso para ingresar al cuerpo policial y debido a su accidente su ingreso se retrasó hasta el año 2009, que lo aceptaron luego de haber sido operado y haber cumplido con sus terapias. Que desde su accidente y a pesar de haber sido operado, ocasionalmente presento mucho dolor en su pierna izquierda, dolor que le aqueja para realizar sus actividades cotidianas, marchar rápido, apoyar la pierna en el piso, tal como consta en informe Médico de fecha 30 de noviembre de 2022.-
Continuo señalando, que desde que ingreso al Cuerpo policial, siempre cumplía a cabalidad con sus funciones , siendo destacado en la comunidad de cunaviche y siempre prestando sus servicios de guardias como debe ser y así consta en los libros de novedades, pero es el caso que para el año 2022, ha venido presentando mucho dolor en la pierna un dolor intenso que no le permite le permite mantenerse mucho tiempo de pie, y dificulta mucho su caminar, es por ello que el 30 de noviembre de 2022, acudió al servicio médico y le fue ordenado reposo médico, posteriormente acudió en fecha 04 de diciembre de 2022, le fue indicado otro reposo y así ha sido todos esos meses, el cual no ha podido asistir a su puesto de trabajo; ciudadana Juez que sus Superiores, han estado al tanto de todos los Reposos Médicos que ha presentado, ya que los mismos los consigno ante la Secretaria de CAPEA, así que sus inasistencias a su puesto de trabajo están totalmente justificadas.-
Por otro lado manifiesta, que el único facultado para destituirlo era el Gobernador del Estado Apure, ya que el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Pública, establece que solamente dicho artículo faculta aplicar la apertura, intención y sustanciación y lo demás se rige por el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que además en las oportunidades que se ha visto en la necesidad de solicitar algún reposo médico, siempre lo ha notificado cuando la intensidad del dolor no le permite moverse, aun así la administración no cumpliendo con lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, lo destituyen, por lo cual esto genera un acto irregular que vicia el acto de Nulidad Absoluta.-
Finalmente solicita, se sirva Revocar el procedimiento disciplinario y la Decisión N° Decisión 004/2023, y la averiguación administrativa Nº DGPBA-ICAP-OISAA-Nº 107-2022, dictada por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure, debidamente notificado el 08 de mayo de 2023.-
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 01de noviembre de 2023, la parte querellada consigno escrito de contestación de la Demanda; lo cual lo hizo de la manera siguiente:
…omisis…
Capítulo II
DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.
Para que sea resuelta por el tribunal como puno previo a la decisión de fondo, opongo a la presente querella la excepción de inadmisibilidad prevista en el artículo 35 Numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que se refiere a la inadmisibilidad de la demanda cuando sea contraria a alguna disposición expresa de la ley, aplicable al caso por la remisión que hace el Articulo 31 eiusdem, en concordancia con lo dispuesto en el Articulo 95 Numerales 2 y 4 de la Ley del Estatuto de la FunciónPública.
En efecto los querellantes no señalan en el libelo que contiene el recurso de manera inteligible y precisa el acto administrativo cuya nulidad solicitan, solamente mencionan en los documentos que acompañaron con el libelo la decisión del Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure donde se declara procedente la destitución de él, pero tampoco acompaña el acto administrativo de destitución, cuya omisión es subsanable con el expediente administrativo siempre y cuando se le identifique de manera clara en el libelo; tampoco indica las razones y fundamento de la pretensión, es decir cuál es el acto administrativo que les afectan sus derechos subjetivospersonales y directos y de qué forma lo hacen; de igual manera, en los fundamentos de derecho no mencionan de qué manera el acto impugnado viola la cosa decidida administrativamente, se limitan a indicar el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que torna procedente la declaratoria de inadmisibilidad del recurso, dado que por la forma enrevesada como está redactado en el libelo de demanda no permite a la parte accionada articular una efectiva defensa ni al juzgador dictar una decisión positiva y precisa, sin violar el principio dispositivo. En virtud de lo expuesto pido la declaratoria Con Lugar de la excepción opuesta.
(…) Por todas las consideraciones esgrimidas tanto en los hechos como en el derecho que anteceden, solicito al tribunal. Que la oportunidad de dictar la sentencia definitiva, sea declara SIN LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por no presentar el acto impugnado, el vicio denunciado…Omissis…

De las Pruebas Promovidas.-
La parte recurrente conjuntamente con el libelo de la demanda promovió las siguientes documentales:
Marcado A, Notificación de fecha 16 de mayo de 2023, suscrita por el Director de RR.HH De la Policía del Estado Apure, dirigida al ciudadanoWILMAN OSWALDO MONTERO GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-11.761.633, mediante el cual se le informa que fue destituido de su cargo. En cuanto a la referida prueba, la misma se considera documento público administrativo, y en virtud de que la misma no fue objeto de impugnación se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.
Marcado B,Informe Médico de fecha 30 de noviembre de 2022, Mediante el cual le conceden Reposo Post Operatorio al ciudadanoWilman Montero, desde el 30/11/2022 al 03/12/2022.-
Marcado C,Informe Médico de fecha 04 de diciembre de 2022, Mediante el cual le conceden Reposo Post Operatorio al ciudadanoWilman Montero, desde el 04/12/2022 al 05/12/2022.-
Al respecto, quien decide observa que las mismas no fueron objeto de impugnación por la parte contra quien se le oponen, a tal efecto se le otorga pleno valor probatorio a las mismas, en virtud que de ellas se desprende las actuaciones que dieron origen al presente recurso así como elementos probatorios para verificar lo alegado por el recurrente. Así se establece.
Pruebas presentadas por la parte recurrida:
Documentales: Nº DGPBA-ICAP-OISAA-Nº 107-2022, dictada por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure, debidamente notificado el 08 de mayo de 2023 del recurrenteWILMAN OSWALDO MONTERO GUTIERREZ, venezolana, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-11.761.633, cursante a los folios 38 al 106 del expediente judicial. Siendo ello así, debe constatarse el cumplimiento de la norma a través de la revisión y análisis de las actuaciones administrativas-Disciplinarias consignadas por el querellado que en su conjunto conforman el expediente Disciplinario por lo que quien decide considera necesario indicar el valor probatorio del mismo, el cual ha sido establecido por la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades, al respecto la Sala ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración.
Sobre este particular en sentencia N° 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de noviembre de 2.011, establece:
“Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.-

Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que las copias certificadas del Disciplinario constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo.
En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.
Ahora bien, en virtud de que ninguna de las partes impugno válidamente las actuaciones que conforman el expediente disciplinario, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes y confrontarlos con lo contenido en autos, entre ellos las pruebas aportadas con los respectivos escritos de pruebas consignados por las partes confrontadas en este proceso. Así se establece.-
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a la Ley, pasa de seguidas quien aquí suscribe a dictar sentencia y lo hace previo las consideraciones siguientes:

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos, el ciudadano WILMAN OSWALDO MONTERO GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-11.761.633, solicita la Nulidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenida en Decisión 004/2023, y la averiguación administrativa Nº DGPBA-ICAP-OISAA-Nº 107-2022, dictada por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure, debidamente notificado el 08 de mayo de 2023, mediante la cual se declaro procedente su destitución del cargo de Oficial agregado; en ese sentido, alega en su escrito libelar que tal destitución fue realizada de manera irregular e ilegal,visto que para el momento en que los miembros del Consejo Disciplinario del Estado Apure, le aperturan la averiguación administrativa se encontraba cumpliendo reposo por secuelas de un accidente que tuvo en el cual se le fracturo la pierna izquierda, secuelas que le aquejan desde el año 2006, en un evento deportivo de la Policía del Estado Apure, en esa oportunidad se le fracturo la pierna, en esa época estaba haciendo un curso para ingresar al cuerpo policial y debido a su accidente su ingreso se retrasó hasta el año 2009, que lo aceptaron luego de haber sido operado y haber cumplido con sus terapias. Que desde su accidente y a pesar de haber sido operado, ocasionalmente presenta mucho dolor en su pierna izquierda, dolor que le aqueja para realizar sus actividades cotidianas, marchar rápido, apoyar la pierna en el piso, tal como consta en informe Médico de fecha 30 de noviembre de 2022.-

PUNTO PREVIO:
Antes de entrar a conocer sobre el fondo del presente recurso, evidencia este Órgano Jurisdiccional, que en fecha 01 de noviembre de 2023, la parte querellada en la oportunidad de dar contestación a la demanda alego textualmente lo siguiente:
… Omisis… “Para que sea resuelta por el tribunal como punto previo a la decisión de fondo, opongo a la presente querella la excepción de inadmisibilidad prevista en el artículo 35 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que se refiere a la inadmisibilidad de la demanda cuando sea contraria a alguna disposición expresa de la ley, aplicable al caso por la remisión que hace el artículo 31 eiusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 95 numerales 2 y 4 de la ley del Estatuto de la Función Pública.
En efecto, los querellados no señalaron en el libelo que contiene el recurso de manera inteligible y precisa el acto administrativo cuya nulidad solicita, solamente mencionan en los documentos que acompañaron con el libelo la decisión del Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure donde se declara improcedente la destitución de ellos, pero tampoco acompañaron el acto administrativo de destitución, cuya omisión es subsanable con el Expediente administrativo siempre y cuando se le indique de manera clara en el libelo; tampoco indica las razones y fundamentos de la pretensión, es decir, cual es el acto administrativo que les afecta sus derechos subjetivos, personales y directos y de qué forma lo hacen…omisis…
En tal sentido, dentro del contexto de lo anteriormente expuesto, considera quien decide, realizar las siguientes consideraciones:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa específicamente en su artículo 35 numeral 7 se refiera a la inadmisibilidad de la demanda, en este sentido considera esta juzgadora realizar un análisis a lo que refiere la norma ;“contrario al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley”; ello así, lo contrario al orden público, se entiende como aquel conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, visto que afecta principios fundamentales de la sociedad o las garantías de su existencia; y las buenas costumbres involucran la introducción de la moral al derecho y la sujeción de las conductas humanas a esta en un momento histórico determinado. Es decir, constituyen reglas de conducta cambiantes a lo largo del tiempo.-
En este sentido, la administración en su escrito de contestación ut supra parcialmente transcrito, alego que el recurrente de auto incurrió en la causal de inadmisibilidad antes señalada fundamentando su alegato en que el mismo no señaló de manera inteligible y precisa el acto administrativo cuya nulidad solicitó, ya que a su decir el recurrente solamente mencionan en los documentos que acompañaron con el libelo la decisión del Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure donde se declara improcedente la destitución de ellos, así como tampoco indica las razones y fundamentos de la pretensión, cual es el acto administrativo que les afecta sus derechos subjetivos, personales y directos y de qué forma lo hacen. No obstante observa quien aquí decide que el acto señalado por el recurrente de auto en su escrito libelar corresponde a la Decisión 004/2023, y la averiguación administrativa Nº DGPBA-ICAP-OISAA-Nº 107-2022, dictada por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure, debidamente notificado el 08 de mayo de 2023, decisión que consta en autos al folio 05 del expediente judicial. Aunado a ello que el mismo expreso es su escrito libelar claramente los fundamentos de su pretensión, por lo que mal puede la administración alegar la inadmisibilidad en base al fundamentos antes expuestos.
Así las cosas, analizado y verificado el caso objeto en estudio se pudo constatar que este Órgano Jurisdiccional admitió la demanda en su oportunidad legal correspondiente, donde verifico que la misma cumpliera con los requisitos establecidos por la norma para su admisibilidad, y que aunado a ello se pudo apreciar claramente la relación laboral existente entre el recurrente de auto y la administración, así como también la existencia de un acto Disciplinario que trajo consigo la destitución del mismo, es por lo que quien aquí decide observa que el mismo fue redactado de manera clara, precisa y concisa por lo que se pudo apreciar claramente la pretensión planteada por la parte accionante y no se observó que la misma estuviese incursa en la causal de inadmisibilidad establecida en el numeral 7 del artículo 35 de la ley de jurisdicción contenciosa administrativa alegada por la parte recurrida en su escrito de contestación por tal motivo la misma se desecha del proceso. Y así se establece.-
Ahora bien, resuelto lo anterior, el recurrente de autos en su escrito libelar señalo que el único facultado para destituirlo es el Gobernador del Estado Apure, ya que el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que solamente este artículo faculta aplicar la apertura, intención y sustanciación y lo demás se rige por el artículo 89 del Estatuto de la función Pública, en tal sentido considera pertinente esta sentenciadora citar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 556 del 16 de junio de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Gomas Autoindustriales, C.A. vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), señaló lo siguiente:
“…Ahora bien, respecto del vicio de incompetencia, esta Sala ha señalado reiteradamente lo siguiente:‘(…) La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador’. (Vid sentencia Nº 00161 dictada por esta Máxima Instancia el 3 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos).Asimismo, destacó la Sala en el fallo identificado con el Nº 00539, de fecha 1° de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, que dicho vicio podía configurarse básicamente como resultado de tres tipos de irregularidades: por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y por extralimitación de funciones. En tal sentido, se indicó:‘(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…). (Vid sentencia N° 00539 del 1° de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas. Resaltado del presente fallo).
Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, ‘única con efectos retroactivos’, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Máxima Instancia, es manifiesta la incompetencia cuando es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid sentencia N° 02059 dictada por esta Sala el 10 de agosto de 2002, caso: Alejandro Tovar Bosch; ratificada por el fallo N° 00480 del 22 de abril de 2009, caso: Tecniauto, C.A.)…”. Subrayado y Negrita de este Tribunal-
Siendo ello así, del criterio jurisprudencial anteriormente trascrito se evidencia que la incompetencia, respecto al órgano que dictó el acto se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada. En el caso que nos ocupa, el querellante alega en su escrito recursivo que el Comandante General de la Policía del Estado Apure, no tiene la facultad o cualidad para destituirlo, es decir, para dictar el acto administrativo, sino el Gobernador del Estado Apure; en este sentido, quien aquí decide debe traer a colación lo previsto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de Función Policial, promulgada por el Presidente de la República en fecha 04 de diciembre de 2009, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.940 de fecha 07 de diciembre de 2009, y en virtud que dicha ley fue reformada del 30 de Diciembre de 2015 según Decreto N° 2.175 es por lo considera pertinente este Órgano Jurisdiccional citar el artículo 104 de la presente Reforma la cual establece lo siguiente:
En caso de faltas graves que den lugar a la aplicación de la medida de destitución, la Insectoría para el Control de la Actuación Policial ordenará la apertura de la averiguación, instruirá y sustanciará el procedimiento, determinando los cargos si los hubiere, y remitirá el expediente debidamente conformado al Consejo Disciplinario de Policía para su revisión, valoración y respectiva decisión.
El Consejo Disciplinario de Policía elaborará un proyecto de decisión, que presentará al Director o Directora del Cuerpo de Policía para que emita su opinión no vinculante. El procedimiento para la aplicación de la medida de destitución deberá ser breve, oral y público.
La Inspectoría para el Control de la Actuación Policial, podrá dictar dentro del procedimiento administrativo todas las medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos, de conformidad con lo establecido en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley y su Reglamento.
La aceptación de la renuncia del funcionario o funcionaria policial, por parte del Director o Directora del Cuerpo de Policía, no suspende ni termina las averiguaciones o procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria. Cuando las autoridades disciplinarias de los cuerpos de policía omitan, obstaculicen o retarden los procedimientos disciplinarios o dejen de aplicar las sanciones a que hubiere lugar, el órgano rector del servicio de policía podrá excepcionalmente, ejercer de manera directa las competencias para iniciar, tramitar y decidir los procedimientos administrativos correspondientes, así como tomar las medidas pertinentes para corregir estas malas prácticas. En estos procedimientos será obligatoria la intervención del Ministerio Público a los fines de velar por la celeridad y buena marcha de los mismos y por el debido proceso.
El desarrollo del procedimiento de destitución con todas sus fases y lapsos será desarrollado en el reglamento de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.

De la norma anteriormente plasmada, concluye esta sentenciadora, que la determinación en el curso del procedimiento disciplinario, específicamente en la fase de culminación, es competencia del Director General de la Policía del Estado Apure, tal y cual como lo dispone la Ley in comento, y no del ciudadano Gobernador, como lo alega la parte querellante. Y así se establece.
En ese sentido, y en uso de los más amplios poderes que tiene el Juez Contencioso Administrativo, para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, es de señalar que el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las mera alegaciones de las partes ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite entre otras cosas, la corrección de la irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de legalidad y la protección de los intereses colectivos.
Ahora bien, en el caso de autos esta Juzgadora observa lo siguiente:
Del Vicio de quebrantamiento del Derecho a la Salud y del Derecho al Trabajo.
Consta en autos, al folio cuatro (04), notificación de fecha 16 de mayo de 2023, suscrita por el Director de RR.HH De la Policía del Estado Apure, dirigida al ciudadano WILMAN OSWALDO MONTERO GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-11.761.633, mediante el cual se le informa que fue destituido de su cargo.-
Al folio 05, Decisión 004/2023, dictada por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure, debidamente notificado el 08 de mayo de 2023, mediante la cual declaran Procedente la Destitución del Funcionario Policial AgregadoWilman Oswaldo Montero Gutiérrez.-
Igualmente consta al folio seis (06), informe médico de fecha 30 de noviembre de 2022, Mediante el cual le conceden Reposo Post Operatorio al ciudadanoWilman Montero, desde el 30/11/2022 al 03/12/2022.-
Asimismo, riela en autos Informe Médico de fecha 04 de diciembre de 2022, Mediante el cual le conceden Reposo Post Operatorio al ciudadanoWilman Montero, desde el 04/12/2022 al 05/12/2022.-
En tal sentido, resulta preciso señalar que respecto al derecho a la salud, consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado mediante sentencia del 6 de abril de 2001, lo siguiente:
“Articulo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”.
De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio esta juzgadora estima que, la protección judicial del derecho a la salud, únicamente será viable cuando quien pretende su amparo logre comprobar que se halla, de manera directa, involucrado en una situación donde pueda verse afectado por un hecho, acto u omisión, devenido de la actividad garantista del Estado.
En relación con la violación del derecho al trabajo, es importante señalar que éste está protegido constitucionalmente en nuestra Carta Magnaen el artículo 89, el cual dispone lo siguiente:
Artículo 89: El Trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1.-Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2.-Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3.-Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. 4.-Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno. 5.-Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición. 6.-Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los protegerá contra cualquier explotación económica y social.-
De este modo se explica entonces el principio de protección oficial del trabajo, garantizado constitucionalmente, pues lo laboral constituye un proceso fundamental y básico del Estado Venezolano.
Sobre este particular, ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia”. (vid., Sentencia Nº 1185 de fecha 17 de junio de 2004, caso: Petróleos de Venezuela S.A.).-
En atención a lo antes expuesto, se observa en expediente disciplinario consignado por la parte querellada, en su oportunidad correspondiente, lo siguiente:
ᵜ Acta de Inasistencia de fecha 04 de diciembre de 2022, mediante la cual el Director del Centro de Coordinación Policial N° 06, deja constancia que el funcionario Policial Montero G. Wilman Oswaldo, titular de la cedula de identidad N° 11.761.633, no se presento a cumplir con sus Funciones Inherentes al cargo, desde el día 03-12-2022. Folio (48).-
ᵜActa de Inasistencia de fecha 05 de diciembre de 2022, mediante la cual el Director del Centro de Coordinación Policial N° 06, deja constancia que el funcionario Policial Montero G. Wilman Oswaldo, titular de la cedula de identidad N° 11.761.633, no se presento a cumplir con sus Funciones Inherentes al cargo, desde el día 03-12-2022. Folio (50).-
ᵜ Acta de Inasistencia de fecha 06 de diciembre de 2022, mediante la cual el Director del Centro de Coordinación Policial N° 06, deja constancia que el funcionario Policial Montero G. Wilman Oswaldo, titular de la cedula de identidad N° 11.761.633, no se presento a cumplir con sus Funciones Inherentes al cargo, desde el día 03-12-2022. Folio (52).-
ᵜInforme explicativo FOLIO XXde fecha 01 de diciembre de 2022, por parte del ciudadano WILMAN OSWALDO MONTERO GUTIERREZ, titular de la cedula de identidad N° 11.761.633. Folio 63 y 64.
ᵜInforme médico de fecha 30 de noviembre de 2022, Mediante el cual le conceden Reposo Post Operatorio al ciudadanoWilman Montero, desde el 30/11/2022 al 03/12/2022.-
ᵜAsimismo, Informe Médico de fecha 04 de diciembre de 2022, Mediante el cual le conceden Reposo Post Operatorio al ciudadanoWilman Montero, desde el 04/12/2022 al 05/12/2022.-
Así pues, se evidencia , claramente que los días 04, 05 y 06 de diciembre de 2022, el ciudadano Montero Wilman, se encontraba de Reposo MedicoPost Operatorio, tal como se evidencia de informes médicos otorgados el día30/11/2022 y 04/12/2022, cursante en autos, debidamente consignados por la parte querellada en la oportunidad de la consignación del Expediente Disciplinario del Recurrente, mediante el cual se evidencia que el referido ciudadano se encontraba de Reposo; por lo tanto la ausencia de dicho funcionario para esa fecha estaba justificada por la Licencia expedida por razones de salud, razón por la cual no constituye causal de destitución alguna
En ese sentido, estima este Tribunal que el error cometido por el hoy recurrido afecta la eficacia de la Decisión N° 004/2023, y la averiguación administrativa Nº DGPBA-ICAP-OISAA-Nº 107-2022, dictada por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure, debidamente notificado el 08 de mayo de 2023, por cuanto esta violentando el derecho a la salud, contemplado el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el 19 ejusdem.-
En este orden, el acto administrativo de destitución es dictado bajo la premisa de que el hoy querellante se encontraba supuestamente incurso en la comisión de faltas disciplinarias tipificadas en el Artículo 86 ordinal 9° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone lo siguiente:
Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…omissis…)
6º Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
9º. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.
Ahora bien, previo el análisis anteriormente expuesto, la omisión de la administración al no darle valor probatorio a los Reposos Médicos del que gozaba el funcionario y que justificaba su ausencia al acuartelamiento es una franca violación al derecho a la salud contemplado en nuestra carta magna en su artículo 83, por lo que su flagrante violación por parte de la administración hace nulo de toda nulidad el acto de destitución del ciudadano WILMAN OSWALDO MONTERO GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-11.761.633, yasí se decide.
De esta manera, en virtud de los razonamientos anteriores expuestos, es por lo que este Órgano Jurisdiccional declara Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y en consecuencia declara la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido enDecisión N° 004/2023, y la averiguación administrativa Nº DGPBA-ICAP-OISAA-Nº 107-2022, dictada por el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Apure, debidamente notificado el 08 de mayo de 2023, y ordena la reincorporación del ciudadanoWILMAN OSWALDO MONTERO GUTIERREZ, plenamente identificado en los autos, en el cargo que ocupaba para el momento de la destitución o en su defecto uno de igual jerarquía y remuneración. Asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la destitución hasta su efectiva reincorporación del mismo, con las incidencias salariales a que hubiere lugar. Y así de decide.
Ahora bien vista la anterior declaratoria considera preciso señalar quien suscribe, que para la realización de la experticia complementaria, la ley especial - Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales. (Destacado de este Juzgado).
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. (Destacado de este Juzgado).
Visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
-III-
DECISION
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por el ciudadano WILMAN OSWALDO MONTERO GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-11.761.633, debidamente representado por el abogado en ejercicio VicteliaMavelRodríguez de Madonado, abogada en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 109.744, contra laGOBERNACION DEL ESTADO APURE (Comandancia de la Policía del Estado Apure).-
Segundo: Se ordena la reincorporación del ciudadano WILMAN OSWALDO MONTERO GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-11.761.633, al cargo que venía desempeñando para el momento de la destitución, o uno de igual remuneración y jerarquía.
Tercero: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, desde el momento de la destitución, conjuntamente con las incidencias salariales a que hubiere lugar, salvo aquellas que ameriten la prestación efectiva del servicio, hasta la publicación del presente fallo.
Cuarto: Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser calculada por un único experto.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en San Fernando de Apure a los veintiún (21) días del mes de Marzo de dos mil veinticuatro (2024) Años: 213º de la Independencia y 165º de la Federación.
La Jueza Superior Provisoria.
Abg. Dessiree Hernández Rojas.
La Secretaria,

Abg. Aminta López de Salazar
En la misma fecha previa el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

La Secretaria,

Abg. Aminta López de Salazar

Exp. Nº 6139
DHR/atlds/aurora